Auto Penal Nº 16/2017, Audiencia Nacional, Servicios Centrales, Rec 12/2017 de 28 de Abril de 2017

Encabezamiento

SÚPLICA Nº 12/2017
Rollo de Sala nº 21/2016 de la Sección Segunda
Procedimiento de Extradición nº 11/2016 del Juzgado Central de Instrucción nº 3
AUDIENCIA NACIONAL
PLENO DE LA SALA DE LO PENAL
Ilmos. Srs:
D. FERNANDO GRANDE MARLASKA GÓMEZ
D. F. ALFONSO GUEVARA MARCOS
Dª ÁNGELA MURILLO BORDILLO
Dª CONCEPCIÓN ESPEJEL JORQUERRAS
D. ÁNGEL HURTADO ADRIÁN
Dª TERESA PALACIOS CRIADO
Dª CARMEN PALOMA GONZÁLEZ PASTOR
Dª ÁNGELES BARREIRO AVELLANEDA
D. JAVIER MARTÍNEZ LÁZARO
D. JULIO DE DIEGO LÓPEZ
D. JUAN FRANCISCO MARTEL RIVERO
D. JOSÉ RICARDO DE PRADA SOLAESA
D. ANTONIO DÍAZ DELGADO
Dª CLARA BAYARRI GARCÍA
D. ENRIQUE LÓPEZ LÓPEZ
D. ANA MARÍA RUBIO ENCINAS
AUTO Nº 16/2017
En Madrid, a 28 de abril de 2017

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Sección Segunda de esta Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional se dictó auto con fecha 17 de marzo de 2017 en el Rollo nº 21/2016 , correspondiente al procedimiento de extradición nº 11/2016 del Juzgado Central de Instrucción nº 3, por el que se acordó : 'ACCEDER en fase jurisdiccional y sin perjuicio de la decisión última que corresponde al Gobierno de la Nación, a la solicitud de extradición del ciudadano colombiano Jesús , solicitada por las autoridades de los EE.UU., por los hechos y delitos comprendidos en la documentación extradicional ut supra reseñada. La entrega quedará condicionada a que las autoridades de la Parte requirente garanticen que si tras el juicio se dictara sentencia condenatoria, y esta consistiese en una pena de prisión a perpetuidad, la misma no sería indefectiblemente de por vida.'

SEGUNDO.- La procuradora Dª Silvia Malagón Hoyo, en la representación que ostenta del reclamado Jesús , formuló en tiempo y forma recurso de súplica contra el referido auto, solicitando que fuese anulado con retroacción de las actuaciones al momento procesal correspondiente y se acceda a la práctica de la prueba personal y documental e información complementaria solicitadas en la instancia; subsidiariamente, que se anule el auto suplicado y se acuerde requerir fehacientemente a la 2ª Sección Criminal de Instrucción Central de la Audiencia de Lisboa, al Tribunal de Relaçao de Lisboa, Sección 9ª, y al Supremo Tribunal de Justicia de Portugal, Sección 5ª, al objeto de que se pronuncie sobre el cumplimiento de la pena impuesta a Jesús con carácter previo a su entrega a los EE.UU. y subsidiariamente , que sea revocado el auto de la Sección 2ª resolviendo no haber lugar a la extradición.



TERCERO.- Admitido a trámite el recurso , el Mª Fiscal evacuó el traslado solicitando la plena confirmación del auto de la instancia.



CUARTO.- Elevadas las actuaciones al pleno, por providencia del 17.04.2017 se designó ponente al Ilmo. Sr. F. ALFONSO GUEVARA MARCOS y se señaló el día 28 del mismo mes y año para la deliberación y votación , lo que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- La defensa del reclamado argumentó bajo el epígrafe de infracciones del derecho a la tutela efectiva y sin defensión, del derecho a un proceso con todas las garantías y a servirse de los medios de prueba admitidos en Derecho por la defensa ( art. 24.1 y 2 de la CE ), la necesidad de practicar la prueba testifical y documental y de solicitar los complementos informativos que instó en el trámite de alegaciones del art. 13 de la LEP y reiteró en el acto de la vista, siendo denegado por la Sección 2ª, salvo la incorporación de copia , con traducción de oficio, de las sentencias recaídas en el procedimiento penal seguido en Portugal a Jesús ; pertinencia y necesidad que alega en orden a acreditar que nos encontraríamos ante un delito provocado, lo que determinaría la falta de doble incriminación por inexistencia de conducta ilícita y además la falta de jurisdicción de los EE.UU. si, como sostiene, la decisión del transporte a Preto Rico emanó del agente encubierto y de sus confidentes y colaboradores.

Dándose por reproducidas aquí las citas jurisprudenciales que contiene el auto de instancia sobre la naturaleza y finalidad del procedimiento extradicional y respecto a la pertinencia de la prueba sobre la base precisamente de tal fin como instrumento de cooperación jurídica internacional, no cabe sino concluir, como acertadamente lo hace la Sección, que en manera alguna fueran necesarias las pruebas e informaciones oportunamente denegadas.

En efecto, en la documentación remitida por las autoridades de EE.UU. se comprende la declaración jurada de la Fiscal Federal en apoyo de la solicitud de extradición y específicamente la declaración jurada del agente de la DEA que analiza las evidencias y expone los hechos atribuidos al reclamado como soporte de la demanda. De dichas declaraciones no se infiere indicio alguno de que pudiéramos encontrarnos ante un delito provocado ya que del relato contenido en dichas declaraciones - más detallada la del agente de la DEA obrante en los folios 149 a 154 del procedimiento en una traducción - se pone de manifiesto que es a través de intervenciones telefónicas lícitamente obtenidas como se identifica a Jesús en octubre de 2011 como persona que trafica con drogas, con conexiones a fuentes en Colombia y el área de Isla Margarita, Venezuela , teniendo clientes en varios lugares, incluyendo Puerto Rico; investigado con el que tanto colaboradores (fuentes confidenciales denominadas CS-1, y CS-2) como un agente encubierto de la DEA (UC-1) entablan contactos que se desarrollan desde diciembre de 2011 hasta junio de 2012, siempre llevando aquel la iniciativa en cuanto que proporciona la sustancia estupefaciente, dispone del capitán para el barco de carga, organiza el transporte marítimo y proporciona las coordenadas geográficas para el transporte de la mercancía y dirige el destino de cada cargamento: en Mayo de 2012 aproximadamente 354 kilogramos que fue llevado a Portugal y en junio de 2012 aproximadamente 260 kilogramos que se destinó a Puerto Rico. Por otro lado, una atenta lectura de las sentencias dictadas por los tribunales de Portugal en el caso 236/12.OJELSB de Lisboa- documentos aportados por la defensa y traducidos ex oficio en el folio 217 y siguientes de la pieza documental - pone de manifiesto que en dicho procedimiento se rechaza de forma meridiana la hipótesis de un delito provocado, concluyendo que es clara la existencia de una acción encubierta cuya legalidad viene siendo controlada desde la fase de la instrucción (folio 21 de la Sentencia del Supremo Tribunal de Justicia, 5ª Sección), señalando en su argumentación el Tribunal de Lisboa 9ª Sección, que del análisis crítico y combinado de la declaración de los agentes intervinientes, resultó que el investigado Jesús , por iniciativa propia, dispuso, organizó y emprendió, siempre de acuerdo con sus directrices, órdenes y prescripciones, la adquisición de 340 kilogramos de cocaína.' (folio 60 de la Sentencia de apelación).

En definitiva, la documentación remitida por EE.UU. y la documentación que aportó la propia defensa permite al tribunal analizar suficientemente a efectos extradicionales la concurrencia del principio de doble incriminación y la plena jurisdicción del Estado requirente para enjuiciar los hechos por los que se reclama la entrega, resultando por ende innecesaria la práctica de las pruebas testifical y documental.



SEGUNDO.- Igualmente debe entenderse impertinente e innecesario el complemento informativo que se solicita tanto dirigido a las autoridades de Portugal, donde el aquí reclamado se encuentra sometido a un proceso penal, como a las autoridades de EE.UU., como Estado requirente, todo en relación a si existió solicitud de extradición de este último Estado a Portugal.

Más allá de la comunicación que acordó la Sección Segunda en providencia de 16 de diciembre de 2016, consistente en solicitar información a las autoridades lusas sobre si había proceso de extradición a solicitud de EE.UU., al tiempo que se indicaba que el reclamado Jesús había sido enjuiciado en la causa cuyas resoluciones se acompañaban, resulta innecesario conocer la razón por la que EE.UU. no llegó a formalizar la petición extradicional a Portugal cuyas autoridades, según informe de Interpol, archivaron el procedimiento de extradición por tal motivo. La no formalización de la demanda y consiguiente archivo no impide la posterior reclamación origen de este procedimiento ya que tal archivo carece de fuerza de cosa juzgada tal y como recuerda nuestro Tribunal Constitucional en Sentencia 120/2008, de 13 de octubre , con cita de las STC 156/2002 y 83/2006 . Conforme a la doctrina constitucional, si bien se admite que en determinados supuestos las resoluciones que deniegan una extradición pueden ser sustituidas por otras, también se afirma que ello no es así en todo caso y que la clave para discriminar unos casos de otros está en el análisis de la ratio decidendi de la denegación, diferenciando entre aquellas denegaciones fundadas en razones puramente formales o procedimentales no conectadas con las causas de denegación referidas a las condiciones procesales o materiales de la causa, que en principio no tienen efecto de cosa juzgada, y aquellas que si lo están, en los que sí podría concurrir tal efecto, pues estas últimas sí pueden generar en el ciudadano expectativas legítimas de intangibilidad de la primera decisión.

Por otra parte y conocida la existencia de un proceso penal en Portugal respecto del que el aquí reclamado se encontraba en situación de libertad provisional según resolución de 18 de marzo de 2016 - copia de la misma se aportó por la defensa en el acto de la vista-, la firmeza o no de la sentencia que al parecer ha recaido con posterioridad a la vista extradicional carece de trascendencia en orden a resolver sobre la demanda de EE.UU. dado que la pendencia de un procedimiento penal en Portugal, por hechos distintos a los que son objeto de la reclamación extradicional o incluso el cumplimiento de la pena si fuere ya firme la sentencia condenatoria a once años de prisión, en manera alguna es equiparable a la previsión del art. VIII.B del Instrumento previsto en el art. 3 (2) del Acuerdo de extradición entre la Unión Europea y los Estados Unidos de América de 25 de junio de 2003 para la aplicación del Tratado de Extradición entre España y los Estados Unidos de América de 29 de marzo de 1970 y sus Tratados Suplementarios de 25 de enero de 1975, 9 de febrero de 1988 y 12 de marzo de 1996. El reclamado no está sometido a enjuiciamiento en España que es el supuesto al que se refiere dicho art. VIII.3, sino que con incumplimiento de la prohibición de salida del territorio y de la obligación de presentarse diariamente que estableció la autoridad judicial portuguesa, huyó y fue detenido en España. En definitiva no está a disposición de las autoridades lusas que en su caso, lo que no han hecho no obstante la comunicación realizada por Interpol a requerimiento de la Sección Segunda, deberían emitir una orden de detención y entrega cuyo concurso con la solicitud extradicional de EE.UU. se resolvería conforme establece el art. 57.2 de la Ley 23/2014, de 20 de noviembre , de reconocimiento mutuo de resoluciones judiciales en la Unión Europea.

Lo antes razonado lleva inexorablemente a rechazar el segundo motivo de recurso en el que, subsidiariamente al ya rechazado en relación a la práctica de hechos, interesa el recurrente también la nulidad del auto de instancia.



TERCERO.- Como ya hemos adelantado en el primero de los fundamentos jurídicos de este auto y lo hace acertadamente el tribunal de la instancia en el séptimo de los razonamientos de su resolución aquí suplicada, ni del relato de hechos por el que se solicita la extradición, ni del resumen de las pruebas que hace el agente de la DEA en su declaración o exposición en apoyo de la extradición, se infiere dato alguno que denote un delito provocado como mantiene la defensa y por lo que en definitiva insta la denegación de la entrega.

Partiendo de que como afirma la Sección Segunda (y debemos recordar también lo hacen las sentencias recaídas en Portugal en relación con otro transporte de cocaína imputado a Jesús ) el delito provocado es aquella actividad que el imputado lleva a cabo en virtud de la inducción eficaz de un agente policial o parapolicial cuyas acciones han hecho surgir la acción y la voluntad criminal; siendo la conducta engañosa ajena la que provoca la acción delictiva, que no hubiera sido ideada, planificada, decidida y ejecutada sin aquella mediación, y partiendo asimismo de que en el ámbito de la extradición se estima la provocación delictiva como causa obstativa a la entrega por no cumplimiento del principio de doble incriminación o por tratarse de un fraude de ley, la identificación de la acción típica o de la acción provocada es tan lábil y opaca que en su enjuiciamiento provisional en materia extradicional hay que estar a los hechos ofrecidos por las actividades del Estado requirente.

En el presente supuesto y siempre sin perjuicio de lo que pueden concluir los órganos competentes de EE.UU. por el enjuiciamiento, el relato de hechos contenido en la documentación extradicional permite afirmar la actuación de un agente encubierto a semejanza de lo regulado en el art. 282. Bis de la LECrim , pero no la existencia de una provocación por parte del agente o de sus colaboradores; ello por cuanto la identificación de Jesús en octubre de 2011 como traficante de drogas se obtiene por interceptaciones telefónicas judicialmente autorizadas y posteriormente por testimonio de una fuente confidencial (CS1) que conocía de manera directa las actividades de tráfico de drogas y blanqueo de Jesús , describiéndole como 'un corredor de cocaína establecido con conexiones a fuentes en Colombia y el área de Isla Margarita, y que cuenta con clientes en varios lugares, incluyendo Puerto Rico, Republica Dominicana, España, Portugal, Inglaterra, Italia y Croacia.

Es a través de esa fuente confidencial (CS1) como entra en contacto el agente encubierto (UC-1) con el ahora reclamado que habló del suministro a aquel de 150 kilogramos de cocaína para su importación a Puerto Rico, explicando Jesús los sitios de tráfico que usa desde Venezuela a Puerto Rico. Ya en febrero de 2012 la fuente confidencial CS-1, presenta a otro colaborador (CS-2) como asociado al agente encubierto y capaz de proporcionar servicios de transporte marítimo, explicando Jesús la forma que su capitán transportaba las cargas de cocaína desde Isla Margarita a Puerto Rico y diciendo que necesitaba los veleros para distintos cargamentos, de 300 y 200 kilogramos. A finales de mayo de 2012, CS-2 recibió aproximadamente 354 kilogramos de cocaína de un barco de alta velocidad en aguas internacionales entre Granada y Trinidad, en las coordenadas proporcionadas por Jesús , siendo la cocaína llevada a Portugal (ello indudablemente son los hechos juzgados por las autoridades lusas, cuyo sentencia ha aportado la defensa) , siendo a mediados de junio de 2012 cuando CS-2 recibe 260 kilogramos de cocaína, asimismo en aguas internacionales entre Granada y Trinidad, que es transmitida a Puerto Rico.

De tal relato se infiere que la voluntad e ideación delictivas nacen de Jesús que con anterioridad comerciaba con cocaína, siendo la actuación de las fuentes confidenciales del agente encubierto un medio de descubrir la conducta criminal, lo que excluye la provocación delictiva y determina, por el contrario, la existencia de la doble incriminación como presupuesto de la entrega extradicional.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación EL PLENO DE LA SALA DE LO PENAL

Fallo

Desestimar el recurso de súplica formulado por la representación procesal del reclamado Jesús contra auto nº 7/2017, de 17 de marzo de 2017, dictado por la Sección 2ª en Rollo nº 21/2016 , por el que se resolvió la entrega en extradición de dicho reclamado a los EE.UU. por los hechos y delitos en tal auto expresados; auto que se confirma en su integridad.

Notificado a las partes con la advertencia de no ser susceptible de recurso ordinario alguno, devuélvanse las actuaciones con certificado de este auto a la Sección 2ª a fin de que junto con el que se confirma, se remitan al Mº de Justicia, Subdirección General de Cooperación Jurídica Internacional, y al servicio de Interpol.

Así por este nuestro auto, lo acordamos, mandamos y firmamos.