Auto Penal Nº 16/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 109/2014 de 10 de Marzo de 2015

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Domicilio: C/ General Castaños, 1 , 914934848 - 28004
Teléfono: 914934848,914934750
31053850
NIG: 28.079.00.1-2014/0030704
Procedimiento Diligencias previas 109/2014
Ref. QUERELLA 109/2014
QUERELLANTE: D. Basilio
PROCURADOR: Dn. José Luis García Guardia
QUERELLADOS: Dn. Darío , Dn. Ezequias , y Dña. María Cristina , Magistrados de la Sección
Primera de la Audiencia Provincial de Madrid.
A U T O Nº 16/2015
Excmo. Sr. Presidente:
Dn. Francisco Javier Vieira Morante
Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:
Dña. Susana Polo García
Dn. Jesús María Santos Vijande
En la Villa de Madrid, a 10 de marzo de 2.015, ha sido dictada la presente resolución, con los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO .- El día 7 de noviembre de 2.014, tuvo entrada en este Tribunal Superior de Justicia, querella presentada por el Procurador de los Tribunales Dn. José Luis García Guardia, en nombre y representación de D. Basilio , contra Dn. Darío , Dn. Ezequias , y Dña. María Cristina , Magistrados de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid, por delito de prevaricación dolosa del artículo 446.3 del Código Penal y delito de detención ilegal del artículo 167 del mismo texto legal ; dictándose diligencia de ordenación por la Sra. Secretaria, el día 17 de noviembre de 2014, acordando solicitar de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid, testimonio de la ejecutoria 1/2005 (rollo 44/2000), recibido el mismo por Diligencia de Ordenación de 29 de diciembre se acuerda dar traslado al Ministerio Fiscal para informe sobre competencia y admisibilidad de la querella interpuesta.



SEGUNDO .- En virtud del escrito presentado el día 3 de febrero de 2015, el Ministerio Fiscal propuso la inadmisión de la querella por estimar que los hechos en ella relatados carecen de relevancia penal alguna, interesando el archivo de las actuaciones. Por Diligencia de Ordenación de 11 de febrero se acordó como día de deliberación el 10 de marzo de 2015 a las 10 horas.

Ha sido Ponente y expresa el parecer unánime de la Sala, la Ilma. Sra Dña. Susana Polo García.

A los anteriores hechos le son de aplicación los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- Hechos invocados en los que se sustenta la querella interpuesta y requisitos de admisibilidad-.

De acuerdo con el propio escrito de querella presentado, el querellante funda la misma, en los siguientes hechos; 1º Que en que tras condenado por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid, por sentencia firme de 10 de diciembre de 2004 a la pena de dos años de prisión y multa, iniciado el cumplimiento de la pena el 22 de agosto de 2006, que quedó interrumpido por el cumplimiento de la pena impuesta por delito fiscal por la Sección 17 de la Audiencia Provincial de Madrid.

2º El el 22 de agosto de 2008 el penado no regresó al Centro Penitenciario tras un permiso concedido, por lo que se incoaron Diligencias Previas por delito de quebrantamiento de condena por el Juzgado de Betanzos, que se declaran prescritas por auto de 17 de octubre de 2011.

3º El 23 de mayo de 2012, el querellante solicitó a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid, que declarar prescrita la pena, a lo que la misma hizo caso omiso, dictándose auto acordando la prescripción de la pena por los querellados el 11 de octubre de 2013.

4º El 22 de agosto de 2013 las Autoridades Argentinas piden a la Audiencia Provincial el auto de '11 de octubre de 2013 ' y la petición de archivo de la extradición, a lo que la Sección también hizo caso omiso.

El 28 de octubre de 2013 piden información a la citada Sección del estado de las rogatorias por exhorto de fecha 22 de agosto de 2013, no recibiendo respuesta. Y, el 26 de noviembre de 2013 el Juez Federal nº 8 de la Ciudad de Buenos Aires y el Fiscal realizaron protesta formal a la Embajada por la actuación de los querellados. Finalmente, el Cónsul de España remite el día 18 de diciembre de 2013 el auto de prescripción, y el Juzgado Federal nº 8 de la República Argentina el 30 de diciembre de 2013 deniega la extradición.

5º Por lo que los querellados, consciente y deliberadamente, pese a los requerimientos del querellante y de las autoridades argentinas no dictan auto de prescripción hasta el 11 de octubre de 2013, con los consiguientes perjuicios para el querellante debido a las medidas cautelares que tenía en vigor: obligación de comparecer en el Juzgado los días 1 y 15 de cada mes, prohibición de salir las 24 horas de su domicilio y prohibición de salida del país.

Presentada querella contra los citados Magistrados, la misión de esta Sala de lo Civil y Penal del TSJ de Madrid debe limitarse, en este momento, a determinar si para su conocimiento es o no competente esta Sala y en caso de serlo, si procede o no su admisión a trámite.

En cuanto al primer aspecto, el artículo 71 de la LOPJ establece que El Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma extenderá su jurisdicción al ámbito territorial de ésta , así como el artículo 73.3. b), del mismo texto legal , dispone que la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia conocerá de 'La instrucción y el fallo de las causas penales contra Jueces, Magistrados y miembros del Ministerio Fiscal por delitos o faltas cometidos en el ejercicio de su cargo en la Comunidad Autónoma, siempre que esta atribución no corresponda al Tribunal Supremo.', -siendo competente, según el artículo 57.1 apartado 3º de la LOPJ , la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo solo para conocer de la instrucción y enjuiciamiento de las causas contra Magistrados de la Audiencia Nacional o de un Tribunal Superior de Justicia-.

En consecuencia, siendo los querellados Magistrados de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid, e imputándole un delito de prevaricación y otro de detención ilegal, cometidos en el ejercicio de sus funciones en el órgano judicial del que son titulares, ésta condición de la persona contra la que se dirige la querella determina por lo tanto la competencia de esta Sala para su instrucción, y el enjuiciamiento, en su caso, de la presente causa.



SEGUNDO.-Sobre la naturaleza penal o no de los hechos y admisión o no de la querella presentada.- 1.- Doctrina y Jurisprudencia sobre la prevaricación .- Dice el Auto del Tribunal Supremo de 4 de Marzo de 2.013 "... La jurisprudencia de esta Sala ha señalado que el delito de prevaricación judicial, en cuanto se refiere a una resolución injusta, requiere no solo una evidente contradicción de lo resuelto con el derecho, sino que, para apreciar dicha injusticia, es preciso que la decisión cuestionada no pueda ser explicada mediante ninguna interpretación razonable efectuada con los métodos usualmente admitidos en Derecho, de manera que solo quepa atribuirla a la voluntad de quien la dicta, que se sitúa por encima de la ley. Así, debe apreciarse la injusticia que requiere la prevaricación cuando '...la resolución de que se trate carece de toda posible explicación razonable, es decir, es a todas luces contraria a Derecho, porque su contenido, incluso en el supuesto de más favorable interpretación de la norma aplicable al caso o de las pruebas concurrentes, no se compadece con lo ordenado por la Ley, pudiendo referirse tal ilegalidad así cualificada, tanto a aspectos de procedimiento como materiales, ya se trate de cuestiones de calificación jurídica, ya de problemas de hecho o de apreciación de la prueba' . ( STS nº 4 de julio de 1996 ). Y la STS nº 2/1999 , señaló que el apartamiento de la función que corresponde al autor en el Estado de Derecho según los arts. 117.1 y 103.1 CE , en ocasiones aludida mediante el uso de adjetivos, '...será de apreciar, por lo general, cuando la aplicación del derecho no resulte de ningún método o modo aceptable de interpretación del derecho' .

De este modo, la prevaricación debe ser excluida cuando el órgano jurisdiccional, al resolver la cuestión planteada, se decante por alguna de las opciones posibles en atención a las normas aplicables y a los intereses en juego, aun cuando pudiera ser considerada incorrecta posteriormente en la revisión pertinente en vía de recurso." .- 2.- Doctrina y jurisprudencia sobre el delito de detención ilegal . Por el querellante se tipifican los hechos que denuncia en el artículo 166 del Código Penal , pero de ser ciertos, y de quedar al menos indiciariamente acreditados, serían incardinables en el art. 530 del Código Penal que tipifica la conducta llevada a cabo por funcionario público cuando medie causa por delito, o en el 167 del mismo texto legal, que se refieren a la detención ilegal practicada por funcionario público sino media la causa por delito, y no caben dudas de que jueces y magistrados pueden ser incluidos dentro del grupo de sujetos activos especiales a los que se circunscribe la norma, tanto por razón del cumplimiento de lo dispuesto en el apartado 2° del artículo 24 del Código Penal (relativo al concepto de funcionario público a efectos penales), como por el hecho de que la única autoridad competente (sin perjuicio de las extralimitaciones que llevarían al encuadre de la medida como delito) para acordar o prolongar la estancia en prisión de una persona, o la de mantener medidas restrictivas de la libertad personal en el curso de una causa es la judicial, ni que en este supuesto media una causa por delito, ya que nos encontramos en el seno de la ejecutoria de una sentencia condenatoria.

Como señala la STS de 29 de septiembre de 2003 'Tiene declarado esta Sala que el ámbito típico del delito sancionado en el artículo 530 del Código Penal EDL1995/16398 se refiere a supuestos de ilícitas privaciones de libertad cometidas por Autoridades o funcionarios, por razón de la inobservancia de las garantías legales y constitucionales que condicionan el modo de practicarse y no de las que delimitan la procedencia de su adopción. En efecto, mientras que la detención ilegal por falta de causa legítima que la justifique pertenece al tipo penal del artículo 167 EDL1995/16398 , referido así a las privaciones de libertad irregulares en el fondo, la del artículo 530 exige que medie causa por delito, estando su ilicitud determinada por el hecho de incumplirse las garantías institucionales de carácter constitucional y legal. Garantías de las que a su vez debe excluirse el supuesto del incumplimiento del deber de informar de sus derechos al detenido, ya que es objeto de específica tipificación en el artículo 537 del Código Penal EDL1995/16398 .

En consecuencia, con esta excepción, el tipo del artículo 530 EDL1995/16398 queda reservado a los casos de detención justificada pero en la que se produce luego el incumplimiento de los plazos legales, como expresamente prevé el tipo penal, o la inobservancia de las restantes exigencias, como la de no poder exceder la detención del tiempo estrictamente necesario ( arts. 17.2 C.E. EDL1978/3879 y 520 LECr . EDL1882/1 ), o de las garantías del artículo 520, a salvo lo relativo a la información de derechos cuyo incumplimiento ya hemos dicho origina el delito del artículo 537 EDL1995/16398 y no el del 530 del Código Penal EDL1995/16398 (véanse SS.T.S. de 11 de julio de 2001 EDJ2001/27594 y 10 de marzo de 2002). Por consiguiente, careciendo 'ab initio' la detención de justificación por la ausencia de presupuesto legal que la legitime, la acción escapa del marco típico del art. 530 EDL1995/16398 para incardinarse cumplidamente en los preceptos aplicados por el Tribunal sentenciador.' 3.- Aplicación al presente caso .- Del detenido examen de las actuaciones, esta Sala considera que no procede admitir a trámite la querella presentada, por varios motivos: La resolución dictada por los Magistrados querellados de fecha 11 de octubre de 2013 no es incardinable en los preceptos legales invocados por el querellante, 446.3 del Código Penal, pues los Magistrados razonan de forma lógica, y con una interpretación razonable, que la pena impuesta al Sr. Basilio en la sentencia de fecha 10 de diciembre de 2004 , ha prescrito, siendo el inicio del cómputo el día del quebrantamiento de la condena el 22 de agosto de 2008, aún en contra de los criterios del Ministerio Fiscal, entendiendo a favor del querellante que el procedimiento de extradición para lograr la vuelta del penado en rebeldía, no interrumpe el plazo de prescripción, a diferencia del plazo de prescripción del delito.

Pese a que la petición de prescripción la formula el querellante el 23 de mayo de 2012, lo cierto es que a la misma se le da el trámite correspondiente, dando traslado a las partes, quienes informan, el 26 de junio de 2012 el Ministerio Fiscal, y el 2 de julio la representación legal del perjudicado, dictándose auto por la Sección 1ª con fecha 6 de julio de 2012 en la que se desestima la petición de prescripción formulada por el querellante, que es recurrido en súplica por el mismo, desestimándose la misma, tras los preceptivos traslados, por auto de fecha 16 de octubre de 2012.

El querellante por escrito de fecha 5 de noviembre de 2012 anuncia recurso de casación contra el anterior auto, que no se admite por resolución de la Sala de fecha 12 de noviembre, presentando recurso de queja el querellante el 22 de noviembre, siendo desestimada la queja por auto del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2012 .

No conforme con ello, el querellante presenta sendos escritos, en los que interesa la nulidad del auto dictado por la Sala el 21 de noviembre de 2006 y nuevamente la prescripción del delito, por un lado, y que se declare cumplida la pena por otro lado, peticiones que son desestimadas por dos resoluciones de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de fecha 21 de junio de 2013, que son recurridas en súplica, recursos que son desestimados mediante dos autos, ambos de fecha 17 de septiembre de 2013.

No resulta comprensible lo alegado acerca de que las autoridades argentinas solicitaron el auto de prescripción de fecha 11 de octubre de 2003 el día 22 de agosto del mismo año - es decir dos meses antes de dictarse-, ya que en realidad lo que se solicita, mediante la remisión de copia de la Nota del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto de la República Argentina, presentada el 14 de junio de 2013, es que se informe al Juzgado Federal nº8, de lo comunicado al mismo por el abogado defensor del Sr. Basilio 'se sirva informar a este tribunal, de manera urgente, si en el marco de la Ejecutoria 1/05 en trámite...con fecha 17 de mayo de 2012 se'acordó la prescripción de la pena y el archivo de la causa', acompañándose la documentación en la que el citado letrado informa al Juzgado Federal 8 de que 'que por medio del presente escrito, vengo a poner en conocimiento de este Tribunal, que en fecha 17 de mayo de 2012 se acordó la prescripción de la pena y el archivo de la causa, aunque la fecha de prescripción era 21 de noviembre de 2011 y debía acordarse de oficio, cosa que no se hizo, que esta parte lo tuvo que solicitar, atrasando deliberadamente la fecha de resolución' .

Información facilitada al Juzgado Federal por la representación del querellante que no era cierta, pues como hemos indicado, el 6 de julio de 2012 se desestimo la petición de prescripción mediante resolución que fue confirmada por auto de 16 de octubre del mismo año.

Es cierto el hecho de que la representación del querellante presentó los días 21 de agosto y el 11 de septiembre de 2013, sendos escritos solicitando nuevamente la prescripción de la pena, pero también lo es, que a los mismos se les dio el trámite correspondiente mediante Diligencia de Ordenación e 19 de septiembre, informando en sentido negativo el Ministerio Fiscal, mediante informe presentado el 3 de octubre de 2013, dictándose finalmente auto de prescripción de la pena el 11 de octubre de 2013 .

El citado auto de prescripción, se notifica al Juzgado Federal 8 de la República Argentina el 18 de diciembre, a través de la Embajada de España, por intermediación del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto de la República Argentina (nota 16197), según se desprende del propio auto dictado por el juzgado argentino denegando la extradición, de fecha 30 de diciembre de 2013. Pero, ya por Diligencia de Ordenación de 20 de noviembre de 2013 se acordó mandar los correspondientes oficios a la Dirección de Cooperación Jurídica Internacional dando cuenta del auto de 11 de octubre acordando la prescripción; además, el aquí querellante desde el 11 de noviembre de 2013 contaba con una certificación del citado auto, tal y como se desprende de la Diligencia de Ordenación de la misma fecha.

Sentado lo anterior, el único plazo que el querellante puede calificar como dilatorio es el que va desde el 11 de octubre de 2013, hasta el 18 de diciembre de 2013, fecha que la Embajada de España por intermediación del Ministerio de Relaciones Exteriores y de Culto de la República Argentina, remite nota de comunicación del auto de 11 de octubre, tiempo del que no se deduce demora alguna, dada la lentitud del cumplimentación de exhortos a autoridades judiciales extranjeras; además, como hemos indicado, consta en la Ejecutoria que el 11 de noviembre de 2013, le fue entregada a la representación del querellante, tal y como interesó en escrito presentado el 30 de octubre, certificación del auto de prescripción de 11 de octubre de 2013 , y que el Secretario Judicial remitió 20 de noviembre de 2013 los correspondientes oficios a la Dirección de Cooperación Jurídica Internacional dando cuenta del auto de 11 de octubre acordando la prescripción .

Por tanto, no puede sostenerse, razonablemente, que la resolución de los querellados sea injusta, suponga un grosero apartamiento del derecho, ni un desconocimiento inaceptable de la ley, ni ha quedado acreditado mínimamente un retraso malicioso en la toma de resoluciones, por ello, no procede hacer reproche penal a la conducta de los querellados, ni la apertura de un procedimiento penal, por delito de prevaricación o de detención ilegal.

A lo anterior debemos añadir, que no ha quedado acreditado con la documentación aportada, las medidas cautelares que el querellante manifiesta haber sufrido como consecuencia del proceso de extradición, y que, en todo caso, las únicas a tener en cuenta serían las impuestas a partir de que la pena se declara prescrita el 11 de octubre de 2013, hasta que se notifica el mismo el 18 de diciembre de 2013, y se deja sin efecto o 'deniega' la extradición por el Juzgado Federal nº 8 de la Republica de Argentina, pues entre tanto el querellante tenía pendiente de cumplimiento en España, la pena impuesta en la sentencia de 10 de diciembre de 2004 de dos años de prisión, así como la impuesta por la Sección Decimosexta , -sin que en la Ejecutoria 1/05 conste certificación alguna del supuesto tiempo de privación de libertad, y la naturaleza de la privación sufrida, en su caso, por el Sr. Basilio , tal y como se desprende del auto de Sala de fecha 21 de junio de 2013- por lo que no concurrían los requisitos del delito de detención ilegal del 167 del Código Penal, pues existía causa por delito, ni tampoco del artículo 530 del mismo texto legal, ya que los querellados no actuaban fuera de los casos permitidos por la ley, sino conforme a ella.



TERCERO.- Por todo lo anterior, y como viene poniendo de manifestó esta Sala en supuestos de la misma naturaleza, pudiéndose citar el Auto de 14 de Enero de 2.013, Recurso 26/2.012, y de 1 de Octubre de 2.012, Recurso nº 16/2012, entre otros, sólo si los hechos relatados en la querella presentan inicialmente caracteres delictivos puede iniciarse un procedimiento penal. Como recuerda el auto de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de veintiséis de Mayo de 2009 , con cita en el Auto de la misma Sala de 11 de noviembre de 2000 , ' la presentación de una querella no conduce de manera forzosa o ineludible a la incoación de un procedimiento penal. Para ello es precisa una inicial valoración jurídica de la misma, estableciendo en tal sentido el art. 312 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que la querella deberá admitirse si fuere procedente, y disponiendo el art. 313 que habrá de desestimarse cuando los hechos en que se funde no constituyan delito.

Valoración inicial -añade esta resolución de la Sala- que debe hacerse en función de los términos de la querella, de manera que si éstos, como vienen formulados o afirmados, no son delictivos, procederá su inadmisión en resolución motivada. Sólo si los hechos alegados, en su concreta formulación llenan las exigencias de algún tipo penal debe admitirse la querella sin perjuicio de las decisiones que posteriormente procedan en función de las diligencias practicadas en el procedimiento'. Este es el criterio reiteradamente expuesto por el Tribunal Constitucional ( STC 138/1997 22 de julio ) cuando declara que debe distinguirse entre aquellos supuestos en los que la resolución judicial no excluya ' ab initio' en los hechos denunciados las notas características de lo delictivo, y aquellos otros en que sí las excluya. En el primer caso existe un 'ius ut procedatur' conforme al cual deben practicarse las actuaciones necesarias de investigación. No así por el contrario en aquellos casos en los que el órgano judicial entiende razonadamente que la conducta o los hechos imputados, suficientemente descritos en la querella, carecen de ilicitud penal.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, acuerda,

Fallo

No ha lugar a admitir a trámite la querella por prevaricación y detención ilegal, que ha sido presentada ante este Tribunal Superior de Justicia, por el Procurador de los Tribunales Dn. José Luis García Guardia, en nombre y representación de D. Basilio , contra Dn. Darío , Dn. Ezequias , y Dña. María Cristina , Magistrados de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y al Procurador querellante, haciéndoles saber que contra la misma cabe la interposición de recurso de súplica en el plazo de tres días ante esta Sala.

Lo acuerdan, mandan y firman los Sres/as. Magistrados/as que figuran al margen.