Auto Penal Nº 158/2019, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 150/2019 de 18 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
MURCIA
AUTO: 00158/2019
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
AUDIENCIA, TLF: 968 22 91 24/5 FAX: 968 229278
2- EJECUCION TLF: 968 271373 FX: 968 834250
Teléfono: 0
Correo electrónico:
Equipo/usuario: AFM
Modelo: 662000
N.I.G.: 30030 43 2 2012 0162965
RT APELACION AUTOS 0000150 /2019
Juzgado procedenciaJDO. INSTRUCCION N. 2 de MURCIA
Procedimiento de origenDILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0000627 /2012
Delito: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Recurrente: Borja , MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª JOSE DIEGO CASTILLO GOMEZ,
Abogado/a: D/Dª ANTONIO RUIZ ALARCON,
Recurrido:
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
ROLLO APELACIÓN AUTO Nº 150/2019
DILIGENCIAS PREVIAS Nº 627/12
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 2 de MURCIA
Ilmos. Sres.:
Don Álvaro Castaño Penalva
Presidente
Doña Ana María Martínez Blázquez
Doña María Antonia Martínez Noguera

Magistrados
AUTO Nº 158 /2019
En la Ciudad de Murcia, a 18 de marzo de 2.019.
Visto ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia el recurso de apelación interpuesto
por la representación procesal de Borja contra el auto de fecha 10 de agosto de 2.018 dictado por el Juzgado
de Instrucción nº 2 de Murcia en las diligencias antes reseñadas.
Ha sido ponente la Magistrada María Antonia Martínez Noguera, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

ÚNICO. Las actuaciones fueron remitidas por el Juzgado a esta Audiencia Provincial de Murcia, las cuales, tras los trámites procesales oportunos, se recibieron en la UPAD de su Sección 3ª el día 11 de marzo del presente año, procediéndose en el día de hoy a su deliberación, votación y resolución.

Fundamentos

PRIMERO. El auto recurrido acuerda continuar la tramitación de las diligencias previas por los trámites del procedimiento abreviado contra entre otros el investigado por si los hechos pudieran ser constitutivos de un delito de estafa.

Se insiste ante esta alzada en que la resolución recurrida destaca por la ausencia de valoración sobre la relación y/o participación del apelante en las circunstancias de los hechos que se determinan y detallan en el Antecedentes de Hecho del auto recurrido.

Que practicadas cuantas diligencias se estimaron necesarias en la instrucción que obran en Autos, deviene objetivamente la inexistencia de participación de Borja en los hechos investigados , siendo únicamente vinculado y referenciado al final del relato de hechos respecto al lugar de descarga de mercancías, extremo acreditado y justificado en Autos por esta defensa, pues consta que dedicada la actividad de la mercantil de mi mandante en dicho contexto temporal en que ocurrieron los hechos al desarrollo como plataforma logística para terceras empresas que emplean las instalaciones de la mercantil Alarcón Ros Consultores, S.L. como punto de carga y descarga de mercancías , de cuya valoración objetiva y de imparcialidad judicial bien podría alcanzarse una conclusión diferente, evitando sentar presunciones contra reo , no amparadas en ningunas otras de las diligencias de prueba obrantes en autos que determinen su participación, siendo por ello, clara la ausencia de indicios, sospechas, conjeturas o presunciones suficientes respecto a la incriminación de Borja , lo que permitiría acomodar en el presente auto de transformación su sobreseimiento de tales hechos, y en su caso su intervención como testigo para el esclarecimiento de los hechos.

El Ministerio Fiscal impugnó el recurso interpuesto interesando su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO. El artículo 779.1.4ª, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece: ' Practicadas sin demora las diligencias pertinentes, el Juez adoptará mediante auto alguna de las siguientes resoluciones: 4ª Si el hecho constituyera delito comprendido en el artículo 757, seguirá el procedimiento ordenado en el capítulo siguiente. Esta decisión, que contendrá la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputan , no podrá adoptarse sin haber tomado declaración a aquélla en los términos previstos en el artículo 775 '. Y el citado artículo 775 recoge en la actualidad: ' En la primera comparecencia el Juez informará al investigado, en la forma más comprensible, de los hechos que se le imputan '.

Resulta manifiesto el contenido inexcusable que el auto adoptado en atención a la previsión legal citada debe de recoger, expresión de lo que constituye la exigencia de motivación fáctica y jurídica, tal y como lo requiere la propia legislación ( artículo 248.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 141 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) y la doctrina constitucional aplicable.

La Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 2011 (Pte. Ramos Gancedo) efectúa un riguroso y exhaustivo análisis sobre determinados extremos del denominado procedimiento abreviado (aunque con menciones a los artículos anteriores que regulaban el procedimiento): La doctrina de esta Sala, reiterada y pacífica establece que, según se afirma en la STC 152/1993, de 3 de mayo , la vigencia del derecho constitucional de defensa en el ámbito del proceso penal abreviado conlleva una triple exigencia: a) en primer lugar, y a fin de evitar acusaciones sorpresivas de ciudadanos en el juicio oral sin que se les haya otorgado posibilidad de participación alguna en la fase instructora, la de que nadie puede ser acusado sin haber sido, con anterioridad, declarado judicialmente imputado, de tal suerte que la instrucción judicial ha de seguir asumiendo su clásica función de determinar la legitimación pasiva en el proceso penal ( art. 299 LECrim ), para lo cual ha de regir también en este proceso ordinario, una correlación exclusivamente subjetiva entre la imputación judicial y el acto de acusación; b) en segundo y, como consecuencia de lo anterior, nadie puede ser acusado sin haber sido oído por el Juez de Instrucción con anterioridad a la conclusión de las diligencias previas, garantía que ha de reclamarse en este proceso penal como consecuencia de la supresión del auto de procesamiento y que se plasma en la necesidad de que no pueda clausurarse una instrucción (a salvo, claro está, que el Juez adopte una resolución de archivo o de sobreseimiento) al menos sin haber puesto el Juez en conocimiento del imputado el hecho punible objeto de las diligencias previas, haberle ilustrado de sus derechos y, de modo especial, de la designación de Abogado defensor y, frente a la imputación contra él existente, haberle permitido su exculpación en la 'primera comparecencia', contemplada en el art. 789.4º LECrim .; y c) no se debe someter al imputado al régimen de las declaraciones testificales cuando, de las diligencias practicadas, pueda fácilmente inferirse que contra él existe la sospecha de haber participado en la comisión de un hecho punible, bien por figurar así en cualquier medio de iniciación del proceso penal, por deducirse del estado de las actuaciones o por haber sido sometido a cualquier tipo de medida cautelar o acto de imputación formal ( art. 118.1 º y 2º LECrim .) ya que la imputación no ha de retrasarse más allá de lo estrictamente necesario, pues, estando ligado el nacimiento del derecho de defensa a la existencia de la imputación ( art.

118 LECrim ), se ha de ocasionar la frustración de aquel derecho fundamental si el Juez de Instrucción retrasa arbitrariamente la puesta en conocimiento de la imputación, razón por la cual dicha actuación procesal habría de estimarse contraria al art. 24 CE y, por ende, acreedora de la sanción procesal de nulidad.

Recordando el derecho del acusado a conocer los hechos que se le imputan a fin de que pueda articular sin limitaciones ni restricciones su defensa; aunque lo decisivo sea el escrito de acusación en el que se describen los hechos, a partir del cual el así acusado puede desplegar toda su estrategia defensiva sin trabas ni obstáculos, aunque en la fase de Diligencias Previas no hubiera efectuado ninguna actividad de defensa.

Reafirmando la necesidad de que nadie puede ser condenado sin tener previo conocimiento de los hechos que se le imputan con tiempo suficiente para ejercitar eficazmente su defensa.

Señalando y diferenciando expresamente dicha sentencia las fases procesales: La información al sujeto pasivo del procedimiento penal acerca del objeto del mismo, en lo que pueda afectarle, constituye un elemento esencial para el ejercicio del derecho de defensa, tanto durante la instrucción como en el juicio, pero precisamente por ello tiene sus propios momentos y trámites procesales que no hacen recaer dicha función esencial sobre la resolución que acuerda la conclusión de la instrucción y apertura de la fase intermedia.

Dichos momentos son: a) en fase de instrucción, el traslado judicial de la imputación a la persona afectada, antes o en el momento de recibirle declaración como imputado, instruyéndole de sus derechos y facultándole para intervenir en la instrucción, pudiendo formular las alegaciones que estime oportunas para su defensa y solicitar cuantas diligencias estime pertinentes ( art. 118 y 789.4º de la L.E.Criminal ). Con ello se posibilita el ejercicio pleno del derecho de defensa, respecto de los hechos que han sido objeto de imputación judicial, durante la instrucción del procedimiento.

b) En la fase intermedia -ya en calidad de acusado y no de mero imputado- cuando se le da traslado de la acusación ( art. 790.6º L.E.Criminal ), una vez que ésta se ha formulado por quien debe hacerlo (las partes acusadoras y no el Juez de Instrucción), información que le faculta para ejercitar con plenitud su derecho de defensa cara al juicio oral, formulando su calificación alternativa y planteando los medios de prueba que estime pertinentes.

Es decir que el conocimiento de los hechos que configuran la imputación debe proporcionarse al imputado desde el comienzo de la instrucción, para que éste pueda ejercitar su defensa durante la misma, y el conocimiento de los hechos que constituyen la acusación debe trasladarse al acusado desde que se formule por las partes acusadoras, acusación que no puede dirigirse contra personas que no hayan adquirido previamente la condición de imputadas ( S.T.C. 186/1990 ), o referirse a hechos diferentes de los que han sido objeto de contradicción durante la instrucción.

Recordando dicha sentencia la función que se atribuye al auto de incoación de procedimiento abreviado: El Auto de transformación de Diligencias Previas en Procedimiento Abreviado cumple una triple función: a) concluye provisoriamente la instrucción de las diligencias previas; b) acuerda continuar el trámite a través del procedimiento abreviado, por estimar que el hecho constituye un delito de los comprendidos en el art. 779 ( en la actualidad art.757 ) , desestimando implícitamente las otras tres posibilidades prevenidas en el art. 789.5º (archivar el procedimiento, declarar falta el hecho o inhibirse en favor de otra jurisdicción competente) ( en la actualidad art.779.1 ); c) con efectos de mera ordenación del proceso, adopta la primera resolución que el Ordenamiento prevé para la fase intermedia del procedimiento abreviado: dar inmediato traslado a las partes acusadoras, para que sean éstas las que determinen si solicitan el sobreseimiento o formulan acusación, o bien, excepcionalmente, interesan alguna diligencia complementaria.

En cuanto que constituye un auto de conclusión de la instrucción la resolución debe expresar sucintamente el criterio del Instructor en el sentido de que no se aprecia la necesidad de practicar otras diligencias adicionales, y únicamente en el caso de que exista pendiente alguna diligencia solicitada por las partes que no haya sido practicada ni rechazada motivadamente con anterioridad, deberá justificarse expresamente por qué no se estima procedente su práctica, razonando su impertinencia o inutilidad.

En cuanto que acuerda continuar el trámite del procedimiento abreviado, deberá expresar sucintamente el criterio del Instructor de que el hecho originario del procedimiento podría constituir alguno de los delitos comprendidos en el art. 779 de la L.E.Criminal ( en la actualidad art.757 ) , y sólo en el caso de que exista pendiente y sin resolver alguna solicitud expresa de archivo, declaración de falta o inhibición, debe razonarse sucintamente por qué no se estima procedente dicha solicitud.

Por último, en cuanto resolución impulsora del procedimiento, debe acordar el traslado a las acusaciones, a los efectos prevenidos en el art. 790.1º ( en la actualidad art.780.1º ) , bastando como fundamentación de este acuerdo la mera cita de la norma procedimental que así lo dispone.

Estas son las funciones propias del Auto de Transformación, que no tiene incidencia alguna en relación con el Principio Acusatorio, pues la protección que éste brinda al encausado en los términos que han quedado consignados viene referida a los escritos de las acusaciones, donde se relatan los hechos imputados objeto de enjuiciamiento y la calificación jurídica de los mismos. De manera que, a los efectos concretos y específicos del Principio Acusatorio, el elemento clave a considerar son los dichos escritos de acusación, tanto en lo que respecta al oportuno conocimiento de los hechos que se imputan al acusado, como en lo que atañe a la necesidad de que el Tribunal juzgador se ciña a los mismos sin introducir nuevos datos fácticos incriminatorios en perjuicio del acusado que no figuren en aquéllos (si bien, está legitimado para introducir en el 'factum' de la sentencia matices de hechos y datos complementarios derivados de la prueba practicada en el plenario, siempre que se respeten básicamente los hechos imputados), así como de no modificar la calificación jurídica de esos hechos a no ser que el tipo delictivo finalmente aplicado sea homogéneo y de menor gravedad que el propuesto por las acusaciones.

En tal sentido también la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 2015 (Pte. Colmenero Menéndez de Luarca): (...), esta Sala ha señalado que la exigencia contenida en el artículo 779.1, apartado 4, de la LECrim ( STS nº 386/2014, de 22 de mayo ), tiene 'la finalidad de fijar la legitimación pasiva así como el objeto del proceso penal', añadiendo que 'el contenido delimitador que tiene el auto de transformación para las acusaciones, se circunscribe a los hechos allí reflejados y a las personas imputadas, no a la calificación jurídica que haya efectuado el Instructor', y que con 'la única limitación de mantener la identidad de hechos y de inculpados, la acusación, tanto la pública como las particulares son libres de efectuar la traducción jurídico-penal que estiman más adecuada'.

Sin embargo, la exigencia procesal tiene una finalidad concretada en autorizar judicialmente la continuación del proceso y en la evitación de acusaciones sorpresivas causantes de indefensión por lo cual, de un lado, el Tribunal ya advertía en esta sentencia que 'una ampliación en el relato histórico del escrito de acusación en relación con la descripción de hechos contenida en el auto de transformación a procedimiento abreviado, no implica siempre una mutación sustancial a los efectos del principio acusatorio y del correlativo derecho de defensa'. Y de otro lado, ya había señalado en otras resoluciones como la STS nº 1049/2012, de 21 de diciembre , que no puede darse a ese precepto una interpretación que incida solo en los aspectos formales, prescindiendo de su finalidad real, por lo que en esa sentencia se precisaba que, sin desconocer la importancia de tal previsión legal para un correcto desarrollo del proceso, y que es indudable que '... esa discrepancia entre una y otra resolución puede encerrar una potencial fuente de indefensión para la parte acusada', después de advertir que el silencio de la defensa al conocer el escrito de acusación y el auto de apertura del juicio oral puede resultar significativo acerca de su conocimiento de los hechos de los que se le acusa y de sus propias posibilidades de defensa, tras citar la STS nº 251/2012, 4 de abril , que seguía lo dicho en la STS nº 529/2007, 19 de junio , concluía que 'esta Sala ha aceptado la posibilidad de un enjuiciamiento ajustado a los parámetros constitucionales definitorios del proceso justo sin indefensión, en casos en los que el auto de apertura del juicio oral no contiene una mención expresa de los hechos que delimitan el objeto del proceso. Para ello resultará indispensable que el conocimiento por el encausado del alcance objetivo y subjetivo de la imputación quede fuera de cualquier duda'.

Adicionalmente procede mencionar el análisis efectuado en el Auto de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 31 de julio de 2013 (Pte. del Moral García) sobre los extremos de suficiencia indiciaria que pueden justificar el dictado del auto de incoación de procedimiento abreviado: Estamos ante unos hechos que, de ser ciertos, encajarían en el art. (...) CP. Habrá que acordar la continuación del procedimiento ( art. 780.1) salvo que no aparezca 'suficientemente justificada su perpetración' en la fórmula del art. 779.1.1ª LECrim , en cuyo caso habrá que decretar 'el sobreseimiento que corresponda' que será el previsto bien en el art. 637.1º bien el contemplado por el art. 641.1º, (...). Parece que la terminología del art. 779.1.1ª evoca el art. 641.1º, aunque no puede rechazarse en este momento la adopción de la otra resolución: (...).

La posibilidad del Instructor de decretar el sobreseimiento asume el papel del juicio de acusación en este modelo procesal: para entrar en el acto del juicio oral no basta con una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación (art. 782.2). Es necesario, además, que un órgano con funciones jurisdiccionales considere 'razonable' esa acusación, lo que en el procedimiento abreviado se lleva a cabo, eventualmente, en un doble momento: al elegir por alguna de las opciones legales en el trámite del art. 779; o, en su caso, una vez que las acusaciones han exteriorizado su pretensión, al decretar la apertura del juicio oral (art. 783.1). El canon de 'suficiencia' de los indicios no es diverso en cada uno de esos momentos. (...).

(...). Solo procede aquélla si 'está justificada de forma suficiente' la comisión del delito. Y es que la fase preliminar de investigación en el proceso penal sirve no solo para preparar el juicio oral sino también para evitar la apertura de juicios innecesarios. La decisión del art. 779.1.4 es mucho más que un acto de trámite.

¿Qué significa 'justificación suficiente' de la perpetración del delito? Esta decisión despliega en el procedimiento abreviado una función paralela a la del procesamiento en el procedimiento ordinario. Por tanto la cota indiciaria exigible es equiparable a los 'indicios racionales de criminalidad' mencionados en el art. 384 LECrim . Son algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada. Es necesaria la probabilidad.

Solo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. La probabilidad de comisión del delito, se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral. Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta. Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional. El procesamiento exige que la hipótesis de la comisión del delito y la participación en él del inculpado sea al menos tan posible o fuerte como la contraria. Estamos en un escalón superior al necesario para tomar declaración como imputado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales.

Para señalar después: No es que no haya seguridad de la comisión del delito: eso no es exigible para dar un paso más en la tramitación y encarar la apertura del juicio oral donde habría de dilucidarse esa cuestión. Es que se puede establecer una razonable certeza de que este contradictorio y débil material probatorio carece de toda aptitud para generar certeza en el juicio oral; se puede vaticinar con un grado de seguridad muy alto el fracaso de una pretensión penal con ese frágil y endeble fundamento, lo que ha de comportar clausurar ya el procedimiento mediante el correspondiente auto de sobreseimiento amparado en los arts. 779.1.1 ª y 641.1º LECrim por no existir fundamento suficiente de la perpetración del delito imputado.



TERCERO. En el presente caso, y considerando las exigencias legales antedichas y doctrina jurisprudencial expuesta, se aprecia que en el auto de incoación de procedimiento abreviado, tales requisitos se cumplen en el caso de autos.

En la resolución que abre la fase intermedia consta el relato de hechos objeto de imputación judicial, que pudieran integrar el delito investigado, delitos de estafa, así como los indicios y el juicio de inferencia realizado.

Los hechos punibles son los siguientes, 'las empresas CENTRAL DE SUMINISTROS DE ARTES GRAFICAS Y PAPEL SA, DIOCARNES SL, GRUPO ARBOL DISTRIBUCION Y SUPERMERCADOS SA, EMBUTIDOS Y JAMONES LOS JOAQUINES SA, SALA de DESFER Y MAGATZEM FRIGORIFIC J VIÑAS S.A.JAMONES MARPLA S.L. Y ARTEQUESOS CASTELLANOS SL recibieron pedidos de mercancías de alimentación entre los meses de enero a agosto de 2011 cuyo precio no fue satisfecho, haciéndose cargo de parte de los pagos la aseguradora CREDITO Y CAUCION, que según ha acreditado, abonó a estas siete empresas un importe total de 52.736,89 euros conforme al desglose que se aporta como anexo 1 de su escrito de 29/11/2017.

De la documental aportada se desprende que las mercancías suministradas por las referidas empresas fueron recibidas en el almacén sito en la calle Carril de los Benitos nº 10 de Casillas, propiedad de la empresa ALARCON ROS CONSULTORES, de la que era administrador Borja y en la que trabajaba como empleada Enriqueta .

En concreto, consta que mediante el correo electrónico DIRECCION000 se realizó en fecha de 25/11/2010 un pedido de 10 palets de papel DNI A4 a nombre de TECNOGES INFORMATICA (doc. 2 de la querella), por importe de 7212,75 euros, que se entregó en el almacén de Casillas el día 13/12/2010 (doc.

3 a 6 de la querella).

Los documentos 8 a 11 (facturas de 21/01/2011, 28/01/2011, 28/01/2011 y 3/02/2011) de la querella reflejan que GRUPO EL ARBOL DISTRIBUCION Y SUPERMERCADO sirvió cuatro pedidos de mercancías por el importe de 11.996,29 euros, que se recibieron por Manuel en nombre de TECNOGES INFORMATICA S.L Los albaranes que se aportan como documentos 15 a 19 de la querella muestran que la entidad EMBUTIDOS Y JAMONES LOS JOAQUINES SA suministró 518 jamones entre los meses de junio a agosto de 2011, por importe de 21.613,10 euros, que se entregaron en el referido almacén de Casillas, figurando en la documentación como persona destinataria Maximo .

El documento 28 y 29 de la querella muestra que en junio de 2011 la empresa SALA DE DESFER I MAGATZEM FRIGORIFIC J VIÑAS, envió 690 kg de carne por importe de 4293,23 euros al almacén de Casillas, figurando en la documentación como persona destinataria Maximo .

Los albaranes que se aportan como doc. 31 y 32 de la querella muestran que en agosto de 2011 la empresa EMBUTIDOS MARTINEZ, envió 2200 kg de salchichón y chorizo, por importe de 10.817,34 euros, que fueron recibidos en el almacén de Casillas, firmando la recepción a nombre de Maximo .

En julio de 2011 la empresa DIOCARNES entregó en el mismo almacén y a nombre de Maximo más de 300 kilos de solomillo de vaca por importe de 4643,65 € (doc.34 de la querella).' Los indicios existentes contra el apelante se concretan en el Fundamento Jurídico Segundo de dicha resolución, en el que se señala, ' En lo que respecta a Borja , consta que el mismo es era el administrador de la empresa ALARCON ROS CONSULTORES, propietaria del almacén sito en la calle Carril de los Benitos nº 10 de Casillas donde se entregaron los pedidos. El Sr. Borja manifestó que no tenía relación con las mercancías que se recibían en su nave porque los espacios de dicho almacén se arrendaban a diversas empresas para la recepción de suministros y que si bien es cierto que en la documentación aportada por la querellante figura que las mercancías se habían entregado en la nave, sin embargo, el Sr. Borja declaró que eso no era cierto en todos los casos, pues se había utilizado la empresa y alguien había firmado diciendo que llegaba allí la mercancía pero que eso no era cierto porque la firma de la recepción no correspondía a ninguna persona de la empresa.Pese a ello la participación el Sr. Borja no puede descartarse en esta fase de instrucción pues consta que la empresa ALARCON ROS CONSULTORES SL no se dedica únicamente a logística, pues en el Registro Mercantil consta que su objeto social es 'la importación y exportación al por mayor de productos alimenticios, droguerías, bazar, ferretería, frutos secos y papelería'. Por otro lado, aunque en su declaración el Sr. Borja dijo que no tenía experiencia en la compra de carnes ni embutidos, que nunca había comprado estos géneros, sin embargo, en el oficio remitido por la AEAT (folios 368 a 381) se pone de manifiesto que en el año 2010 y 2011 mantuvo relaciones comerciales con 53 empresas, la mayoría del sector de la alimentación, constando que tuvo relaciones con EMBUTIDOS MARTINEZ SA al que le realizó compras de 4252,83 euros en el año 2010.

Asimismo el Sr. Borja reconoce que acudió a las instalaciones del GRUPO EL ARBOL a recoger las mercancías a las que se refieren los documentos 8 al 11 de la querella, que el Sr. Borja reconoce haber firmado por cuenta del fallecido Manuel y de TECNOGES aunque afirme que dicha recepción la realizó como parte de los servicios de logística que ofrecía la empresa ALARCON ROS CONSULTORES .

En el auto resolutorio del recurso de reforma la juez de instancia razona que 'Así las cosas, procede confirmar la resolución recurrida por sus propios fundamentos fácticos y jurídicos, máxime teniendo en cuenta que la prueba practicada valida es la del juicio oral y que nos encontramos ante la fase instructora, donde la prueba aportada aún no tiene la suficiente virtualidad, fundamentando el auto recurrido las manifestaciones efectuadas en el mismo en la documental numerada del procedimiento'.



CUARTO. El recurso no puede prosperar. Pese a lo afirmado por el recurrente existen indicios sólidos que apunta a la posible participación del investigado Borja en una presunta estafa cometida contra las querellantes y otras empresas del sector de la alimentación, y son los acertadamente expuestos por la juez de instancia que hemos reproducido por su exhaustividad y acertado análisis mas arriba.

El querellado era a la fecha de los hechos administrador de la mercantil Alarcón Ros Consultores S.L., empresa que según declaró el investigado en su declaración judicial, estaba dedicada a la logística y al reparto.

Resulta de lo actuado, que la relación del investigado con la mercantil Tecnogest Informática S.L.

de un lado y con Maximo de otro, no vendría dada únicamente con el hecho de que ambos tuviesen al parecer alquilados 50 metros cuadrados metros en el almacén propiedad de la mercantil administrada por el investigado Alarcón Ros Consultores S.L. sita en el Carril de los Benitos nº 10/Calle Patricio nº 16, Casillas, Murcia.

Con respecto a la primera de ellas, consta que retiró mercancías del Grupo El Árbol Distribución y Supermercado adquiridas por Tecnogest, firmando en los albaranes de entrega en lugar del administrador de dicha mercantil, Manuel Tecnogest S.L, documentos números 8 a 11 de la querella, folios 34 y siguientes, cuando reconoce que la relación que mantenía con ésta era que había tenido un alquiler en su almacén, sin que conste documentada de forma alguna dicha actividad de recogida y reparto que dice que también prestaba algunos clientes que se lo solicitaban. Igualmente indicó que aportaba contrato de arrendamiento suscrito con la mercantil, mas salvo error, únicamente se aportó el contrato de arrendamiento suscrito con Maximo , folios 129 y siguientes y con la mercantil HOLANAMASTE S.L., folio 146 y siguientes.

No se ha podido recibir declaración al administrador de la sociedad Manuel , porque el mismo ha fallecido según se acredita en la causa con certificado de defunción del mismo, a fin de que pudiese aclarar la naturaleza de la relación comercial que mantenían, mas en todo caso obra en la causa extracto de la cuenta de Tecnogest Informática S.L. de la entidad Banco Santander, folios 235 y siguientes, en el que se advierte que existen varios ingresos en efectivo realizados por el investigado Borja en dicha cuenta, en particular uno realizado el día 22 de marzo de 2.010, por importe de 3.210 €, folio 235 de la causa, otro ' Borja ' sic de fecha 26 de abril de 2.010, por importe de 3.000 €, el 23 de septiembre de 2.010, de otros 3.000 €, el día 22 de octubre de 2.010, de 4.000 €, y el día 12 de noviembre de 2.010 dos ingresos por importe de 4.800 y 5.000 € por tanto alguna relación añadida con esta empresa tendría, ya que realizaba ingresos periódicos de importantes cantidades en la cuenta bancaria de la misma. Se advierte igualmente en dicha cuenta del Banco Santander, antes Banesto, con posterioridad tras la absorción, se domicilió el pago de Recibos de Grupo el Árbol Distribución.

En el modelo 347 del año 2010, Declaración Anual de Operaciones con terceras personas aparece como Declarado nº 5, Tecnogest Informáticas S.L. con un importe total de operaciones de 3.156, y en el modelo 347 del año 2.011, aparece como Declarado 2, con un importe anual de operaciones de 4.280 €.

Igualmente resulta de lo actuado, que entre las actividades de la mercantil Alarcon Ros Consultores S.L.

de la que era administrador el investigado, estaba la de comercio menor de alimentos, porque así se consigna en su Declaración de Impuesto de Valor Añadido, modelo 390, resulta de los modelos 347 aportados por la Agencia Tributaria, y de la nota simple informativa del Registro Mercantil, folio 167, también que el investigado, Maximo , no realizó actividad laboral alguna durante el periodo temporal en el que supuestamente se cometió la estafa, según la consulta de Vida Laboral de la TGSS que obra en la causa, folios 301 y siguientes, por lo que difícilmente podría haber suscrito un contrato de arrendamiento con el investigado, así como abonado el importe del arriendo.

Este extremo es reconocido en su declaración por el investigado Maximo quien afirmó que en el año 2.011 no desarrollaba actividad alguna, que no tenía recursos económicos ni para comer, y que no arrendó espacio alguno. Ciertamente obra en la causa el contrato de arrendamiento de fecha 1 de mayo de 2.011 y dos facturas del alquiler, una de mayo de 2.011, así como otra de agosto de 2.011 y un recibo de ingreso de ese mismo mes, mas como se ha indicado Maximo no tenía capacidad económica para realizar dichos desembolsos y no desarrollaba actividad laboral.

Indicó el querellado en su investigación que no conocía a Maximo y que el contrato lo suscribió con su empleada porque el día en que se concertó no estaba él, mas no se ha podido recibir declaración a Enriqueta , que era la empleada porque se encuentra fuera de España trabajando en Trujillo, Perú.

Es por todo lo anterior, que el Juzgado, ante los indicios de criminalidad observados que son importantes y plurales no sobresee, sino que dicta el auto de incoación de procedimiento abreviado, dado que dicha resolución no es un anticipo de sentencia condenatoria, sino un juicio de probabilidad racional de sostenimiento razonable de una tesis incriminatoria, la cual podrá o no verse diluida en la vista oral, pero no por inexistencia de indicios racionales de criminalidad (que en este caso existirían, tal y como se ha indicado se recogen en el auto de incoación de procedimiento abreviado), sino por no alcanzar los recopilados el valor concluyente requerido para el dictado de un pronunciamiento condenatorio, ya por carencia persuasiva de los medios de prueba que allí se desplieguen, ya por aportación de medios de prueba novedosos que debiliten los inicialmente recopilados de matiz inculpatorio, ya por surgir dudas razonables del material probatorio, bien en su manifestación de credibilidad de testimonios, bien en el insuficiente valor convictivo de la prueba incriminatoria practicada.

Lo que no cabe exigir es que el auto de incoación de procedimiento abreviado recoja un análisis de las diligencias de instrucción en modo semejante a la valoración probatoria que compete a un juzgado o tribunal sentenciador, dado que lo único que se requiere en la fase de instrucción es que ésta concluya con un juicio de probabilidad racional y cumpla las exigencias de descripción fáctica y personal inexcusables, sin necesidad siquiera de calificación jurídica (que ha de concernir a las acusaciones en el ejercicio de su función en un momento posterior).

Es por todo ello que consideramos que en este momento procesal existen indicios suficientes para sostener razonablemente un juicio provisional probable de inculpación, que amparan la atribución al investigado de una presunta infracción penal y confirmar el auto recurrido.



QUINTO. Se declaran de oficio las costas causadas en esta instancia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Borja contra el auto de fecha 10 de agosto de 2.018 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Murcia en el procedimiento Diligencias Previas nº 627/12, Rollo de Apelación nº 150/19, y CONFIRMAR la resolución recurrida.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así, por este nuestro auto, lo acordamos, mandamos y firmamos.