Auto Penal Nº 158/2021, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 102/2021 de 15 de Febrero de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

MURCIA

AUTO: 00158/2021

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

AUDIENCIA, TLF: 968 22 91 24/5 FAX: 968 229278

2- EJECUCION TLF: 968 205011 FX: 968 834250

Teléfono: 0

Correo electrónico:

Equipo/usuario: JEE

Modelo: 662000

N.I.G.: 30039 41 2 2019 0005238

RT APELACION AUTOS 0000102 /2021

Juzgado procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de TOTANA

Procedimiento de origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0000733 /2019

Delito: DELITO SIN ESPECIFICAR

Recurrente: Gabino

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª MARTA SIMO RODRIGUEZ

Recurrido: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Ilmos. Sres.:

Don José Luis García Fernández

Presidente

Don Juan del Olmo Gálvez

Doña Ana María Martínez Blázquez

Magistrados

AUTO Nº 158/2021

En la Ciudad de Murcia, a quince de febrero de dos mil veintiuno.

Antecedentes

PRIMERO:Por auto de fecha 15 de enero de 2021 el Juzgado de Instrucción Nº 3 de Totana acordó en Diligencias Previas Nº 733/2019 decretar la prisión provisional comunicada y sin fianza del investigado D. Gabino.

Contra el auto de 15 de enero de 2021 se interpuso recurso de apelación por la Defensa del investigado D. Gabino.

Remitidas a la Audiencia Provincial las actuaciones, se formó por esta Sección Tercera el oportuno Rollo de Apelación de Auto con el Nº 102/2021 (el 12 de febrero de 2021).

Es Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. Don Juan del Olmo Gálvez, quien expresa el parecer de la Sala.

SEGUNDO:Sostiene la parte apelante como alegaciones o motivos de la apelación los siguientes:

PRIMERA.- CARÁCTER EXCEPCIONAL DE LA MEDIDA DE PRISION PROVISIONAL

Alegamos el carácter de indudable excepcionalidad que reviste la prisión provisional, frente a la normalidad de la libertad, con o sin fianza, del imputado. Esta excepcionalidad deriva, en primer lugar, de nuestro Texto Constitucional.

La libertad es el valor supremo de nuestro ordenamiento jurídico ( art. 1.1 de la Constitución Española), que ha de tutelarse en términos de realidad y efectividad ( art. 9.2 CE), interpretándose los derechos fundamentales de la persona como centro y fundamento del orden político y la paz social ( art. 10.1 CE) y de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los Tratados y Acuerdos Internacionales ratificados por España ( art. 10.2 de la CE).

Pues bien, tanto el art. 9.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (la prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general), como el art. 9 de la Declaración Universal de Derechos del Hombre establecen la excepcionalidad de la prisión provisional frente a la libertad.

Esta misma excepcionalidad ha sido recogida por el Tribunal Constitucional (Ss. 41/82, de 2 de julio y 32 y 34/87, de 12 de marzo), que afirma que en la interpretación de esta norma excepcional deben regir los principios materiales y formales in dubio pro reo libertate, in dubio libertas, generaliter lex generalis accippi debety exceptio strictissimae interpretationes est, de modo que, en caso de duda, siempre debe optarse en contra de la prisión y a favor de la libertad, con o sin fianza.

Por este motivo, la prisión provisional acordada en el procedimiento de referencia atenta contra el carácter de excepcionalidad de la medida de prisión provisional.

SEGUNDA.- ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA

En relación con el sustento jurídico de la adopción de la medida de prisión provisional, es de destacar la STC 128/1995 que estable que, además de su legalidad( arts. 17.1 y 17.4 C.E.),'la legitimidad constitucional de la prisión provisional exige que su configuración y su aplicación tengan; como presupuesto, la existencia de indiciosracionalesde la comisión de una acción delictiva; y como objetivo, la consecución defines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida'Concretando como constitutiva de estos fines la conjuración de ciertos 'riesgosrelevantes que para el desarrollo normal del proceso, para la ejecución del fallo o, engeneral, para la sociedad, parten del imputado'.

En el caso que no ocupa, de la escasa prueba practicada a día de hoy, no se desprenden ninguno de los requisitos legales necesarios para la legítima aplicación de la medida cautelar de prisión provisional.

En primer lugar, no se cumple el requisito imprescindible de la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva por parte del Sr. Gabino, ya que únicamente existen indicios periféricos que lo sitúan en el entorno de los hechos, dado a que la residencia del mismo se encuentra en las inmediaciones de donde se produjo el incendio. Son esas declaraciones de los testigos las que los sitúan en las inmediaciones del lugar de los hechos, sin embargo, no hay ningún testigo presencial de los mismos, así como tampoco constan pruebas biológicas en la autocaravana incendiada que acredite la presencia o participación de mi mandante en los hechos.

Este hecho es fundamento suficiente para proceder a la revocación del auto de prisión acordado, ya que el daño que se está causando a mi mandante es irreparable, al estar basado en una 'presunción de culpabilidad'. Y aun así se ha adoptado la medida cautelar más gravosa posible, pudiendo haberse acordado otra menos restrictiva de derechos fundamentales.

En segundo lugar, mi mandante ha colaborado con la investigación declarando voluntariamente en sede judicial, demostrando con ello que no tenía nada de ocultar ni pretendía evadirse de la acción de la justicia.

A mayor abundamiento, el Sr. Gabino carece de antecedentes penales computables a efectos de reincidencia y, se encuentra desde diciembre de 2019 cumpliendo medida cautelar de prisión provisional por otra causa que, tenía prevista la celebración de juicio para el día 20/01/2021 en el Juzgado de lo Penal de Lorca.

No existe indicio alguno en la causa que acredite que el Sr. Gabino puede proceder a la evasión de la acción de la justicia, por cuanto que no consta en sus antecedentes penales delito de quebrantamiento alguno, lo que acredita que mi mandante ha cumplido con todas las medidas judiciales impuestas con anterioridad, así como tampoco existe orden de busca y captura del mismo.

Asimismo, el Sr. Gabino posee suficiente arraigo en la ciudad de Puerto de Mazarrón, ya que siempre ha residido en la misma y su familia se encuentra en la citada ciudad y, al encontrarse en prisión desde hace más de un año, no cuenta con medios económicos suficientes que le permitan abandonar el territorio español y, sin embargo, si posee soporte familiar suficiente que le permita el sustento básico fuera de prisión.

Tampoco existe riesgo de destrucción de pruebas que obstaculicen la acción de la justicia, por cuanto que, tratándose de un procedimiento de diciembre de 2.019, todo indicio probatorio se encuentra ya a disposición judicial.

Por último, la libertad provisional del Sr. Gabino no supondría ningún riesgo para las víctimas, por cuanto que la Sra. Celestina reside fuera del territorio nacional, habiendo regresado a su país de origen tras la ocurrencia de los hechos.

La excepcionalidad de la medida impone la vigencia del principio favor libertatiso in dubio pro libertate,en cuya virtud la interpretación y aplicación de las normas reguladoras de la prisión provisional debe hacerse con carácter restrictivo y a favor del derecho fundamental a la libertad que tales normas restringen.

Asimismo, la medida adoptada de prisión provisional no viene sino a agravar la precariedad de la situación mental del Sr. Gabino, ya que consta acreditado en la causa que el mismo padece enfermedad mental y, el aislamiento no viene sino a agravar esa situación, siendo mejor la adopción de una medida que, con sometimiento a tratamiento psiquiátrico externo, le permita la reinserción y adaptación a la vida en sociedad.

Por todo ello, el auto de prisión provisional debe ser revocado, acordando la libertad provisional del Sr. Gabino y adoptando cualquier tipo de medida menos gravosa para los derechos fundamentales del mismo y que permitan asegurar la presencia de mi patrocinado en el procedimiento de referencia.

TERCERA.- PROVISIONALIDAD DE LA PRISION PROVISIONAL.

Junto con la excepcionalidad de la prisión provisional, se destaca también su provisionalidad, ya que solo puede ser establecida o mantenida cuando sea estrictamente necesaria y en ningún caso aplicándose con fines punitivos. Sin embargo, en el supuesto de autos y, existiendo otro tipo de medidas cautelares que permitan asegurar la comparecencia del Sr. Gabino en el Juzgado, entendemos que la adopción de la medida más gravosa no viene sino a castigar a mi representado por la presunción de que, por la existencia de pruebas circunstanciales por la proximidad del domicilio de mi patrocinado con el lugar de los hechos y por la tenencia de un mechero en su poder que, según se establece en el auto 'trató de ocultar a presencia policial', constituyen indicio suficiente que permita imputar el hecho enjuiciado a mi patrocinado. Se presenta este hecho de ocultar el mechero a presencia policial como indicio que acredita su participación, sin embargo, se omite la precaria situación mental del Sr. Gabino, su consumo de drogas y, el miedo ante la presencia policial.

Así pues, la participación del Sr. Gabino no queda fehacientemente acreditada, por lo que la adopción de medida tan gravosa como es la prisión provisional carece de sentido, por cuanto que el mismo se haya dispuesto a asegurar su puesta a disposición del Juzgado mediante la presentación periódica ante la autoridad judicial o cualquier otro tipo de medida que el tribunal considere oportuno.

Por todo lo cual, y atendiendo a los artículos 503 y 504 de la LECrim, y demás disposiciones concordantes, así como la consolidada Jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, entre la que destacamos la Sentencia 128/1995, de 26 de julio que establece que ' Es palmario que la adopción de una medida cautelar excepcional de esta trascendencia requiere la consideración de elementos subjetivos.......... La constatación de razonables sospechas de responsabilidad criminal opera como conditio sine qua non de la adopción y del mantenimiento de tan drástica medida cautelar (Cfr. TEDH SS 28 Mar. 1990 , 26 Jun. 1991 , 27 Nov. 1991 , 27 Ago. 1992 y 26 Ene. 1993 ) que, además, en cuanto particularmente gravosa para uno de los derechos fundamentales más preciados de la persona, queda supeditada en su aplicación a una estricta necesidad y subsidiariedad que se traduce tanto en la eficacia de la medida como en la ineficacia de otras de menor intensidad coactiva y queda también gobernada por los principios de provisionalidad (Cfr. TC Pleno S 71/1994 de 3 Mar .) en el sentido de que debe ser revisada si cambian las circunstancias que dieron origen a su adopción (Cfr. TC 1. S 8/1990 de 18 Ene .), y de proporcionalidad, como limitativo tanto de su duración máxima como de la gravedad de los delitos para cuya efectiva sanción y prevención pueda establecerse';entendemos que la medida cautelar de prisión provisional debe ser revocada al existir otro tipo de medidas menos gravosas y más adecuadas a las circunstancias de mi patrocinado y, que el mismo está dispuesto a cumplir de manera íntegra, asegurando su presencia en el procedimiento, sin que por medio de la prisión provisional adoptada el Sr. Gabino resulte condenado por el mero hecho de encontrar unas zapatillas cerca del lugar de los hechos, portear un colchón que se desconoce su procedencia y su destino final y vivir cerca del lugar de los hechos, máxime teniendo en cuenta las condiciones mentales de mi patrocinado.

CUARTA.- FALTA DE MOTIVACIÓN. VULNERACIÓN DEL ARTICULO 17 CE .

El Tribunal Constitucional ha establecido reiteradamente que el deber constitucional de motivación de las resoluciones judiciales limitativas de derechos fundamentales, expresando en ellas las circunstancias que justifican tal limitación, es una exigencia formal del principio de proporcionalidad y persigue, como fin, hacer posible el debate y comprobación de la legalidad y racionalidad de la restricción acordada. Para ello, el órgano judicial, en la resolución que adopte, debe efectuar necesariamente el JUICIO DE PONDERACIÓN entre el derecho o derechos fundamentales afectados y los intereses que tal afectación trata de proteger.

El TC ha reiterado que, si los órganos judiciales no motivan dichas resoluciones judiciales, infringen ya, por esta sola causa, los derechos fundamentales afectados (derecho a la libertad, a la presunción de inocencia, a la tutela judicial efectiva) ( SSTC 26/1981 , 27/1989 , 37/1989 , 811990 , 160/1991 , 311992 , 28/1993 , 12/1994 , 13/1994 , 160/1994 , 50/1995 , 86/1995 , 128/1995 , 18111995 , 34/1996 , 37/1996 , 62/19969 158/1996 ó 170/1996 ). La restricción del ejercicio de un derecho fundamental necesitaencontrar una causa específica, y el hecho o la razón que la justifique debe explicitarsepara hacer cognoscibles los motivos por los cuales el derecho se sacrificó.Por ello la motivación del acto limitativo, en el doble sentido de expresión del fundamento de Derecho en que se basa la decisión y del razonamiento seguido para llegar a la misma, es un requisito indispensabledel acto de limitación del derecho ( STC 52/1995).

'A fin de valorar si la motivación expresada es suficiente para acordar la restricción de la libertad personal parece útil recordar, aún de forma breve, nuestra doctrina sobre la incidencia de la prisión provisional en el derecho fundamental citado. Así, hemos señalado que la prisión Provisional se sitúa entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito y el deber estatal de asegurar el ámbito de libertad del ciudadano ( STC 41/1982 , fundamento jurídico 2º) y que por tratarse de una institución cuyo contenido material coincide con el de las penas privativas de libertad, pero que recae sobre ciudadanos que gozan de la presunción de inocencia, su configuración y aplicación como medida cautelar ha de partir de la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva, ha de perseguir un fin constitucionalmente legítimo que responda a la necesidad de conjurar ciertos riesgos relevantes para el proceso que parten del imputado, y en su adopción y mantenimiento ha de ser concebida como una medida excepcional, subsidiaria, necesaria y proporcionada, a la consecución de dichos fines ( STC 128/1995 , fundamento jurídico 3º, reiterada en la STC 62/1996 , fundamento jurídico 5º).

Pues bien, por lo que respecta a la vulneración aducida en primer término, las resoluciones impugnadas no expresan la finalidad que se persigue con la adopción de la medida cautelar limitativa de libertad, pese a que se refieran y resalten alguna de las características de las circunstancias fácticas que concurren en el caso concreto naturaleza de los hechos imputados, alarma social que se dice provocan y gravedad de las penas imponibles-, circunstancias éstas que los órganos judiciales consideran suficientes para justificar su adopción. Para valorar la razonabilidad de la medida adoptada y su acomodación a los fines que constitucionalmente la legitimarían es preciso que la resolución judicial limitativa de la libertad personal exprese no sólo el fin perseguido con la misma sino también la relación existente entre la medida cautelar adoptada y el fin perseguido, es decir, ha de expresar hasta qué punto la mismaes útil a los fines perseguidos en el caso concreto.Sin referencia alguna al fin perseguido resulta imposible hacer las valoraciones expuestas. Por ello, desde esta perspectiva debe ya afirmarse prima facie que la motivación es insuficiente.

En el caso que analizarnos no sólo no se conectó la prisión acordada en ninguna de las resoluciones, a alguna de las finalidades que la legitiman, sino que tampoco se llevó a cabo análisis alguno de las circunstancias personales del recurrente, ni en sí mismas ni en relación con el estado de la investigación.

El Auto inicial de 1 de octubre de 1995 se limita -en lo fáctico- a afirmar laexistencia de motivos bastantes para creer responsable de un delito al recurrente, y -enlo jurídico- a explicar que los arts. 503 y 504 permiten en tales casos decretar la prisiónpreventiva, pero no explican por qué se opta por acordarla. Al resolver el recurso de reforma, la Juez de Instrucción núm. 5 de Barcelona, sólo concreta que los delitos imputados lo son de tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, de tenencia ilícita de armas y otro de contrabando, los cuales están castigados con penas de reclusión menor y afirma lacónicamente que 'producen una innegable alarma social', sin explicar por qué se opta por decretar la prisión provisional. Por fin, la Audiencia Provincial considera motivadas las resoluciones impugnadas porque expresan la naturaleza y gravedad de los delitos imputados dada la penalidad para ellos prevista y se apoya en la constatación de que los Autos recurridos expresan motivos bastantes para creer responsable de los mismos al recurrente, concluyendo que por ello la medida impugnada es claramente conforme con la legalidad, pero tampoco hace alusión alguna al fin que se persigue con la medida acordada o al riesgo que con la misma se pretende evitar, ni analiza las circunstancias personales del recurrente en relación con la medida acordada, pese a que le fueron expresamente alegadas'.

En definitiva, como en el supuesto anterior, en el Auto de fecha 15 de enero de 2021 , tampoco se hace referencia a la finalidad que se persigue con la adopción de la medida cautelar de prisión provisional. Y tampoco se argumenta sobre las circunstancias personales del Sr. Gabino en relación con la prisión acordada. No se expresa juicio de ponderación alguno entre el derecho a la libertad personal y los fines que constitucionalmente legitimarían su limitación, nada se dice de los intereses que se protegen con la resolución, ni sobre la necesidad de la misma.

Asimismo, la STC 66/1997, declara la indispensabilidad de la expresión del presupuesto de la medida y del fin constitucionalmente legítimo perseguido ' al imponerla (fundamento jurídico 4º).'Sin ese fin', afirma luego, 'no cabe justificación alguna del sacrificio de la libertad que supone la prisión provisional, ni es posible, por ello, la aprobación constitucional de la misma' (fundamento jurídico 6º)'.En el mismo sentido, la STC 67/1997.

Por lo tanto, ha de concluirse que, desde la perspectiva de la falta de expresión de los fines constitucionalmente legítimos que pudieran justificar la prisión provisional, la resolución impugnada debe ser revocada puesto que vulnera el art. 17 C.E.

Interesando se revoque el auto recurrido, dejando sin efecto la prisión provisional comunicada y sin fianza acordada.

TERCERO:El Ministerio Fiscal, en dictamen emitido el 27 de enero de 2021 señala: Se opone al recurso de apelación contra la resolución recurrida considerándola ajustada a Derecho y suficientemente motivada.

La propia gravedad de los hechos y la entidad de las penas que pudieran imponérsele al investigado justifican la adopción de la medida cautelar de prisión provisional comunicada y sin fianza. Se le imputan un delito de homicidio por imprudencia 142 del CP y un delito de lesiones por imprudencia grave del art. 152 del CP cuyas penas superan los dos años de prisión.

El investigado posee antecedentes penales, una fuerte dependencia al consumo de tóxicos y no tiene arraigo laboral ni familiar. A pesar de que reside con sus padres, éstos han manifestado tener muchos problemas con él debido a sus adicciones.

Por todo ello, y para asegurar la presencia del investigado en el juicio oral, se interesa que se mantenga la medida cautelar para evitar que se sustraiga a la acción de la justicia.

En atención a lo expuesto, el Ministerio Fiscal interesa la confirmación del auto recurrido, debiendo tenerse por presentado en tiempo y forma el presente escrito de IMPUGNACIÓN del recurso de apelación interpuesto contra el auto arriba indicado.

Fundamentos

PRIMERO:Es doctrina constitucional consolidada sobre la prisión provisional la recogida, entre otras, en Sentencias del Tribunal Constitucional, Sala Primera, nº 122/2009, de 18 de mayo; Sala Segunda, nº 27/2008, de 11 de febrero y nº 152/2007, de 18 de junio de 2007, en el sentido de situar a la prisión provisional ' entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito y el deber estatal de asegurar el ámbito de libertad del ciudadano'.

En tal sentido la prisión provisional, para alcanzar legitimidad constitucional, en tanto que limitativa del derecho a la libertad personal ( artículo 17.1 de la Constitución Española) de quien aún goza del derecho a la presunción de inocencia, exige:

- como presupuesto, la existencia de indicios racionales de la comisión de un delito por parte del sujeto pasivo;

- como objetivo, la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida (riesgo de fuga o sustracción a la acción de la Justicia, de obstrucción del normal desarrollo del proceso, de reiteración delictiva u otros establecidos legalmente - Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional nº 62/2019, de 7 de mayo: ... la imprescindible presencia de un fin constitucional legítimo, como pueden ser el de evitación del riesgo de fuga o sustracción de la acción de la Administración de Justicia, la prevención del riesgo de obstrucción en la instrucción del proceso y la necesidad de conjurar el peligro de reiteración delictiva...-);

- como fundamento, la ponderación de las circunstancias concretas que, de acuerdo con el presupuesto legal y la finalidad constitucionalmente legítima, permitan la adopción de la medida; y

- como objeto, que se la conciba tanto en su adopción como en su mantenimiento como una medida de aplicación excepcional, subsidiaria, provisional y proporcionada a la consecución de dichos fines.

La Sentencia del Tribunal Constitucional, Sala Segunda, 140/2012, de 2 de julio (Pte. Gay Montalvo) recuerda la: reiterada y consolidada jurisprudencia de este Tribunal sobre la necesidad de fundamentar las resoluciones limitativas de derechos fundamentales, exigiéndose un razonamiento por el órgano judicial que justifique los motivos que la legitiman constitucionalmente. El fundamento jurídico 4 de la STC 179/2005, de 4 de julio , ha sintetizado esta doctrina: 'En concreto -afirma-, no debemos olvidar a la hora de realizar dicho examen que, desde la STC 128/1995, de 26 de julio , este Tribunal ha venido señalando que la medida cautelar consistente en el ingreso en prisión provisional es de naturaleza excepcional [en este mismo sentido, entre otras, SSTC 37/1996, de 11 de marzo, FJ 6 a ); 62/1996, de 15 de abril, FJ 5 ; y 66/1997, de 7 de abril , FJ 4 b)], así como que la legitimidad constitucional de la prisión provisional, en tanto que decisión limitativa del derecho a la libertad adoptada dentro de un proceso penal, exige como presupuesto la existencia de indicios racionales de la comisión de un delito y, como objetivo, la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la misma (por todas, SSTC 60/2001, de 26 de febrero, FJ 3 , y 138/2002, de 3 de junio , FJ 4).

Por lo que se refiere a los fines constitucionalmente legítimos de la prisión provisional, también desde la STC 128/1995 hemos venido afirmando que están vinculados con la necesidad de garantizar el normal desarrollo del proceso penal en el que se adopta la medida, especialmente el de asegurar la presencia del imputado en el juicio y el de evitar posibles obstrucciones a su normal desarrollo [ STC 23/2002, de 28 de enero , FJ 3 a)]. Por ello, el Tribunal ha considerado que no son ajenos a la motivación de la consecución de estos fines, especialmente para el riesgo de fuga, datos objetivos como la gravedad del delito imputado y el estado de tramitación de la causa [ STC 23/2002, de 28 de enero , FJ 3 b)], sin olvidar que, como se expresa en la STC 47/2000, de 17 de febrero , FJ 10, es preciso distinguir dos momentos procesales diferentes en cuanto a la ponderación de estas circunstancias: por un lado, el momento inicial en que se adopta la medida y, por otro, los eventuales pronunciamientos sobre su mantenimiento o prórroga, una vez transcurrido el tiempo. De tal modo que si en un principio cabe admitir una motivación basada únicamente en datos objetivos como la gravedad del delito y la posible pena, el transcurso del tiempo en la aplicación de la medida exige que se ponderen más individualizadamente circunstancias personales del preso preventivo y del caso concreto.

Por el contrario, lo que en ningún caso puede perseguirse con la prisión provisional son fines punitivos o de anticipación de la pena, o fines de impulso de la instrucción sumarial, propiciando la obtención de pruebas consistentes en la declaración de los imputados u otras (vid., entre otras muchas: SSTC 128/1995, de 26 de julio, FJ 3 ; 47/2000, de 17 de febrero, FJ 3 ; 147/2000, de 29 de mayo, FJ 3 ; 305/2000, de 11 de diciembre, FJ 3 ; 28/2001, de 29 de enero, FJ 3 ; 8/2002, de 14 de enero, FJ 4 ; 98/2002, de 29 de abril , FJ 3).

Por último, también resulta necesario reiterar que al Tribunal Constitucional le corresponde únicamente el control externo de que la adopción o mantenimiento de la medida ha sido realizada de forma fundada, razonada, completa y acorde con los fines de la institución, mientras que a la jurisdicción ordinaria correspondería en exclusiva determinar, en cada caso, la concurrencia y valoración de los antecedentes fácticos justificativos de la medida cautelar (por todas, STC 29/2001, de 29 de enero , FJ 3).'

En consecuencia, lo que hemos de examinar es si la adopción de la prisión provisional con fundamento en el art. 503.2 de la Ley de enjuiciamiento criminal , cumplió con las exigencias que se derivan de la doctrina constitucional anteriormente expuesta, que requiere que tal medida de prisión provisional sea idónea y necesaria para la consecución de los fines constitucionalmente legítimos enunciados, en abstracto, y que, además, su adopción en el caso concreto contenga la motivación reforzada que resulta exigible cuando está en cuestión un derecho fundamental como el consagrado en el art. 17.1 CE ( STC 179/2005 ).

Para que la motivación de la resolución judicial que acuerde tal medida se considere suficiente y razonable, es preciso que la misma sea el resultado de la ponderación de los intereses en juego (la libertad de la persona cuya inocencia se presume, por un lado; la realización de la justicia penal y la evitación de hechos delictivos, por otro), y que esta ponderación no sea arbitraria, en el sentido de que resulte acorde con las pautas del normal razonamiento lógico y especialmente con los fines que justifican la prisión provisional.

Esa exigencia de motivación requiere que consten en la resolución los elementos que permiten apreciar que se ha efectuado la ponderación requerida por el juicio de proporcionalidad, expresando el presupuesto de la prisión provisional y el fin constitucionalmente legítimo perseguido.

En tal sentido la Sentencia del Tribunal Constitucional, Sala Primera, 179/2011, de 21 de noviembre (Pte. Pérez Tremps). Y compendio de la doctrina constitucional referida a la prisión provisional lo constituyen las Sentencias del Pleno del Tribunal Constitucional nº 29 y nº 30 de 2019, de 28 de febrero (ambas de la misma Ponente, Balaguer Callejón).

Se trata de comprobar, por lo tanto, si la fundamentación del auto es suficiente (por referirse a todos los extremos que autorizan y justifican la medida), razonada (por expresar el proceso lógico que individualiza la aplicación de las exigencias constitucionales al caso concreto) y proporcionada (esto es, si ha ponderado los derechos e intereses en conflicto del modo menos gravoso para la libertad).

La citada doctrina constitucional ha fijado dos criterios de análisis de interés: el primero, exige tomar en consideración, además de las características y gravedad del delito imputado y de la pena con que se le amenaza, las circunstancias concretas del caso y las personales del imputado; el segundo, introduce una matización en el anterior, al valorar la incidencia que el transcurso del tiempo ha de tener en la toma de la decisión de mantenimiento de la prisión, de modo que, si bien es cierto que, en un primer momento, la necesidad de preservar los fines constitucionalmente legítimos de la prisión provisional así como los datos de que en ese instante disponga el instructor, pueden justificar que la decisión de la prisión se lleve a cabo atendiendo solamente al tipo de delito y a la gravedad de la pena, dado que de este dato puede inferirse razonablemente la existencia de riesgo de fuga, el paso del tiempo modifica estas circunstancias y obliga a ponderar los datos personales y los del caso concreto conocidos en momentos posteriores.

SEGUNDO:Sin perjuicio de esos criterios constitucionales, no puede obviarse que con relación al transcurso del tiempo también hay que calibrar que una causa, iniciada tiempo antes, en la que respecto a la persona investigada no se ha adoptado medida cautelar privativa de libertad, el Instructor ha de justificar la razón esencial que motiva la modificación de esa situación en un momento determinado. Se trata, en definitiva, de significar qué elementos novedosos, ya por las diligencias de instrucción practicadas (que vayan fijando con mayor contundencia la supuesta implicación de la persona investigada en los hechos), ya por la tramitación de la causa (con el dictado de auto de incoación de procedimiento abreviado o de apertura de juicio oral, o el auto de procesamiento en el sumario), ya por circunstancias generadas por el comportamiento de la persona investigada en el curso de la tramitación de la causa (intentos de huida o de sustracción a la acción de la Justicia, reiteración de supuestos comportamientos delictivos, actuaciones respecto a la víctima o de testigos, etc.), puedan amparar el cambio de criterio judicial hasta ese instante sostenido.

Ante lo significado, hemos de reflejar lo que el auto recurrido argumenta para justificar su decisión de adopción de la medida cautelar de prisión provisional, transcurrido más de un año desde la incoación del procedimiento:

SEGUNDO.-En el presente caso concurren los requisitos mencionados, por cuanto del relato de hechos expuesto en esta resolución se desprende la existencia de delito/s de DELITO DE HOMICIDIO Y DELITO DE LESIONES CUALIFICADAS, a los que los artículos 138 y siguientes y 148 y siguientes del Código Penal asignan penas superior/es al límite previsto en el artículo 503 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , existiendo además en la causa méritos bastantes para estimar responsable criminalmente de dichos delitos a Gabino, habiéndose celebrado, además, la audiencia exigida legalmente y en cuyo transcurso se ha solicitado la adopción de su prisión provisional por el Ministerio Fiscal.

TERCERO.-Por lo expuesto, procede acordar la prisión provisional de Gabino, habida cuenta de que concurren en el presente caso todos los requisitos denunciados con anterioridad para acordar la medida. Así existen en la causa indicios racionales de la presunta participación del señor Gabino, en los hechos investigados como son las diligencias policías de investigación que sitúan al mismo en el lugar de los hechos habiéndose encontrado en su poder un mechero que trató de ocultar a presencia policial, igualmente consta que se deshizo de la chaqueta que portaba y que el mismo fue avistado portando un colchón semejante al causante del incendio en las inmediaciones, consta igualmente que el día anterior participó en la comisión de un presunto delito de robo con fuerza en la que también intentó provocar un incendio, así mismo las pruebas de vestigios relacionan al investigado con los hechos. En segundo lugar los delitos investigados son de suma gravedad pues se trata de un delito de homicidio y un delito de lesiones cualificadas, siendo que el bien jurídico protegido constituye el de máxima protección al ser la vida el soporte ontológico del resto de derechos. Las penas previstas para los citados delitos superan con mucho el límite penológico señalado en la ley. Por su parte consta que el investigado cuenta con numerosos antecedentes penales, carece de arraigo laboral siendo el riesgo de sustracción a la acción de la justicia muy elevado y nada desdeñable en atención a las circunstancias expuestas.

La referida argumentación parece propia más de una inicial adopción de medida cautelar al incoarse un procedimiento, y no la que correspondería después de más de un año de instrucción judicial, sin haberse dictado ninguna resolución formalizando la atribución penal, ni existiendo un comportamiento preciso del investigado que haga apreciar que ha incurrido en alguno de los riesgos antedichos, ni siquiera en un descubrimiento de diligencias de instrucción hasta ese momento desconocidas o no tenidas en consideración que hagan ver con nitidez la intervención del investigado en los hechos investigados.

Realmente a lo que parece responder la decisión judicial es a lo siguiente, como se aprecia de la providencia de 25 de noviembre de 2020 del Juzgado (Dada cuenta; puesto que el investigado Gabino se encuentra en prisión provisional a disposición de este Juzgado dentro del procedimiento DPA 48/2020, y estando ya el mismo tan sólo pendiente de remisión al Juzgado de lo Penal de Lorca para su enjuiciamiento, dese traslado al Ministerio Fiscal y a las partes personadas por si interesan la adopción de alguna medida cautelar preventiva respecto al investigado dentro de los presentes autos.), que motiva el dictamen del Ministerio Fiscal de 23 de diciembre de 2020 (El Fiscal, evacuado el traslado conferido, CONSIDERA que, estando señalado en el Juzgado de lo Penal nº 1 de Lorca el juicio oral de las Diligencias previas nº 48/20 por las que el sr. Gabino se encuentra en prisión provisional, procede convocar el trámite de comparecencia previsto en el art. 505 de la LEcrim con el fin de poder interesar que se acuerde la medida cautelar de la prisión provisional del investigado en la presente causa y evitar que pueda sustraerse a la acción de la justicia.), y da pie al auto ahora cuestionado. Y así lo hace ver también la parte recurrente en su recurso: A mayor abundamiento, el Sr. Gabino carece de antecedentes penales computables a efectos de reincidencia y, se encuentra desde diciembre de 2019 cumpliendo medida cautelar de prisión provisional por otra causa que, tenía prevista la celebración de juicio para el día 20/01/2021 en el Juzgado de lo Penal de Lorca.

Por lo tanto, parece apuntarse como finalidad de la prisión provisional del investigado el riesgo de sustracción a la acción de la Justicia en el presente procedimiento, por cuanto encontrándose en situación de prisión provisional desde diciembre de 2019 (escasos días después de los hechos objeto de esta causa) en otro procedimiento, que se seguía en el mismo Juzgado de Instrucción, se daba cobertura al aseguramiento personal del investigado en estas diligencias previas; y pronta a desaparecer esa 'cobertura', el propio Juzgado se planteaba, y así lo hacía ver al Ministerio Fiscal con la providencia citada, la necesidad de analizar la procedencia de decidir con autonomía, en estas actuaciones, sobre la situación personal del investigado.

Se trata así de un supuesto peculiar, que requiere ponderar las exigencias legales y constitucionales de la prisión provisional, y siendo la primera la concurrencia de motivos o indicios racionales en que fundar una atribución provisional de comisión delictiva a persona determinada.

En principio, como señala la parte recurrente, no se recogen en las actuaciones diligencias de instrucción directas que permitan identificar al investigado en la presunta comisión de los hechos objeto de investigación en estas actuaciones, y así lo viene a reconocer el auto recurrido.

Los extremos que según la Instructora apuntarían al investigado son datos periféricos o indiciarios, de índole espacio/temporal, situando al investigado en las inmediaciones de la auto-caravana en los momentos previos a que el incendio provocado con un colchón bajo la auto-caravana se extendiese al interior de ésta y diera lugar a que la víctima mujer saliera al exterior y falleciera la víctima varón en su interior.

En tal sentido las manifestaciones de la testigo que vio al investigado arrastrando un colchón, y los testimonios de sus propios padres y del taxista (que sitúan al investigado fuera del domicilio de la familia sobre las 7 horas de esa mañana, afirmando los padres que su hijo no pernoctó en casa esa noche, y señalando la madre que acudió a su casa en la mañana del día de los hechos).

Esos testimonios contradicen abiertamente la versión sostenida por el investigado en su declaración judicial el 5 de junio de 2020, quien afirma que durmió esa noche en su casa y que no vio a su padre marcharse a diálisis (lo que es rechazado abiertamente por los testimonios de sus padres y del taxista).

A ello cabe añadir la recuperación de un mechero arrojado por el investigado al suelo (a presencia de agentes de la Guardia Civil), cuando fue advertida su presencia esa mañana por los agentes, a unos doscientos metros del lugar de los hechos; así como la localización de determinados objetos o efectos que podrían tener relación con el investigado (calzado, etc.), en las inmediaciones del lugar de los hechos. Y ello sin perjuicio de considerar que se le atribuye al investigado un presunto delito de robo con fuerza en la que también intentó provocar un incendio el día anterior a los hechos objeto de esta causa.

Por lo tanto, la atribución en esta causa es indiciaria, en los términos expuestos, pero no por ello inexistente, y desde luego no se debilita con las explicaciones brindadas por el investigado (que se aprecian infundadas y no ajustadas a la realidad), y tampoco por la circunstancia de encontrarse en las inmediaciones de la auto-caravana incendiada el domicilio familiar (lo cual no justifica razón de exculpación, habida cuenta los testimonios referidos con anterioridad y las circunstancias espacio-temporales que enmarcan los hechos).

De ello no se infiere una presunción de culpabilidad, y tampoco una vulneración del principio de presunción de inocencia, tal y como nos viene a recordar la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional nº 3/2020, de 15 de enero (Pte. Montoya Melgar), al analizar el derecho a la presunción de inocencia en relación con la prisión provisional: (...), también debemos descartar la lesión del derecho a la presunción de inocencia. Este Tribunal ha sostenido que este derecho «no puede resultar vulnerado por unas resoluciones judiciales que se limitan a imponer una medida cautelar en el seno de un proceso penal en el que el demandante de amparo no había sido aún juzgado, ni se había producido ninguna declaración de culpabilidad, por lo que falta el presupuesto para considerar conculcado el referido derecho ( SSTC 128/1995, de 26 de julio, FJ 2 ; 127/1998, de 15 de junio, FJ 4 , y 179/2005, de 4 de julio , FJ 2). Y si lo que se cuestiona con la invocación de este derecho fundamental es la existencia del presupuesto habilitante de la medida adoptada -la existencia de indicios racionales de criminalidad-, la queja ha de reconducirse a las relativas al derecho a la libertad ( SSTC 66/1997, de 7 de abril, FJ 4 , y 47/2000, de 17 de febrero , FJ 6)» ( STC 65/2008, de 29 de mayo FJ 2).

Por lo tanto, la Sala aprecia que indicios racionales de criminalidad concurren, aunque ciertamente los mismos pueden ser cuestionables desde el punto de vista de la certeza de la conclusión lógica a la que finalmente puedan llegar, pero no desde el punto de vista de la probabilidad racional que en esta fase procesal se requiere.

La segunda premisa o exigencia sería que la presunta comisión delictiva objeto de la causa contemple una previsión penológica (dos años), y en este caso resulta evidente que cualquiera que ésta pueda ser, ya homicidio y lesiones dolosas (dolo directo o dolo eventual) -como parece apuntar el auto dictado-, ya homicidio y lesiones imprudentes -como viene a significar el Ministerio Fiscal en su dictamen-, el límite de los dos años se superaría con creces.

El análisis de la finalidad constitucional y legal de la prisión provisional guardaría en el presente caso una especial conexión con las circunstancias personales del investigado, tal y como se vislumbra de lo reflejado en el auto recurrido: Por su parte consta que el investigado cuenta con numerosos antecedentes penales, carece de arraigo laboral siendo el riesgo de sustracción a la acción de la justicia muy elevado y nada desdeñable en atención a las circunstancias expuestas.

Frente a ese criterio sostenido en el auto recurrido, la parte recurrente alega: A mayor abundamiento, el Sr. Gabino carece de antecedentes penales computables a efectos de reincidencia y, se encuentra desde diciembre de 2019 cumpliendo medida cautelar de prisión provisional por otra causa que, tenía prevista la celebración de juicio para el día 20/01/2021 en el Juzgado de lo Penal de Lorca.

No existe indicio alguno en la causa que acredite que el Sr. Gabino puede proceder a la evasión de la acción de la justicia, por cuanto que no consta en sus antecedentes penales delito de quebrantamiento alguno, lo que acredita que mi mandante ha cumplido con todas las medidas judiciales impuestas con anterioridad, así como tampoco existe orden de busca y captura del mismo.

Asimismo, el Sr. Gabino posee suficiente arraigo en la ciudad de Puerto de Mazarrón, ya que siempre ha residido en la misma y su familia se encuentra en la citada ciudad y, al encontrarse en prisión desde hace más de un año, no cuenta con medios económicos suficientes que le permitan abandonar el territorio español y, sin embargo, si posee soporte familiar suficiente que le permita el sustento básico fuera de prisión.

Tampoco existe riesgo de destrucción de pruebas que obstaculicen la acción de la justicia, por cuanto que, tratándose de un procedimiento de diciembre de 2.019, todo indicio probatorio se encuentra ya a disposición judicial.

Por último, la libertad provisional del Sr. Gabino no supondría ningún riesgo para las víctimas, por cuanto que la Sra. Celestina reside fuera del territorio nacional, habiendo regresado a su país de origen tras la ocurrencia de los hechos.

(...).

Asimismo, la medida adoptada de prisión provisional no viene sino a agravar la precariedad de la situación mental del Sr. Gabino, ya que consta acreditado en la causa que el mismo padece enfermedad mental y, el aislamiento no viene sino a agravar esa situación, siendo mejor la adopción de una medida que, con sometimiento a tratamiento psiquiátrico externo, le permita la reinserción y adaptación a la vida en sociedad.

Es la combinación de lo que refleja el auto, y lo que argumenta la parte recurrente, lo que permite advertir que desde luego lo que proyecta la decisión judicial es no sólo un riesgo de sustracción a la acción de la Justicia, sino de reiteración delictiva, precisamente atendiendo a las circunstancias personales del investigado, y que podría tener su proyección indirecta en la incidencia en las fuentes de prueba personales.

Ciertamente la indicación judicial recogida debería haber tenido una más precisa, explícita y detallada reflexión para amparar su decisión, tal y como se requiere constitucionalmente en cuanto a la motivación exigible para adoptar medidas que limiten la libertad personal, derecho fundamental nuclear y que solicita una especial justificación argumental por parte de los órganos jurisdiccionales. Y así viene a ser reprochada también por la parte recurrente: ... en el Auto de fecha 15 de enero de 2021 , tampoco se hace referencia a la finalidad que se persigue con la adopción de la medida cautelar de prisión provisional. Y tampoco se argumenta sobre las circunstancias personales del Sr. Gabino en relación con la prisión acordada. No se expresa juicio de ponderación alguno entre el derecho a la libertad personal y los fines que constitucionalmente legitimarían su limitación, nada se dice de los intereses que se protegen con la resolución, ni sobre la necesidad de la misma.

Centrado así el objeto de la cuestión, se plantea la Sala si esa motivación cumpliría el mínimo estándar de exigencia motivacional, que podría complementarse en esta alzada, dados los términos expuestos, como viene a admitir la doctrina constitucional ( STC, Sala Primera, 157/2003 de 15 de septiembre, con recordatorio de la STC 5/2002, de 14 de enero, además de la STC, Sala Segunda, 33/2015, de 2 de marzo y STC, Sala Segunda, 226/2015, de 2 de noviembre), o bien habría de estimarse una carencia de motivación inexcusable no susceptible de ser subsanada en la alzada, y, tras ello, determinar sus consecuencias: dejar sin efecto el auto recurrido, decretando la libertad provisional del investigado, o, dejar sin efecto el auto recurrido, anulándolo (aunque formalmente la parte recurrente no lo insta), para que el Juzgado de Instrucción proceda a dictar un nuevo auto debidamente motivado.

Procede señalar que algo mejorable no es algo inexistente, sino que es susceptible de ser perfeccionado en su plasmación y proyección, pero que existe, es decir, que se advierte con nitidez.

Claramente se aprecia del auto recurrido, y de las circunstancias (perfectamente conocidas) que dieron lugar a la re-evaluación de la situación personal del investigado (tal y como se constata de la providencia de 25 de noviembre de 2020 y del dictamen del Ministerio Fiscal de 23 de diciembre de 2020), que al ser previsible que la 'cobertura' que indirectamente daba al presente procedimiento (en cuanto a los riesgos y finalidades que la prisión provisional podría atender y amparar) la prisión provisional adoptada en otra causa que se seguía en el propio Juzgado de Instrucción, al trasladarse dicha causa al Juzgado de lo Penal, iba a desaparecer, procedía plantearse los riesgos en esta causa, analizando el caso y los condicionantes y circunstancias personales del investigado.

Por lo que afecta al investigado habrían quedado justificados indiciariamente los siguientes factores y condicionantes:

- la alteración psíquica que sufre derivada del previo consumo de tóxicos y sustancias estupefacientes (informe médico-forense de 27 de abril de 2020 y declaraciones de los padres del investigado);

- la falta de contención y control del investigado en cuanto al tratamiento a seguir, dada la imposibilidad de los padres de supervisar al hijo y de garantizar la administración de la medicación de éste, ante la grave conflictividad que presenta el mismo, que ha llevado a que en ocasiones sea echado del domicilio familiar;

- el perfil criminógeno que presenta el investigado, expresado en su hoja histórico-penal, pero también en otros factores, como resulta ser la causa que dio lugar a su ingreso en prisión provisional en diciembre de 2019, y su presunto comportamiento agresivo y violento, no dudando hacer uso de objetos que porte frente a terceras personas, o incluso a intentar incendiar algo en el curso de presuntas actuaciones delictivas (así consta en el propio auto recurrido, y se menciona por el padre del investigado en su declaración judicial);

- la ausencia de un vínculo laboral que garantice sus ingresos mínimos, y que pueda considerarse un factor de estabilidad personal, emocional, económica y social;

- el temor o prevención que inspira el comportamiento agresivo y descontrolado del investigado no sólo en su entorno familiar (manifestaciones de sus padres), sino en el de sus vecinos (alguno de los cuales es testigo, junto con los padres del investigado), por lo que su puesta en libertad podría incidir en el contenido de esas fuentes de prueba personal en orden a lo por ellas manifestado.

Esos condicionantes (necesidades a valorar) no se presentaban en este procedimiento inicialmente, desde el momento que en diciembre de 2019 el investigado fue ingresado en prisión por otra causa seguida en el mismo Juzgado de Instrucción, pero desde el momento que esa 'cobertura' desaparecía (como se ha indicado, y reconocida incluso por la propia Defensa recurrente en su recurso), el Juzgado se planteó la situación procesal del investigado en esta causa. Y su respuesta fue el auto de 15 de enero de 2021.

La Instructora habla de riesgo de sustracción a la acción de la Justicia, ciertamente difícil de acoger como único riesgo a evitar, dadas las circunstancias personales del investigado, pero de lo expuesto (combinación del auto recurrido, los alegatos del recurso y lo instruido), sí se vislumbra un riesgo fundado de reiteración delictiva (no ya respecto de las víctimas, al haber fallecido una y encontrarse en su país la otra), visto su perfil criminógeno y lo que denomina la propia parte recurrente precariedad de la situación mental del Sr. Gabino, como factor de descontrol de impulsos (ante la imposibilidad de ser sometido a un tratamiento psiquiátrico con visos de garantía, tal y como han expresado sus padres), lo que a su vez podría incidir en el riesgo de alteración de las fuentes de prueba personal obtenidas en la causa (padres, vecino).

Es por ello que la Sala entiende que el auto recurrido puede ser complementado adecuadamente en esta alzada, en los términos reseñados, a fin de reforzar la motivación constitucional requerida para este tipo de medida cautelar personal, al considerar que la prisión provisional adoptada sí obedecía a una exigencia de respuesta frente a riesgos probables y finalidades legítimas; en definitiva, era necesaria en este momento procesal.

Dicho lo anterior, tampoco puede la Sala desatender la realidad procesal que se muestra, cual es que la causa lleva ya más de un año de tramitación, que no se vislumbran otras fuentes de prueba en el marco de la fase de instrucción, y que no se ha dictado auto que resuelva sobre la fase de instrucción, ni siquiera se ha decidido el trámite procesal a seguir, vista la discordancia de planteamiento jurídico que parece sostener o apuntar el propio Juzgado y la Fiscalía, con una relevante proyección jurídico-procesal en cuanto al procedimiento a seguir (o Procedimiento Abreviado -supuestos imprudentes- o Tribunal del Jurado -supuesto doloso en cuanto a la muerte del ciudadano finlandés-).

En consecuencia, aunque procede desestimar el recurso de apelación interpuesto, también procede instar al Juzgado de Instrucción para que resuelva con la máxima urgencia las incertidumbres jurídico-procesales existentes, especialmente a partir de este momento, en que la causa se ha transformado en un procedimiento penal en que hay una persona investigada en situación de prisión provisional.

TERCERO:Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Defensa del investigado D. Gabinocontra el auto de fecha 15 de enero de 2021 dictado por el Juzgado de Instrucción Nº 3 de Totana en Diligencias Previas Nº 733/2019, Rollo de Apelación de Auto Nº 102/2021, confirmando dicha resolución y declarando de oficio las costas de esta alzada.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así, por este nuestro auto, lo acordamos, mandamos y firmamos.