Auto Penal Nº 1596/, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Rec 1996/2002 de 03 de Octubre de 2003

Encabezamiento

AUTO

En la Villa de Madrid, a tres de Octubre de dos mil tres.

Antecedentes

PRIMERO.- Dictada Sentencia por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección Segunda), en autos nº Rollo 4/02 dimanante del P.A. 88/00 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Xátiva, se interpuso Recurso de Casación por Íñigo representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Isabel Campillo García.

SEGUNDO.- En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

TERCERO.- Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Magistrado Excmo. Sr. Don José Antonio Marañón Chávarri.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal del recurrente, se formaliza recurso de casación contra la sentencia de 29 de mayo de 2003, dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, por la que se condena a Íñigo a la pena de tres años y tres meses de prisión y multa de 1.500 euros, con la accesoria legal correspondiente, como autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal.

Como primer motivo, alega el recurrente quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; como segundo motivo, infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del principio de presunción de inocencia; como tercer motivo infracción del principio de tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial; como cuarto motivo, infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida artículo 368 del Código Penal y como quinto motivo, infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 28 del código Penal e inaplicación del artículo 29 del mismo texto legal.

SEGUNDO.- Como primer motivo, se alega quebrantamiento de forma al amparo del artículo 851.1º, por consignar los hechos declarados probados términos contradictorios.

A) La parte recurrente estima que la sentencia combatida incurre en el vicio denunciado de contradicción al afirmar en los hechos probados que "en hora no determinada del día 22 o 23 de septiembre de 1.999, los acusados... puestos de común acuerdo se dirigieron al parque de la ciudad de Gandía donde adquirieron cantidad de cocaína y hachís", mientras que en el Fundamento Jurídico Tercero, por el contrario, se dice "que la droga se compró por los acusados el miércoles (día 23 ) aunque uno afirme que fue el jueves".

Este extremo, la defensa del recurrente lo considera relevante en cuanto fue utilizado por el Tribunal para negar el consumo compartido alegado.

B) Con respecto a la existencia de términos contradictorios, para que la misma pueda constituir un medio eficaz de impugnación de sentencias, es preciso que reúna las siguientes características: a) Que la misma sea interna, esto es, tiene que darse entre los hechos comprendidos en el relato fáctico. b) Ha de ser gramatical y no conceptual, ya que para corregir tal contradicción existen otros medios impugnativos, es decir, no se trata de contradicciones lógicas, sino puramente léxicas y de carácter gramatical, en el la afirmación de uno de aquellos hechos implique la negación del otro y a la inversa. c) Que sea manifiesta e insubsanable, no siendo posible, aún con la mejor voluntad, coordinar o armonizar las frases, pasajes, incisos o términos incompatibles, contradictorios o enfrentados entre sí. d) Que sea esencial y causal respecto al fallo, es decir, que se refiera a extremos relevantes, primordiales o trascendentes, y no a puntos nimios o inanes, debiendo afectar al recurrente, y no recaiga sobre frases o vocablos que atañen exclusivamente a otros acusados, no implicando perjuicio o gravamen, la supuesta contradicción para el impugnante.( STS de 19 de enero de 2000).

C) El motivo no puede prosperar. Al margen de que la contradicción denunciada no se produce entre los términos contenidos en los hechos declarados probados, sino entre éstos y uno de los Fundamentos Jurídicos, ninguna consecuencia jurídica se desprende de esa aparente contradicción que denuncia el recurrente, toda vez que la misma es intranscendente a la hora de determinar la tipicidad de la conducta apreciada como delito de tráfico. Además, ni siquiera existe esa aparente contradicción. El Tribunal de Instancia en el Fundamento Jurídico Segundo expone las razones por las que no admite la tesis postulada por la defensa del consumo compartido de la droga intervenida, y a efectos de desmontar su aparente bondad, toma en consideración la más tardía de las fechas para concluir que ni aún tomando en consideración ésta, existiría el consumo inmediato que constituye uno de los requisitos del consumo compartido.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que dispone el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

TERCERO.- Como segundo motivo, la parte recurrente alega infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho presunción de inocencia, que fundamenta en la ausencia de pruebas que incriminen a Íñigo , sin que el simple hecho del conocimiento por su parte de que su compañero, De Eusebio , había comprado la sustancia tóxica y que la transportaba en su vehículo sea suficiente para fundar su culpabilidad.

A) La Sentencia del Tribunal Constitucional 180/2002, de 14 de octubre, ha recordado que el derecho a la presunción de inocencia entraña el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, y que, por lo tanto, toda Sentencia condenatoria debe expresar las pruebas en que se sustenta la declaración de responsabilidad penal, tal sustento ha de venir dado por verdaderos actos de prueba conformes a la Ley y a la Constitución, practicados normalmente en el acto del juicio oral, salvo las excepciones constitucionalmente admisibles, y que la prueba ha de ser valorada y debidamente motivada por los Tribunales, con sometimiento a las reglas de la lógica y la experiencia.

El derecho a la presunción de inocencia, no se opone a que la convicción judicial se forme sobre la base de una prueba indiciaria ya que en los juicios penales no siempre es posible obtener una prueba directa, por lo que correctamente inferida permite la enervación del derecho fundamental a la presunción de inocencia. Y es doctrina sentada por esta Sala, que son precisos determinados requisitos tales como: a) que los indicios estén plenamente acreditados; y que además sean plurales, o excepcionalmente sea único pero de una singular potencia acreditativa; sean concomitantes al hecho que se trate probar y estén interrelacionados, cuando sean varios, reforzándose entre sí; b) que a partir de esos indicios se deduzca el hecho consecuencia como juicio de inferencia razonable, es decir, que no solamente no sea arbitrario, absurdo o infundado, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de demostración, existiendo entre ambos un «enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano»; y, c) que la sentencia exprese cuáles son los hechos base o indicios en que apoya el juicio de inferencia, y que explicite el razonamiento a través del cual partiendo de los indicios se llega a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación del acusado. (STS de 19 Febrero de 1999).

B) El Tribunal de Instancia, en el Fundamento Jurídico Segundo de la sentencia combatida, expresa los elementos de convicción tomados en consideración para estimar que la droga intervenida estaba orientada a su distribución en el mercado, partiendo del indiscutido dato del hallazgo en el vehículo en el que viajaba el recurrente de la sustancia estupefaciente indicada ( 7,35 gramos de hachís, dos bolsitas con 0,79 gramos de cocaína con una pureza del 73,9 % y otras 17 bolsitas de la misma sustancia con una pureza del 72,4 % ).

En concreto, el Tribunal estima que la droga adquirida no estaba dirigida, como en el ejercicio legítimo de su derecho pretendía la defensa, al consumo compartido, por las innumerables contradicciones expresamente reseñadas en la sentencia, en que incurrieron tanto el recurrente como el coimputado (incongruencia en el número de personas que se mencionan iban a acudir a la fiesta donde se iba a consumir, falta de lógica en pretender que las personas que van a participar en el consumo compartido le adelantan al fiado dinero para comprar la droga y sin embargo, ignora los nombres o cualquier detalle identificativo de éstas), como los propios testigos propuestos (contradicciones en el número y en el lugar donde se iba a consumir).

En definitiva, el Tribunal llega al convencimiento de la participación conjunta de ambas personas, recurrente y coimputado en la compra de la droga intervenida para su posterior distribución mediante precio, al haber quedado huérfana de demostración la alegación hecha por la parte recurrente en su descargo, recordando aquí que la doctrina procesal sobre la carga de la prueba obliga a probar a cada parte aquello que expresamente alegue, por lo que, así como sobre la acusación recae el "onus" de probar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado, éste viene obligado, una vez admitida o se estime como probada la alegación de la acusación, a probar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se deriven de lo imputado y probado, hechos impeditivos que es insuficiente invocar sino que debe acreditar probatoriamente el que los alegue.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

CUARTO.- Como tercer motivo, alega el recurrente vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que fundamenta en que la sentencia ha incurrido en error patente con vulneración de la prohibición de la arbitrariedad del artículo 9 de la Constitución, al no existir prueba alguna de la intervención del recurrente en la adquisición de la droga descrita en los hechos probados.

A) La Jurisprudencia de esta Sala II tiene reiteradamente afirmado que el contenido del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva incluye la libertad de acceso a jueces y Tribunales, el derecho a obtener un fallo de aquellos y a que éste se cumpla y la oportunidad dialéctica de alegar y justificar procesalmente el reconocimiento judicial de los derechos e intereses legítimos, pero no supone el éxito de las pretensiones o de las razones de quien promueve la acción de la justicia, y no comprende, en modo alguno, la obtención de un pronunciamiento conforme a las peticiones e intereses de las partes, sino el logro de resoluciones razonadas y que ofrezcan respuestas motivadas a las cuestiones planteadas. En definitiva, consiste en la obtención de una resolución de fondo razonada y razonable. (STS 18 Septiembre 1998).

B) La alegación de que ahora se trata se encuentra en íntima conexión con el motivo anterior, como la propia parte recurrente admite. A lo largo del procedimiento, como se comprueba por la lectura del Acta, la defensa del recurrente se orientó a intentar probar que la droga había sido comprada de consuno por ambos acusados para su consumo compartido por ellos dos y por un grupo más de personas , de las que, como se indicó en el motivo anterior, no supieron dar razón alguna. El hoy recurrente no sostuvo en ningún momento, ni en su escrito de defensa ni en sus declaraciones en la Vista Oral, su desconocimiento de la compra de la droga por el otro coacusado, existiendo, por otra parte, suficientes indicios para estimar una participación conjunta de ambos en los hechos, como resulta del propio dato de la propiedad del vehículo y los lugares donde se encontraban ocultas las bolsitas con la sustancia estupefaciente. El convencimiento de la participación del acusado Íñigo en los hechos le llega al Tribunal por valoración de la prueba y por la incapacidad de los acusados de contrarrestar la virtualidad de los indicios en su contra sin que en atención al desarrollo de la línea de argumentos que hace la Audiencia en sus Fundamentos Jurídicos pueda apreciarse arbitrariedad por lo sesgado de su juicio ni que quede sin contestación la pretensión de la defensa de atipicidad de la conducta por consumo compartido.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

QUINTO.- Como cuarto motivo, alega recurrente aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que fundamenta en la concurrencia de los elementos que la jurisprudencia de esta Sala determina como necesarios para la apreciación del consumo compartido, por tratarse, en definitiva, de un grupo de amigos de Gandía que se reunían en un bar para consumir drogas de forma esporádica y ocasional.

A) Conforme a la jurisprudencia de esta Sala (por todas STS 188/2000, de 9 de Febrero), se precisan para que concurra la figura del denominado consumo compartido, los siguientes requisitos: a) Las personas que se agrupan han de ser adictos, no sólo consumidores más o menos esporádicos, ya que si así no fuera el grave riesgo de impulsarles a la habituación no podría soslayar la aplicación del art. 368 CP, ante un acto tan patente de promoción o favorecimiento; b) el proyectado consumo ha de realizarse en lugar cerrado, en evitación de que terceros desconocidos puedan acceder a la distribución o al consumo; c) la cantidad de droga programada para el consumo ha de ser insignificante; d) la coparticipación consumista ha de venir referida a un pequeño núcleo de drogodependientes; e) los consumidores deben ser personas ciertas y determinadas, como único medio de poder calibrar su número y condiciones personales; f) debe tratarse de consumo inmediato de las sustancias adquiridas, como garantía de que las sustancias prohibidas no lleguen en algún momento a manos de terceros ajenos a los concertados para el compartido consumo.

B) Del conjunto de la circunstancias expresadas en el apartado anterior, no se ha conseguido demostrar la concurrencia de ninguna de ellas. No se consiguió identificar a las personas que iban a participar en el consumo compartido, ni siquiera el número de ellos. Tampoco se pudo precisar el lugar donde se pretendían consumir No se acreditó la condición de adicto ni siquiera de los acusados que manifestaron ser consumidores esporádicos de fin de semana ni concurría la inmediatez en el consumo de la sustancia, atendiendo a las propias declaraciones del recurrente.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEXTO.- Como quinto motivo, y subsidiario a los anteriores, se alega indebida aplicación del artículo 28 del Código Penal e inaplicación del artículo 29 del mismo texto legal, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Fundamenta este motivo el recurrente en que la participación del acusado Íñigo en los hechos fue como cómplice y no como autor, al limitarse a acompañar al otro coacusado a comprar la droga intervenida.

A) En primer lugar, debe recordarse que la reiterada Jurisprudencia de esta Sala II, exige respecto a la vía casacional del artículo 849.1º de la LECrim., de modo indispensable, para poder ser examinado de fondo, que la tesis que en el recurso se sostenga respete de modo absoluto en toda su integridad, orden y significación los hechos que se declaren probados, cualquiera que sea la parte de la sentencia en que consten (STS de 13 de julio de 2001).

El motivo invocado por la parte recurrente no puede prosperar.

B) Si bien es cierto que, en algunas ocasiones, en efecto, esta Sala ha admitido la complicidad en delitos de narcotráfico, lo ha sido siempre excepcionalmente, dada la amplitud típica del art. 368 del CP, en supuestos siempre de colaboración mínima de «favorecimiento al favorecedor» del tráfico lo que se excluye, por su propia naturaleza y con carácter general, cuando existe un previo acuerdo que convierte en autores a todos los concertados (SS. 17-2-98 y 15-10-98) y lo que supone el conocimiento previo de sus respectivas actuaciones, una distribución de funciones que caen dentro de la órbita de la coautoría, pues, como dice la Sentencia de esta Sala de 2 de marzo de 2000, no es posible la complicidad "cuando existe un previo acuerdo seguido de actos que facilitan la venta de tales sustancias estupefacientes, lo que, según reiterada doctrina de esta Sala, convierte en autores a todos los concertados para la actividad de tráfico de droga, cualquiera que sea el rol concreto, siempre que su colaboración contribuya, como establece el artículo 344 (hoy 368) CP, a promover, favorecer o facilitar el tráfico ilícito de drogas tóxicas o estupefacientes o de sustancias psicotrópicas" (STS 21-10-02).

Pues bien, en el caso objeto de enjuiciamiento, de la lectura de los hechos declarados probados, que, como se ha indicado, deben respetarse en su integridad, se desprende la participación directa del recurrente en los hechos, mediante una actuación de común acuerdo, aportando el recurrente su propio vehículo para el transporte y ocultación de la droga, siendo indiferente que participase de forma directa o no en la adquisición de esas sustancias. Esta actuación del recurrente excede, en sus propios términos, de los límites de la complicidad caracterizada por la realización de acciones secundarias y accesorias dirigidas a facilitar la comisión de un delito.

Por todo lo anterior, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad a lo que dispone el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

Fallo

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.