Auto Penal Nº 1581/2004, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 458/2004 de 11 de Noviembre de 2004

Encabezamiento

AUTO

En la Villa de Madrid, a once de Noviembre de dos mil cuatro.

Antecedentes

PRIMERO.- Dictada Sentencia por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección Tercera), en autos nº Rollo 57/03 dimanante del P.A. 67/03 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Benidorm , se interpuso Recurso de Casación por Jose Enrique representado por el Procurador de los Tribunales Sr. José Luis Ferrer Recuero.

SEGUNDO.- En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

TERCERO.- Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Magistrado Excmo. Sr. Don Francisco Monterde Ferrer.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal del recurrente, se formula recurso de casación contra la sentencia de 2 de marzo de 2004 , dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, por la que se condena a Jose Enrique , a la pena de tres años de prisión, con la accesoria legal correspondiente y multa de 6.775,34€, como autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal .

Como primer motivo, la representación legal del recurrente alega infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación indebida del artículo 21.4º en relación con el artículo 21.6º, ambos del Código Penal ; y como segundo motivo, infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación indebida del artículo 21.2º en relación con artículo 21.6º, ambos del Código Penal .

SEGUNDO.- Como primer motivo, el recurrente alega infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación indebida de la circunstancia atenuante del artículo 21.4º en relación con el artículo 21.6º, ambos del Código Penal .

A) Alega el recurrente que debería haberse aplicado la circunstancia atenuante mencionada, dado que desde un primer momento el acusado narró lo acontecido intentando identificar a las personas que habían participado en los hechos y que en el plenario admitió los hechos objeto de acusación, centrándose el debate procesal exclusivamente en la posible apreciación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

B) La reiterada Jurisprudencia de esta Sala II, exige respecto a la vía casacional del artículo 849.1º de la LECrim ., de modo indispensable, para poder ser examinado de fondo, que la tesis que en el recurso se sostenga respete de modo absoluto en toda su integridad, orden y significación los hechos que se declaren probados, cualquiera que sea la parte de la sentencia en que consten ( STS de 13 de julio de 2001 ).

Respecto a la atenuante de colaboración con la justicia, del artículo 21.4º del Código Penal que alega el recurrente, la doctrina de esta Sala señala que los requisitos de esta circunstancia atenuante, son los siguientes: en primer lugar, que el sujeto confiese a las autoridades la comisión de un hecho delictivo o su participación en el mismo; en segundo lugar, que la confesión sea veraz, quedando excluidos los supuestos en que se sostenga una versión interesada de carácter exculpatorio que después se revela totalmente falsa; en tercer lugar, que la confesión se produzca antes de conocer que el procedimiento, entendiendo por tal también las diligencias de investigación iniciadas por la Policía, se dirige contra él, lo que ha de relacionarse con la utilidad de la confesión, de modo que quedan excluidos aquellos supuestos en los que la aparente confesión se produzca cuando ya no exista posibilidad de ocultar la infracción ante su inmediato e inevitable descubrimiento por la Autoridad ( STS 6-6-2002 ).

Ahora bien, en todo caso, como tiene establecido la jurisprudencia de esta Sala (por todas, véase la sentencia de 24 de mayo de 2003 ), los presupuestos fácticos de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal que se pretende han concurrido en un hecho delictivo tienen que estar tan probados como el propio hecho que es objeto de acusación.

C) La narración fáctica de los hechos declarados probados en la sentencia combatida por el presente recurso, carece del presupuesto fáctico necesario para la apreciación de la circunstancia atenuante solicitada, y esto es así, porque como señala el Tribunal de instancia, la actuación primigenia del recurrente en las actuaciones no fue la de colaborar con las Fuerzas de Seguridad ni la de confesar su participación en los hechos, lo que no hace hasta la vista oral. Por el contrario, las declaraciones hechas en fase de instrucción por el recurrente tienden a señalar como cortina de humo a terceras personas no identificadas con finalidades de autodefensa.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO.- Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , inaplicación indebida de la circunstancia atenuante del artículo 21.2º en relación con el artículo 21.6º, ambos del Código Penal .

A) El recurrente estima que debería haberse aplicado la circunstancia atenuante señalada, con su consiguiente efecto penológico en atención a su propia declaración y a los documentos remitidos desde el Reino Unido aportados por la defensa en su escrito de calificación.

B) Como tiene establecida la doctrina reiterada de esta Sala, la drogadicción o toxicomanía como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, recogida en los arts. 21 núms. 1 y 2 en relación con el 20.2 CP, no es aplicable en todos los casos en los que el culpable sea consumidor de drogas tóxicas o estupefacientes; no bastando la condición de toxicómano para que se entienda siempre disminuida la imputabilidad y la responsabilidad penal del sujeto, ya que es necesario probar no sólo dicha adicción sino también el grado de deterioro mental y volitivo de aquél cuando el hecho aconteció ( STS de 16 de Septiembre del 2000 ).

Las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo la responsabilidad penal, operando como una eximente incompleta o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código Penal , propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º.

Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo:

1.- Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: a) que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b) que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

2.- Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre , ya declaró que "no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto". Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas.

3.- Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las "actiones liberae in causa").

4.- Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999 , hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos.

La jurisprudencia de esta Sala ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia indirecta de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido ( Sentencia de 22 de septiembre de 1999 ). A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código Penal , cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, o bien se halle el sujeto bajo un síndrome de abstinencia, a causa de su dependencia de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

Para que opere como eximente incompleta, se precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilísitica aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( art. 21.1ª CP ).

Y, por último, como atenuante, se describe hoy en el art. 21, 2ª, cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, donde, al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada «a causa» de aquélla ( Sentencia de 22 de mayo de 1998 ).

Puede por último apreciarse como circunstancia atenuante analógica ( art. 20.6ª CP ), que se producirá cuando no concurra el primero de los requisitos anteriormente enunciados, por no estar afectado el sujeto de adicción, sino de mero abuso de la sustancia, que producirá la afectación anteriormente expuesta, aunque la jurisprudencia ha tomado numerosas situaciones para aplicar tal atenuante por analogía, que irán desapareciendo en la medida en que el Código contempla la propia atenuante de drogadicción ( STS de 20 de junio de 2002 ).

C) Al igual que sucedía con el motivo anterior, los hechos declarados probados tampoco contienen expresión alguna que permita la apreciación de la circunstancia atenuante solicitada por la parte recurrente. Instada en su momento por la defensa del acusado, el Tribunal de instancia estimó que no había quedado acreditado en absoluto la condición de toxicómano del acusado y esto lo hizo así valorando la prueba practicada en el acto de la vista oral y en el propio procedimiento en fase de instrucción. Señala así el Tribunal de instancia que el parte médico del servicio de urgencias obrante al folio 13 no refleja en absoluto la dependencia del acusado al consumo de drogas y que los documentos aportados por la defensa en su escrito de calificación, son simples fotocopias de las que no se ha acreditado su autenticidad y de las que, la primera carece de firma y la segunda de referencia a la fecha y la identidad del paciente de que se trata.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

Fallo

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.