Auto Penal Nº 16/2011, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 2, Rec 334/2010 de 18 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

PONTEVEDRA

AUTO: 00016/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de PONTEVEDRA

Domicilio: ROSALIA DE CASTRO NÚM. 5

Telf: 986.80.51.19

Fax: 986.80.51.14

Modelo: 662000

N.I.G.: 36039 41 2 2008 0009212

RT ROLLO: APELACION AUTOS 0000334 /2010 J

Juzgado procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de O PORRIÑO

Procedimiento de origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0000984 /2008

RECURRENTE: Hermenegildo , Yolanda , Marcial

Procurador/a: RIVAS GANDASEGUIANTONIO DANIEL RIVAS GANDASEGUI, ANTONIO DANIEL RIVAS GANDASEGUI ,

ANTONIO DANIEL RIVAS GANDASEGUI

Letrado/a: MANUEL IGLESIAS FERNANDEZ, ,

RECURRIDO/A: Carmen , MINISTERIO FISCAL FISCAL

Procurador/a: PEDRO ANTONIO LOPEZ LOPEZ

Letrado/a: JOSE RAMON CUESTA CONDE

A U T O Nº 16

ILMOS./AS. SRES./SRAS MAGISTRADOS/AS

D. JOSE JUAN BARREIRO PRADO, PRESIDENTE

Dª MARÍA MERCEDES PÉREZ MARTÍN ESPERANZA

D. LUIS CARLOS REY SANFIZ

En PONTEVEDRA, dieciocho de enero de dos mil once

Antecedentes

PRIMERO.- En la causa referenciada se dictó por JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de O PORRIÑO auto de fecha 5 de marzo de 2010 por el que se acordaba el sobreseimiento provisional de las actuaciones al no resultar debidamente acreditada la comisión del delito.

SEGUNDO.- Contra dicho auto se interpuso por el procurador JAVIER VARELA GONZÁLEZ, en nombre y representación de Hermenegildo , Yolanda y Marcial , recurso de reforma, que fue desestimado por auto de 16 de junio de 2010 . Y notificada dicha resolución a las partes, se interpuso recurso de apelación, el cual fue admitido remitiéndose los autos originales en su virtud a este Tribunal.

Siendo Ponente el Iltmo. Magistrados Suplente D. LUIS CARLOS REY SANFIZ.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación que formulan los querellantes ante esta alzada tiene por objeto, en definitiva, que se deje sin efecto el sobreseimiento provisional y archivo de la causa acordado por la instructora, y, en su lugar, se ordene continuar con la instrucción de Diligencias Previas, así como la práctica de las que proponen los recurrentes y que consideran podrían ser relevantes para acreditar la perpetración de los delitos de estafa e insolvencia punible que atribuyen a la querellada, Carmen .

Se oponen al recurso tanto el Ministerio Fiscal como la propia querellada, al entender ajustada a derecho la resolución recurrida.

SEGUNDO. - El recurso no puede prosperar. Se reproducen en esta alzada idénticos motivos que los aducidos al interponer el recurso de reforma, los cuales ya fueron contestados por el instructor de manera coincidente con el sentir de esta Sala, al compartirse plenamente los argumentos y valoración que de las diligencias de investigación que se han realizado.

Se invoca, en primer término, vulneración del artículo 24 de la Constitución Española. Pues bien, al respecto, como ya ha indicado el Tribunal Constitucional en su sentencia de 16 de noviembre de 1989 , la decisión de archivo por estimar los órganos judiciales que los hechos objeto de la querella no son constitutivos de delito, no puede considerarse en sí misma contraria a la tutela judicial efectiva. En este sentido, es criterio consolidado en la jurisprudencia constitucional que quien ejercita la acción penal no tiene, en el marco del invocado artículo 24.1 CE , un derecho incondicionado a la plena sustanciación del proceso, sino sólo a un pronunciamiento motivado del Juez en la fase instructora sobre la calificación jurídica que le merecen los hechos, en la que indudablemente cabe la consideración de su irrelevancia penal y la denegación de la tramitación del proceso o su terminación anticipada de acuerdo con las propias previsiones de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ( AATC 740/1986 , 64/1987 , 419/1987 , 464/1987 , 40/94 , 85/97 , entre otros). Por otra parte, los querellantes tampoco ostentan un derecho ilimitado a la práctica de los medios de investigación propuestos, ya que éstos están condicionados por la apreciación de su pertinencia que corresponde, en principio, al propio órgano instructor (Art. 312 LECrim ), sin que tal consideración sea revisable en sede constitucional a menos que aparezca manifiestamente infundada o carente de apoyo en las actuaciones practicadas, o sea debida a la arbitraria denegación de la necesaria actividad investigadora. Indica la jurisprudencia del Tribunal Supremo que un criterio prioritario para considerar si el derecho a la prueba puede haber sido conculcado consiste en analizar en qué medida la denegación de una prueba puede afectar a la defensa eficaz del acusado, siendo admisible la denegación de la prueba si su práctica no conduce a resultados para el proceso o es desproporcionada para la finalidad del mismo ( sentencias de 13 de Abril de 1993 , 7 de Diciembre de 1994 , 18 de Marzo de 1996 , 10 de Febrero de 1997 y 15 de Abril de 1997 ).

En igual sentido, cabría invocar la STS de 29 de septiembre de 2000 que afirma que: "El derecho a la tutela judicial efectiva abarca dos aspectos sustanciales de la posición de las partes respecto de los órganos jurisdiccionales. En primer lugar, que se les garantice el acceso a la jurisdicción, de tal manera que si la pretensión deducida responde a las formalidades y supuestos previstos por la ley, debe ser inicialmente acogida, sin que ello sirva, como es lógico, para prejuzgar la decisión que definitivamente se adopte. Otra faceta más sustancial de este derecho, es que se configura a través de la exigencia de que todo órgano judicial que conoce de un asunto, dé una respuesta efectiva y razonada, no solamente en los aspectos fácticos, sino también en los jurídicos, de tal manera que, el parecer del juzgador esté perfectamente definido, suficientemente explícito y convenientemente desarrollado. Ello significa en el extremo que ahora interesa, que tal derecho se satisface siempre que el órgano judicial competente haya resuelto, legal y razonadamente, sobre las pretensiones deducidas en el proceso, incluso si se declara la inadmisión de la acción o recurso instado, en aplicación, asimismo fundada, de una causa legal de inadmisión. No comprende, por tanto, el de obtener una decisión acorde con las pretensiones formuladas, sino el derecho a que se dicte una resolución de fondo razonada y razonable, siempre que se cumplan los requisitos procesales, lo que, como es lógico, no implica el éxito de las pretensiones o de las razones del promovente de la acción de la justicia".

Con estas premisas, en el caso concreto, la Sala comparte y asume los argumentos esgrimidos por la instructora en la resolución recurrida para acordar el sobreseimiento provisional sin necesidad de practicar otras diligencias de investigación, como las propuestas por el recurrente, que en modo alguno, como veremos a continuación, conllevarían la adopción de una resolución de signo contrario a la adoptada por el órgano instructor.

Entrando primeramente a examinar la existencia de indicios de un presunto delito de estafa por la venta fraudulenta de un inmueble, hay que comenzar diciendo que, como es sabido, el núcleo esencial de la estafa radica en el engaño precedente o concurrente, como maniobra torticera por medio de la cual el agente, ocultando la realidad, juega dentro de la apariencia para ganar la voluntad del perjudicado, haciéndole creer y aceptar lo que no es verdadero. El elemento del engaño constituye el núcleo esencial y alma de la estafa, debiendo ser bastante, es decir de entidad suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos y por ende para que en la convivencia social actué como estimulo eficaz del traspaso patrimonial o, lo que es lo mismo, como para mover la voluntad e inducir a error al perjudicado que, bajo su influencia, realiza un acto de disposición en perjuicio patrimonial del mismo o de un tercer , en beneficio, provecho o utilidad del autor de dicho engaño.

A partir de aquí, la jurisprudencia se ha preocupado de distinguir entre el dolo penal de estafa y el dolo civil, al que se refiere, como supuesto de nulidad del consentimiento, los Arts 1265, 1269 y 1270 del Código Civil , que puede ser subsiguiente a la concertación del negocio jurídico, e incluso el mero incumplimiento del convenio por causas no dolosas y que dará lugar, en su caso, a la correspondiente acción civil por falta de cumplimiento adecuado de las obligaciones contraídas, por más que conlleven ineludiblemente el reproche social y moral. La diferencia entre el dolo civil y el dolo criminal vendrá marcada a través de los llamados negocios jurídicos criminalizados, que encuadrarán el tipo penal de estafa cuando se constituyan en una pura ficción al servicio del fraude, y que existirá sólo en los casos en los que el autor simule un propósito serio de contratar, cuando en realidad sólo quería no hacer efectiva la contraprestación o tenía pleno conocimiento de la imposibilidad de hacerla, es decir, defraudar con evidente ánimo de lucro, aprovechándose del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento (así, SS 17-2-1988 ; 16-7-.1990 ; 24-3-1992 , 30-5-1997 , 28-6-1998 ; 27-9-1991 ; 24-3-1999 , entre otras muchas).

Sentado lo anterior, en el caso concreto, hay que partir de la existencia de dos contratos de compraventa de vivienda concertado entre los hoy querellantes (compradores) y sendas empresas ("Construcciones Esfarrapada S.L" y "Pedreira Laura S.L.") de las que era administradora la querellada. Tal compraventa se concertó con la obligación accesoria de instalar un ascensor a cargo de la sociedad administrada por la querellada, tal y como ha declarado la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, de 20 de septiembre de 2007 .

Como indican el auto recurrido y el Ministerio Fiscal, el incumplimiento de dicha estipulación accesoria, conlleva consecuencias civiles por incumplimiento contractual, pero no supone en modo alguno que haya existido una maquinación fraudulenta por parte de querellada para inducir engañosamente a los compradores a una disposición patrimonial perjudicial. Vuelven a reiterar los recurrentes lo que ya alegaron en su recurso de reforma, esto es, que la querellada, en el momento de la perfección de la venta, era "conocedora de que su compañía no estaba en condiciones económicas de acometer tal actuación y, a pesar de ello, con un evidente dolo preexistente, hizo creer a los compradores que las viviendas que les vendía gozarían de tal elemento al finalizar la obra". Sin embargo, tal alegación no deja de ser una estimación de los querellantes, puesto que no existen indicios bastantes de los que se pueda deducir con suficiente plausibilidad que la querellada hubiese perfeccionado el contrato con el propósito de no cumplir lo estipulado, ni de que ella pudiera saber o representarse la situación futura de la empresa y que tal predicción la llevase a engañar sobre la posibilidad de colocar en las viviendas vendidas un elemento accesorio. Frente a tales especulaciones, se puede constatar que la compraventa tiene lugar, las viviendas son efectivamente entregadas, y lo único que se sabe es que el ascensor no llega a instalarse, razón por la cual se confirma por la sentencia de la Audiencia Provincial de 20 de septiembre de 2007 la sentencia civil de instancia que impone a la sociedad civilmente demandada por este mismo asunto la condena de llevar a efecto el cumplimiento de la instalación del ascensor.

Se alega por los recurrentes que podría ser de utilidad para acreditar su pretensión contraria al sobreseimiento y archivo de las actuaciones que se llame a declarar a las inmobiliarias que habrían intervenido en la venta de los pisos y que enumera en su escrito de proposición de diligencias de 7 de octubre de 2009 (f. 127), a fin de que se pruebe que la querellada se obligó contractualmente a la instalación del ascensor. Asimismo alegan los recurrentes, que puesto que la denunciada manifiesta que no es cierto que solicitase autorización a la Comunidad de Propietarios para instalar el ascensor, se solicita la declaración de la persona que intervino como secretario en la Junta de Propietarios de 13 de junio de 2003, que podrá dar cuenta de lo contrario. Sin embargo, tales diligencias se presentan como inútiles e innecesarias, puesto que el propio Juez de Instrucción considera coincidiendo con la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 20 de septiembre de 2007 haber indicios suficientes de que la querellada asumió, como administradora de Construcciones Esfarrapada S.L., la obligación de cumplir tal contraprestación accesoria, cuestión que, por lo demás, no afecta al razonamiento expuesto según el cual se carecen de indicios bastantes para ver en el mero incumplimiento contractual una maquinación dolososa que es presupuesto de la estafa.

TERCERO.- Lo mismo cabe afirmar respecto a la presunta comisión de un delito de insolvencia punible por parte de la querellada. Según la documentación que obra en autos, existe un procedimiento de ejecución 154/08 en el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de O Porriño, archivado provisionalmente desde el 8 de julio de 2009 por falta de impulso procesal de los ejecutantes, quienes ni siquiera han acudido al Registro Mercantil de Pontevedra para comprobar el domicilio del actual administrador de la sociedad Construcciones Esfarrapada S.L. a fin de notificarle la demanda ejecutiva. Indican los recurrentes, repitiendo el argumento de su recurso de reforma ya contestado por el Juez a quo, que de la documentación obrante en autos se deduce que la sociedad carece de bienes sobre los que trabar embargo. Sin embargo, para afirmar la existencia de una insolvencia punible primero habrá que comprobar la insolvencia de la sociedad, siendo la vía civil primeramente la pertinente para proceder al embargo y ejecución de bienes en cuantía suficiente, y sólo en caso de que ello no fuese posible, podrá entrar a valorarse, como indica el Ministerio Fiscal, si la ausencia de bienes en cuantía suficiente para dificultar seriamente el derecho de los acreedores es consecuencia de un ilícito alzamiento o responde a la dinámica normal de crisis de una empresa.

Los recurrentes hacen especial referencia a que se lleve a cumplimiento por la querellada el "requerimiento aceptado" por la misma el día de su declaración ante el Juzgado de Instrucción para que aporte la escritura de la venta de la parcela situada en Oia, que en su día habría pertenecido a la sociedad deudora. Ciertamente, la querellada accede voluntariamente a aportar dicho documento (f. 121), sin embargo, es evidente que tal documento es insuficiente para acreditar la solvencia o la falta de solvencia de la sociedad y si ésta posee, aunque se hubiese vendido en su día dicha finca, bienes suficientes para hacer frente a sus deudas.

CUARTO.- Se declaran de oficio las costas del presente recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sala acuerda:

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Hermenegildo , Yolanda y Marcial , contra el autode fecha 5 de marzo de 2010, dictado por el Juzgado de Instruccion núm. 2 de O Porriño en las diligencias previas núm. 984/08 , cual debemos confirmar y confirmamos, declarando las costas de oficio.

La presente resolución es firme y contra la misma no cabe recurso alguno.

Llévese testimonio de la presente resolución al rollo de Sala y remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto con la certificación de la resolución dictada en grado de apelación.

Así por este nuestro auto lo acordamos, mandamos y firmamos.