Auto Penal Nº 16/2011, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 5/2011 de 25 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3 de MERIDA

Domicilio: ALMENDRALEJO, 35

Telf: 924310256-924312470

Fax: 924301046

Modelo: 662000

N.I.G.: 06083 37 2 2011 0300006

ROLLO: APELACION AUTOS 0000005 /2011

Juzgado procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de MERIDA

Procedimiento de origen: EJECUTORIA 0000031 /2010

RECURRENTE: Primitivo

Procurador/a: YOLANDA CORCHERO GARCIA

Letrado/a: JUAN JOSE APARICIO GONZALEZ

RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a:

Letrado/a:

A U T O nº 16/11

ILMOS/AS. SRES/AS.:

PRESIDENTE:

DÑA. MARINA DE LA CRUZ MÚÑOZ ACERO (Ponente)

MAGISTRADOS:

D. JOSÉ MARÍA MORENO MONTERO

DÑA. JUANA CALDERÓN MARTÍN

Rollo Penal num. 5/11

Procedimiento de origen: Ejec. 31/10

Juzgado de lo Penal Nº 2 de Mérida

En MÉRIDA, a veinticinco de Enero de dos mil once.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgadote lo Penal Nº 2 de Mérida, se sigue procedimiento Ejecutoria Nº 31/10, en que, con fecha , ha recaído resolución cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:"No ha lugar a suspender la ejecución de la pena de seis meses y quince días de prisión impuesta a Primitivo en la presente causa.

Requiérase al penado Primitivo al objeto de que en el plazo de diez días ingrese voluntariamente en el Centro Penitenciario más próximo a su domicilio para el cumplimiento de la pena de seis meses y quince días de prisión pendiente en la presente ejecutoria, con el apercibimiento de ser conducido por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad".

SEGUNDO .- Contra referida resolución, por la representación procesal del penado, se presentó recurso de reforma; recayendo a referido recurso resolución por la que se desestima dicho recurso de reforma interpuesto contra el auto de fecha 19 de noviembre de 2010, confirmándose en todos sus extremos.

TERCERO.- A su vez, contra dicha resolución, se interpuso recurso de apelación admitiéndose el mismo ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, siendo parte apelante Primitivo , representado por el Procurador Sra. Corchero García y defendido por el Letrado D. Juan José Aparicio González y parte apelada el Ministerio Fiscal.

Fundamentos

PRIMERO.- El art. 80.4 del C. Penal dispone que "los jueces y Tribunales sentenciadores podrán otorgar la suspensión de cualquier pena impuesta sin sujeción a requisito alguno en el caso de que el penado esté aquejado de una enfermedad muy grave con padecimientos incurables, salvo que en el momento de la comisión del delito tuviera ya otra pena suspendida por el mismo motivo ". Resultando, pues, del indicado precepto, que cualquier pena privativa de libertad podrá gozar de este beneficio con independencia de la duración de la misma, tratándose, pues, de un régimen excepcional de la suspensión condicional en cuanto que no se sujeta a ningún requisito, aunque cuente con la barrera infranqueable de su proscripción si el condenado a la pena que se pretende suspender lo fuera por un delito que cuando lo cometió ya tuviera suspendida una anterior pena por motivo de la grave enfermedad.

Del mentado precepto se infiere, pues, que el legislador está pensando en la falta de peligrosidad criminal del agente , y suspende porque considera que la enfermedad muy grave le hace, desde el punto de vista de la misma, inofensivo, por ello los tratadistas consideran que el precepto hubiese sido más acorde al espíritu de aquél si hubiese hecho depender la suspensión no sólo del diagnóstico de la enfermedad, sino también de la dificultad para delinquir y de la escasa peligrosidad del sujeto, como se hace en el ámbito penitenciario para conceder el tercer grado y la libertad condicional en estos enfermos (art. 104.4 del Reglamento Penitenciario ), y que, de forma expresa se hubiese regulado el régimen de revocación por la comisión de nuevo delito.

Si bien no puede desconocerse que, pese a las razones humanitarias o de piedad indudables que inspiran esta modalidad de la suspensión condicional, cual tiene reiteradamente declarado el TC, (así, en su sentencia 48/1996 ) la decisión que conceda o deniegue dicha suspensión es siempre facultativa, aunque esa discrecionalidad judicial, a la hora de valorar si el penado se encuentra en el supuesto de hecho contemplado en la norma que contemplamos, ha de razonarse para poner de manifiesto que la decisión no es arbitraria, cual resulta exigido de los arts. 24 y 120.3 CE (así SSTC 115/1997 , 5/2000 y 25/2000 , entre otras muchas).

SEGUNDO .- Y, en el supuesto que contemplamos, el Juzgador de primer grado rechaza la aplicación de dicha suspensión al considerar, de una parte, que no concurren los requisitos del art. 80.4 CP , ya que, según manifiesta, aunque el condenado tiene una enfermedad grave puede tener una actividad normal, cual se desprende del informe emitido por el médico forense, y que por tanto no está desprovisto de peligrosidad, y, de otra, que siempre cabe aplicar el art. 92.2 del CP actual o el 196.2 del Reglamento Penitenciario, para serle concedida la libertad condicional. Más esta última consideración confunde el ámbito de aplicación penal y el penitenciario, ya que en el primero, de considerarse, lo que se produce es la inejecución o suspensión inicial de la ejecución, en tanto que en el segundo el penado se encuentra ya cumpliendo la pena en un Centro Penitenciario, que cumplirá y continuará cumpliendo en un determinado grado y que se extinguirá con el oportuno licenciamiento definitivo, por lo que es de considerar que dicho subsidiario remedio, por decirlo de algún modo, no debe valorarse a la hora de determinar si debe o no concederse la suspensión condicional.

TERCERO.- Asimismo, no podemos compartir la tesis del Juzgador de instancia de que no concurren los requisitos del art. 80.4 CP , antes explicitado, habida cuenta de que está suficientemente acreditado en los autos que el penado está aquejado de una enfermedad muy grave con padecimientos incurables, y que ha sido diagnosticada de linfoma de Hodgkins, en estadio IV B, con afectación ganglionar, de bazo y médula ósea, púrpura trombótica asociada a linfoma, amén de padecer, cirrosis hepática con hipertensión postal y anemia, por lo que el padecimiento de una grave enfermedad incurable es manifiesto, por más que en la actualidad, sometido a tratamiento de quimioterapia y farmacológico, se encuentre estable y pueda hacer una vida aparentemente normal dentro de lo que cabe, cual ha sido puesto de relieve no solo por el historial médico obrante en las actuaciones sino también por los informes del médico forense, en que se apoya la resolución recurrida, ya que dicho perito, en uno de sus dictámenes (corroborado en el definitivo) manifiesta expresamente que su estado de salud no es otro que el debido a la evolución natural de sus patologías de base y que con el tiempo estará cada vez más mermado, aunque actualmente estable y controlado clínica y farmacológicamente por médicos especialistas; del mismo modo que determina que no existen inconvenientes para su ingreso en prisión pero siempre que se garantice desde el Centro Penitenciario la cumplimentación de los tratamientos médicos prescritos.

CUARTO.- Y esta garantía es precisamente la que pone en duda la defensa del condenado, haciendo énfasis en el riesgo extremo, según información médica, de que puede contraer infecciones en prisión, habida cuenta de sus bajas defensas inmunitarias por estar recibiendo tratamiento oncológico, lo que resulta más que razonable al constar la realidad de tal anemia y la existencia de dicha posibilidad de infecciones que sin duda aceleraría la irremediable evolución nefasta de su enfermedad, por lo que la tesis del Ministerio Fiscal, con la que se muestra conforme la Juzgadora, de que la asistencia médica puede ser dispensada en el Centro Penitenciario se muestra insuficiente para colmar el espíritu o finalidad práctista que persigue el legislador al otorgar dicha facultad de poder suspender la pena en casos como el enjuiciado.

QUINTO.- Y, menos aún, resulta razonable la consideración que sustenta dicha denegación, de que la grave enfermedad que padece el condenado no afecta a su peligrosidad criminal porque no le impide la comisión de nuevos delitos, pues si bien, ciertamente, el médico forense, al serle preguntado sobre tal extremo, manifiesta, como no puede ser de otro modo "que su estado no le impide actualmente la comisión de otros delitos, dada la ausencia de deterioro psíquico", no puede desconocerse la entidad del delito por el que ha sido condenado (impago de pensiones alimenticias decretada en sentencia de divorcio) y sobre todo y muy especialmente, la escasa duración de la pena que le ha sido impuesta por el mismo, concretamente 6 meses y 15 días, lo que denota por si mismo su falta de peligrosidad social y pone de relieve especialmente, la divergencia entre la posibilidad de dicha reincidencia (por demás de difícil configuración dada su, al parecer, situación precaria actual) y los graves riesgos de dicho internamiento en tan corto período de tiempo, que conlleva, a la postre, estimar desproporcionada la denegación de dicha suspensión.

SEXTO.- Por lo expuesto, es de estimar que cumplidos los requisitos del art. 80.4 CP , sin que exista la barrera impeditiva para dicha concesión que el precepto señala, cual antes fue referenciado, debe ser acogida la petición del recurrente de que le sea aplicado el régimen excepcional de suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad por razón de la enfermedad que le afecta, procediendo, en consecuencia, estimar el recurso interpuesto y revocar la resolución apelada; declarando de oficio las costas procesales que se hubieren podido ocasionar en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes demás de general aplicación; y, en atención a lo expuesto;

Fallo

Esta SALA ACUERDA: ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Primitivo , contra el Auto de 13 de diciembre de 2010 , desestimatorio a su vez del de 19 de noviembre del mismo año, dictados por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de los de esta ciudad, en el procedimiento de ejecución seguido bajo el nº de trámite 31/10, a que el presente Rollo se contrae, y, en consecuencia, dejar sin efecto los mismos, acordando en su lugar HABER LUGAR a SUSPENDER la ejecución de la pena de seis meses y quince día de prisión impuesta al referido recurrente en la presente causa, por razón de la enfermedad grave que padece y de conformidad con lo dispuesto en el art. 80.4 del C. Penal . Declarándose de oficio las costas procesales causadas en esta instancia.

Notifíquese a las partes, haciéndoles saber que la misma es firme y que contra ella no cabe recurso de carácter ordinario alguno, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 267 de la LOPJ .

Así por este nuestro Auto, lo disponemos, mandamos y firmamos.