Auto Penal Nº 1592/2004, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2599/2003 de 09 de Diciembre de 2004

Encabezamiento

AUTO

En la Villa de Madrid, a nueve de Diciembre de dos mil cuatro.

Antecedentes

PRIMERO.- Dictada Sentencia por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 2ª), en autos nº 3/2001 , se interpuso Recurso de Casación por Inés representada por la Procuradora de los Tribunales Dª María Luisa Carretero Herranz.

SEGUNDO.- En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

TERCERO.- Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Magistrado Excmo. Sr. Don Francisco Monterde Ferrer.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de la recurrente, se formula recurso de casación contra la sentencia de 16 de octubre de 2003, dictada por la Audiencia Provincial de Madrid , por la que se condena a Inés , a la pena de tres años de prisión, con la accesoria legal correspondiente y multa de 600 euros, como autora, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal .

La recurrente alega, como primer motivo de casación, infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5. 4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; y como segundo motivo, infracción de precepto constitucional nuevamente, al amparo del artículo 5. 4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías.

SEGUNDO.- Con primer motivo, la recurrente invoca infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24. 2º de la Constitución .

A) Alega la parte recurrente que se ha dictado sentencia condenatoria sin la mínima prueba de cargo en su contra, siendo lo cierto que la cantidad de droga intervenida (menos de 2 gr. de heroína y poco más de 1 gr. de cocaína) podía pertenecer a alguna de las numerosas personas que conviven en el piso con la recurrente.

B) Esta Sala viene diciendo de manera reiterada que al Tribunal de Casación en su función de control sobre la observancia del derecho a la presunción de inocencia, corresponde comprobar la existencia de prueba de cargo que sea objetivamente lícita, practicada con observancia de los requisitos legales condicionantes de su validez procesal y bajo los principios de contradicción e inmediación, y de contenido incriminador como prueba de cargo. No alcanza en cambio a la posibilidad de hacer una nueva valoración de la prueba, que es facultad exclusiva y excluyente del Tribunal de instancia conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En consecuencia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia debe desestimarse cuando se constate la existencia en el proceso de esa prueba de cargo, susceptible de proporcionar la base probatoria necesaria para un pronunciamiento de condena, es decir, cuando se da el presupuesto necesario para que la Sala de instancia pueda formar su convicción sobre lo acaecido. La ponderación del resultado probatorio obtenido, valorándolo y sopesando la credibilidad de las distintas pruebas contradictorias corresponde únicamente al Tribunal que presenció la prueba de cargo, a través del correspondiente juicio valorativo, del que en casación sólo cabe revisar su estructura racional, es decir, lo que atañe a la observancia en él por parte del Tribunal de instancia de las reglas de la lógica, principios de experiencia o los conocimientos científicos. Fuera de esta racionalidad del juicio valorativo son ajenos al objeto de la casación los aspectos del mismo que dependen sustancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal ( STS de 19-1-2001 ).

C) El Tribunal de instancia, en el caso que es ahora objeto de consideración, ha basado su convencimiento incriminatorio en la declaración de los agentes de la Policía Nacional actuantes en la diligencia de entrada y registro en la vivienda de la CALLE000 nº NUM000 - NUM001 de Madrid, acordada por el Juzgado de Instrucción número 16 de esa ciudad. En concreto, el Tribunal ha atribuido plena credibilidad a la declaración testifical del Policía Nacional NUM002 . En el acto de la vista oral, según se desprende de la lectura del acta, el testigo relató cómo llamaron a la puerta de la vivienda, y al entreabrirla uno de sus ocupantes, manifestó que tenía que entregar una citación y que, al entrar, la recurrente Inés , al percatarse de la presencia policial se dirigió corriendo hacia el interior del piso seguido por el testigo, y que, al llegar al baño, pudo ver cómo aquella sacaba un monedero negro del delantal y lo arrojaba al retrete accionando la cisterna,y que recuperó el monedero antes de que fuese succionado, y que en su interior se encontraron 12 papelinas que analizadas posteriormente resultaron contener 747 mg de cocaína al 69,5% de pureza y 6,082 g de heroína con pureza del 29,5% y una bolsita de 1,567 gr. de cocaína de la misma.

La declaración del policía fue respaldada por las declaraciones de otros agentes actuantes, como la del número profesional NUM003 , que manifestó igualmente haber presenciado cómo la acusada salía corriendo hacia el interior de la casa y que intentaba tirar algo, que posteriormente comprobó que era un monedero, por el retrete y la actuación de su compañero evitando que fuese succionado. En el mismo sentido, la declaración del agente de número profesional NUM004 .

En este estado de cosas, el planteamiento impugnatorio de la parte recurrente se centra en la credibilidad de que el Tribunal haya podido otorgar a la declaración de los agentes actuantes. La convicción incriminatoria no se ha construido sobre prueba indirecta o indicios y sus consiguientes juicios de inferencia sino en la atribución de credibilidad al testimonio directo de los testigos presenciales. La censura casacional alcanza a la calidad lógica de los razonamientos hechos por el Tribunal de instancia para valorar la prueba, pero no a la concesión de mayor o menor credibilidad a las declaraciones testificales, en cuya valoración juega un especial papel la percepción directa e inmediata del órgano judicial. En el caso presente, la declaración de los Policías, de los que no existe motivo acreditado de animadversión contra la acusada, no resulta contrario a la lógica y a la realidad física.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO.- Como segundo motivo, la recurrente alega infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho proceso con todas las garantías del artículo 24. 2º de la Constitución .

A) Entiende la parte recurrente que en la solicitud de mandamiento de entrada y registro se ha incluido una serie de datos que no se ajustan a la realidad o no se concretan. Así, se habla de numerosas actos de venta en la citada vivienda, sin que exista acta de incautación algún. De todo ello, sostiene la recurrente que las garantías establecidas para la protección del derecho a la inviolabilidad del domicilio, han sido desconocidas.

B) El derecho a un proceso público con todas las garantías -cuya infracción aquí se denuncia- tiene una serie de manifestaciones concretas: el derecho al Juez ordinario predeterminado por la Ley e imparcial, el derecho a la defensa y asistencia de Letrado, el derecho a ser informado convenientemente de la acusación, a un proceso público, contradictorio y sin dilaciones indebidas, a la igualdad de partes, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa y a la presunción de inocencia (que implica, entre otras exigencias legales, que el Juzgador ha de formar su convicción sobre la base de una actividad probatoria practicada con pleno respeto de las correspondientes exigencias legales y constitucionales). Todos estos derechos constituyen el conjunto de garantías que deben rodear la actuación de los órganos judiciales en un Estado de Derecho ( STS 29-2-00 ).

La Constitución española en su art. 18.2 dispone: "el domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro podrá hacerse en él sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en los casos de flagrante delito".

La formulación concreta de la afectación de tal derecho constitucional, viene regulada en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en sus arts. 545 y siguientes. La jurisprudencia ha definido el domicilio como cualquier lugar cerrado en el que transcurra la vida privada, individual o familiar, legítimamente ocupado, aunque dicha ocupación sea temporal o accidental. Su contenido jurídico hay que ponerlo en relación con el propio concepto constitucional de intimidad y el civil de privacidad. Por ello, el Tribunal Constitucional ha definido el domicilio como "un espacio en el cual el individuo vive sin estar sujeto necesariamente a los usos y convenciones sociales y ejerce su libertad más íntima, de modo que no solo es objeto de protección el espacio físico en sí mismo considerado, sino lo que en él hay de emanación de la persona y de esfera privada de ella" ( STC 22/1984). La entrada y registro en el domicilio de un particular, autorizada judicialmente, es una medida de investigación sumarial. Como tal, se corresponde como un medio más de los regulados por la Ley de Enjuiciamiento Criminal para servir a los fines del Sumario (actuaciones encaminadas a preparar el juicio y practicadas para averiguar y hacer constar la perpetración de los delitos con todas sus circunstancias y la culpabilidad de los delincuentes, ex art. 299). Pero tal medida, por afectar derechos fundamentales, no puede ser adoptada, aún siendo útil en el caso sometido a la consideración del juez instructor, si no es necesaria. Dicho de otra manera: no se adoptará si existen otras alternativas menos gravosas para la garantía de los derechos constitucionales del inculpado. La propia ley procesal dice que deben evitarse las inspecciones inútiles (art. 552), bien que parece que lo condiciona a su práctica, no a la adopción de la medida, pero este criterio legal debe impregnar también la decisión de la medida. Ahora bien, la decisión judicial debe ser motivada.

Este requisito tiene una doble vertiente, interna y externa. Desde la primera perspectiva, quiere decirse que el Juez deberá realizar un juicio racional sobre el hecho investigado, los indicios concurrentes, la proporcionalidad y necesidad de la medida, para tomar la decisión de dictar el auto, autorizándola o rechazándola. Este es un juicio interno, que tiene las características de jurídico (en tanto se subsume el hecho en la norma), racional (en tanto se valoran las circunstancias fácticas concurrentes), inferencial (en cuanto se actúa a base indicios probatorios), probabilístico (en cuanto se trata de suponer, en caso afirmativo, las posibilidades de éxito de la medida que se va autorizar) y alternativo (en tanto pueden contemplarse otras posibilidades menos gravosas e igualmente útiles a la investigación).

Desde la perspectiva externa, ese juicio interno tiene que trascender a la fundamentación jurídica de la resolución judicial, que llevará la forma de auto. Este auto será siempre fundado ( art.248.2 LOPJ ), remarcando esta necesidad de motivación la propia Ley de Enjuiciamiento Criminal en sus artículos 550 ("en virtud de Auto motivado") y 558 ("el Auto de entrada y registro en el domicilio de un particular será siempre fundado"). Tal motivación servirá no solamente para exponer el juicio jurídico interno al que nos hemos referido, sino que servirá de contraste para apreciar su racionalidad, explicará las razones conducentes de la adopción de tal resolución judicial evitando la arbitrariedad en la toma de decisiones como ejercicio de poder público, y servirá de control hacia instancias superiores revisoras de tal actuación. Pero la Jurisprudencia ha dado carta de naturaleza subsanatoria a la fundamentación por remisión a las razones que se pusieron de manifiesto en el escrito por el que se solicitaba la medida.

C) En el caso que es objeto de consideración, el Auto de 20 de julio de 2000 del Juzgado de Instrucción número 16 de Madrid autoriza la realización de la diligencia de entrada y registro en el domicilio de la CALLE000 nº NUM005 - NUM006 de Madrid sobre la base de los extremos expuestos en el oficio cursado por la Comisaría de Carabanchel M.I.P. 2/P.I.P de esa misma fecha. En ese escrito, el Inspector Jefe de Grupo solicita la autorización de la diligencia en base a repetidas llamadas de ciudadanos que denuncian la venta de sustancias estupefacientes en ese piso, así como amenazas tanto de compradores como de sus ocupantes y en base a los resultados del dispositivo de vigilancia que en consecuencia se monta. El Inspector Jefe señala que se ha apreciado el constante trasiego de personas, con apariencia de drogodependientes, que acuden al domicilio, los contactos e incluso algún acto de venta entre aquéllos y ciertas personas que actúan como "machacas" o "criados", esto es, intermediarios. En un caso concreto, -continúa poniendo de manifiesto el funcionario policial- se presenció un acto de intercambio entre uno de los intermediarios y un comprador, que provocó la actuación policial para su intervención, extremando los ocupantes de la vivienda las medidas de seguridad desde ese momento.

Así las cosas se aprecia que el Auto se encuentra suficientemente motivado sobre la base de elementos fácticos concretos. No puede achacarse al Auto que no esté avalado por intervenciones u ocupaciones de la presunta sustancia vendida pues como el propio oficio pone de relieve, una actuación en tal sentido podría llevar al fracaso total de la operación, al prevenir a los ocupantes del piso.

Por otro lado, los datos fácticos concretos que sirven para justificar en su fondo al Auto habilitante son simples actuaciones policiales o incluso, como ahora ocurre, denuncias de ciudadanos comprobadas por las Fuerzas de Seguridad. Su virtualidad se pierde en el momento en que se deba por el Juzgado de Instrucción ponderar si tienen suficientemente entidad como para acordar la restricción del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, como resulta en el presente caso. Una vez que se practica la diligencia, que en su motivación, debe ser conforme a derecho, lo decisivo son sus resultados. En el caso que nos ocupa, el hallazgo en poder de la recurrente de 12 papelinas de droga que pretendió eliminar, al verse descubierta, tirándolas por el retrete. En definitiva, la diligencia debe estar fundamentada en hechos suficientemente claros y precisos y reveladores de una posible conducta delictiva grave, y si los resultados de la diligencia son positivos no pierden su condición por el hecho de que alguno de las diligencias policiales en las que se apoyase el Auto habilitante resultasen infundadas.

Así las cosas, concurren los elementos tanto formales como materiales necesarios para la validez del Auto que autoriza la entrada y registro del domicilio de la recurrente.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

Fallo

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por la recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.