Auto Penal Nº 160/2019, Audiencia Provincial de Leon, Sección 3, Rec 30/2019 de 07 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3LEON
AUTO: 00160/2019
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
C/ EL CID, 20, LEÓN
Teléfono:
Correo electrónico: scop1.seccion2.leon@justicia.es
Equipo/usuario: AGC
Modelo: 662000
N.I.G.: 24089 74 2 2018 0003155
RT APELACION AUTOS 0000030 /2019
Juzgado procedenciaJUZGADO DE INSTRUCCION.N.3 de LEON
Procedimiento de origenDILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0001021 /2018
Delito: AMENAZAS (TODOS LOS SUPUESTOS NO CONDICIONALES)
Recurrente: Cristobal
Procurador/a: D/Dª YOLANDA FERNANDEZ REY
Abogado/a: D/Dª MARIA PILAR PEREZ PEREZ
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
AUTO 160/19
Iltmos. Sres.:
D. TEODORO GONZÁLEZ SANDOVAL.-PRESIDENTE
D. ERNESTO MALLO GARCÍA.- MAGISTRADO
D. LORENZO ÁLVAREZ DE TOLEDO QUINTANA.-MAGISTRADO
En León, a 7 de febrero de 2019
La SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL, constituida por los Señores del margen,
habiendo sido Ponente el Iltmo. Sr. LORENZO ÁLVAREZ DE TOLEDO QUINTANA, ha dictado la presente
resolución en el Rollo nº 30/2019, habiendo sido parte apelante Don Cristobal , representado por la
Procuradora de los Tribunales Doña YOLANDA FERNÁNDEZ REY y asistido por la Letrada Doña MARÍA
PILAR PÉREZ PÉREZ; y parte apelada, el MINISTERIOFISCAL .

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 5 de diciembre de 2018 se dictó por el Juzgado de Instrucción núm. 3 de León, Auto por el que se decretaba el sobreseimientoprovisional y el archivo de las presentes actuaciones.

Contra esta resolución se ha formulado RECURSO DE APELACIÓN por la Procuradora de los Tribunales Doña YOLANDA FERNÁNDEZ REY en la representación que ostenta de Don Cristobal , por medio de escrito presentado en la oficina judicial el 17 de diciembre de 2018 en el que tras exponer los hechos y Fundamentos de Derecho que estimaba conveniente, terminaba suplicando se dictase resolución dejando sin efecto el sobreseimiento decretado y ordenando la continuación de las diligencias, con todo lo demás que fuese procedente en Derecho.



SEGUNDO. Admitido el Recurso de Apelación y efectuados los traslados previstos en la ley, se presentó por el Ministerio Fiscal en fecha 3 de enero de 2019, escrito de alegaciones en el que solicitaba la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución impugnada.



TERCERO . Tras esta sustanciación, se han remitido a esta Sala las actuaciones para la resolución del recurso de apelación interpuesto. Acordada la formación del presente Rollo de Apelación, por diligencia de ordenación de 28 de enero de 2019 se ha designado Ponente al Magistrado LORENZO ÁLVAREZ DE TOLEDO QUINTANA.

Tras la oportuna deliberación, los Magistrados señalados al margen han resuelto lo que se expone en la partedispositiva de este Auto, en base a los siguientes

Fundamentos

PRIMERO . Contra la resolución del Juzgado instructor de 5 de diciembre de 2018, por la que se decreta el sobreseimientoprovisional y el archivo de la causa, se alza el denunciante Don Cristobal , solicitando se revoque dicha resolución y se acuerde la continuación de las diligencias penales.

El recurso de apelación interpuesto por Don Cristobal se sustenta en los siguientes motivos.

1º El expediente disciplinario del que se daba cuenta en la denuncia formulada por el recurrente se inicia para sancionar al mismo por una falta leve, habiendo el instructor ya emitido pliego de cargos para una falta grave: es decir que continúa la comisión del presunto delito de coacciones y amenazas , además del de prevaricación , puesto que, se dan todos los requisitos que se establecen en el Código Penal y en la jurisprudencia para que exista el tipo penal.

En este caso, se inicia por parte de los mandos de la Policía Local de León- sin realizar los trámites administrativos que exige la Ley- un expediente disciplinario contra Don Cristobal , primero por falta de respeto y ahora por incumplir una orden. Primero era falta leve y más adelante, una falta grave.

Sin duda ha sido fundamental que no desapareciera la grabación en la que Don Cristobal expone sus razones -no para no retirar los vehículos - sino para no imponer sanciones , dado que las señales que notificaban que no se podía aparcar estaban tiradas en el suelo y no se podían ver.

En vez de comprobarse estos hechos previamente a iniciarse el expediente sancionador, no se hace así, con incumplimiento de los artículos 52 y siguientes del R.D. Legislativo 5/15 de 30 de octubre, que aprueba el Estatuto Básico del Empleado Público, en los que se establecen los deberes de los empleados públicos, los legales (art. 52) y los Principios Éticos (art. 53), estableciéndose en el art. 54.3 el mismo texto legal, la exención de obedecer las instrucciones de un superior cuando sean manifiestamente ilegales.

En este caso el recurrente Don Cristobal no se opuso a retirar los vehículos, siendo retirados efectivamente un total de 5, tal como está acreditado, lo único que no hace es denunciar, puesto que no existían señales de prohibido aparcar que fueran visibles y estuvieran legalmente colocadas. Pero lo que no se podía hacer era poner multa a los poseedores de los vehículos, porque ello supondría una ilegalidad. Siendo la orden del Subinspector a todas luces ilegal, ya que ponía al señor Cristobal en la tesitura de cometer un delito de prevaricación, con lo que ello implica para un Policía subordinado.

Todo ello se pone de manifiesto en la grabación aportada por la parte denunciante apelante, con su escrito de denuncia a la Fiscalía, por lo que resulta claro que el expediente disciplinario solo obedece a esa coacción y amenaza que se hace y sin que el Superior Jerárquico, que ordena la iniciación del expediente, haya realizado esa mínima investigación, con vulneración de los artículos 27 y 28 del Reglamento de Régimen Disciplinario de los Funcionarios de la Administración del Estado .

En el pliego de cargos aportado se imputa a Don Cristobal una falta grave de desobediencia, porque no ha retirado los vehículos, cuando está acreditado por los partes de la grúa que retiró cinco, todos los que había en la calle, a pesar de que la procesión se había suspendido.

Por Tales razones se estimaba en el escrito impugnatorio que existían indicios de criminalidad por un posible delito de prevaricación, de coacciones y de amenazas, tanto respecto del subinspector de la unidad de tráfico como del Intendente Jefe.

En todo caso, se habrán de practicar las diligencias que se han solicitado para aclarar los puntos de la denuncia y el certero análisis del Ministerio Fiscal, que ni siquiera se ha tenido en cuenta por la Juez Instructora.

2º. FALTA DE MOTIVACIÓN DE LA RESOLUCIÓN , en el que no se ha hecho una sola mención sobre si los hechos son o no sancionables o por qué no lo son, careciendo de la mas más elemental motivación con respecto a estos investigados.

El Ministerio Fiscal, por su parte, impugnaba el recurso en su escrito de alegaciones de 3 de enero pasado, por entender que el recurrente ha podido ejercitar sus derechos en el expediente administrativo disciplinario abierto, llevando su caso ante la jurisdicción contencioso administrativa, en la que podría incluso solicitar y obtener la declaración de nulidad del expediente caso de que adolezca de la falta de requisitos administrativos a los que alude en su recurso de apelación.



SEGUNDO . No puede ser estimado el Recurso de Apelación interpuesto por Don Cristobal , pues la decisión de poner fin provisionalmente al proceso a través de la decisión que se recurre es fruto de una ponderada valoración del material indiciario existente, de la imposibilidad de proceder en este momento por delito de prevaricación contra el denunciado, y de la improcedencia de utilizar el proceso penal como instrumento para combatir unas imputaciones que deben desplegar su eficacia en el orden administrativo, sin interferencias judiciales, sin perjuicio de que, al término del expediente, se pueda valorar por la jurisdicción penal, no la legalidad o conformidad a Derecho de la resolución sancionadora, sino la posible comisión de hechos típicos y antijudíos por sujeto imputable y que pueda obrar de otro modo.

Principiaremos por el vicio formal aludido en el escrito impugnatorio, de falta de motivación de la resolución judicial , cuya apreciación daría lugar, no a la revocación de la resolución, sino a su declaración de nulidad para que fuese dictada otra resolución por el propio Juzgado de Instrucción del que proviene, lo que justifica sea examinada antes de que los motivos de fondo aducidos en el primero de los motivos del recurso.



TERCERO. VALORACIÓN DE LA SALA ACERCA DE LA FALTA DE MOTIVACIÓN DE LA RESOLUCIÓN RECURRIDA En relación con esta cuestión, debe principiarse trayendo a colación la doctrina del Tribunal Constitucional sobre la exigencia de motivación, específicamente en relación con las decisiones de sobreseimiento y archivo de causas penales, ese deber de fundamentar las decisiones judiciales no obliga al Juez o Tribunal a efectuar una exhaustiva descripción del proceso intelectual que le lleva a resolver en un determinado sentido, ni le impone un concreto alcance o intensidad en el razonamiento empleado. Basta, por el contrario, que la motivación cumpla la doble finalidad de exteriorizar, de un lado, el fundamento de la decisión adoptada, haciendo explícito que ésta responde a una determinada interpretación y aplicación del Derecho, y de permitir, de otro, su eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos previstos por el ordenamiento jurídico, sin que sea necesario el análisis pormenorizado de los elementos integrantes del tipo o tipos penales por los que se formula una denuncia o querella ( SSTC 150/1988, de 15 de julio ; 238/1988, de 13 de diciembre ; 191/1989, de 16 de noviembre ; 191/1992, de 16 de noviembre ; 14/2002, de 28 de enero ; 251/2005, de 10 de octubre , 144/2007, de 18 de junio y 25/2011, de 14 de marzo , entre otras). Y que para la satisfacción de tal deber no es exigible un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se debate, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión o, lo que es lo mismo, la ratiodecidendi ; de manera que no existe un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial ( STC 144/2007, de 18 de junio , Fundamento Jurídico 3º , citando entre otras las SSTC 91/2004, de 19 de mayo, Fundamento Jurídico 8 º, y 75/2005, de 4 de abril , Fundamento Jurídico 5º).

En el caso de autos, aunque escueta, la argumentación jurídica contenida en el auto del Juez Instructor de 5 de diciembre de 2018 es perfectamente idónea para transmitir a las partes la falta de convicción del Juzgador acerca de la realidad de los hechos denunciados. No puede decirse que no se haya descendido al detalle de los hechos, o de la denuncia; pues en el fundamento jurídico único de la resolución recurrida se alude a un 'incumplimiento de una orden que el denunciante considera ilegal', y esa es, en efecto, la esencia del conflicto, con independencia de la indudable complejidad de la cuestión, que el propio recurrente ha señalado que ha originado anteriormente enfrentamientos anteriores en torno a un problema que se viene replanteando en esta ciudad desde hace tiempo. Igualmente se menciona en el referido fundamento jurídico único el principio de intervención mínima del Derecho penal, que recoge el sentir de la jurisprudencia en contra de una interpretación extensiva de las normas penales para la resolución de cualquier conflicto, cuando en realidad la Justicia penal debe ser considerada como un recurso de ultima ratio, para la represión de las conductas más intolerables.

Esa motivación ha resultado ser suficiente para que la parte apelante haya podido articular separadamente las razones del supuesto error del instructor en la valoración de las diligencias practicadas.

Así pues, con abstracción del acogimiento o rechazo de tales razones, la motivación contenida en esa resolución ha cumplido la función facilitadora de la exclusión de la arbitrariedad y de suministro de los elementos de juicioque constituyen la base de la decisión , cometido que atribuye a la motivación la jurisprudencia constitucional citada.

No hay, pues, infracción del art. 141 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , del art. 248.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , ni de ningún otro imperativo relativo a la formación o confección de las resoluciones judiciales; con lo que la petición de nulidad, que carece de sustento conforme a las causas tasadas que relaciona el art. 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , no puede ser estimada.

Por ello, y teniendo en cuenta el principio de intervención mínima del Derecho Penal, de acuerdo con el artículo 641.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede decretar el sobreseimiento provisional de las presentes actuaciones.'

CUARTO , VALORACIÓN DE LA SALA ACERCA DE LA REGULARIDAD DEL SOBRESEIMIENTO.

Dos reflexiones suscitan las cuestiones planteadas por la parte apelante.

En primer lugar, en relación con la posibilidad de que la iniciación de un procedimiento sancionador sea constitutivo de delito de prevaricación, tal posibilidad debe admitirse solo dentro de unos cauces restrictivos, que demandan posponer la debida decisión al momento en que se haya concluido el procedimiento y se disponga de todos los datos relativos a las irregularidades, las medidas cautelares, las posibilidades reales de alegación y prueba de que haya dispuesto el sujeto sancionado. Así, en el momento en que nos encontramos, en que el recurrente solo conoce un pliego de cargos dirigido contra el mismo y el hecho de que se haya mutado el expediente originariamente incoado por faltaleve , por un procedimiento sancionador por faltagrave , no puede decirse que estemos ante una resolución definitiva contraria a Derecho , sino ante un instrumento que tiene una proyección represiva sancionadora y otra epistémica, en la que se trata de adquirir un conocimiento sobre algo que se desconoce y sobre lo que se alberga una mera sospecha.

Con esos elementos, aunque pueda razonarse con alguna extensión la improcedencia de tal mutación jurídica de un procedimiento inicialmente concebido para la sanción de un hecho sancionable como falta leve entro para la imposición de sanción por falta grave, no existe fundamento bastante como para considerar delictivos los hechos.

El delito de prevaricación no puede erigirse en una fórmula de represión para quien mantiene unos sentimientos de represalia o animadversión hacia el subordinado al que se prende sancionar, pues si existe o pueden no existir un fundamento para tal respuesta sancionadora del Derecho público, entonces no hay delito.

Tales sentimientos son libres con independencia de consideraciones morales que no tienen cabida en un Estado de Derecho. porque en éste, el Estado no puede erigirse en agenteactivodemoralización, ni asumir el papel de policía del pensamiento, y menos una policía del sentimiento. Lo que se sanciona con el delito de prevaricación no son, pues, unos sentimientos, sino la adopción de una decisión que debe cumplir las siguientes exigencias.

A) Que provenga de un sujeto que sea agente de la autoridad, autoridad o funcionario público ex art.

24 del Código Penal (delito especial propio).

B) Que se trate de una resolución arbitraria en asunto administrativo, e carácter definitivo. Es decir, no sólo no adecuada a derecho sino, en modo alguno defendible con argumentos jurídicos razonables.

C) Que lo haga a sabiendas de su injusticia. (Cfr. STS núms 1223/2004 de 21 de octubre , nº 228/2013, de 22 de marzo , nº 411/2013, de 6 de mayo y 1325/2012 de 8 de julio ) La Sala Segunda del Tribunal Supremo y las Audiencias sólo han admitido la prevaricación omisiva en circunstancias excepcionales, concretamente en aquellos casos especiales en que era imperativo para el funcionario dictar una resolución y en los que su omisión tiene efectos equivalentes a una denegación, en la medida que la Ley 30/92 de Régimen Administrativo Común equipara en supuestos específicos los actos presuntos a las resoluciones expresas. (Cfr. Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de julio de 1997 , 9 de junio de 1998 , 426/2000 de 18 de marzo , 647/2002, de 16 de abril , 1382/2012, de 17 de julio , y Sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1ª de 24 de octubre de 2013 , dada en el Recurso de Apelación núm. 105/2012 ) , habiendo establecido una doctrina afectos de trabajo de los Magistrados, en Acuerdo Plenario de 30 de junio de 1997, no vinculante para los jueces pero de enorme valor doctrinal según la cual, si la omisión del funcionario puede equipararse según parámetros sociales generalmente aceptados, a una denegación, puede ser castigada como delito de prevaricación del art. 404 del Código Penal .

No podemos dejar de poner el acento en este punto en que lo que se sanciona a través de la pena prevista en el art. 404 del Código Penal es una RESOLUCIÓNDEFINITIVA y no una resolución de mero trámite , aspecto que hemos anticipado líneas más arriba.

La opción de instrumentar el proceso penal ante cualquier resolución administrativa adversa, incluso de mero trámite, en lugar de asumir esa carga que le corresponde como administrado, ha sido correcta y razonadamente rechazada por el Juzgado de Instrucción, a cuyas razones podemos añadir la siguiente: dentro de los actos administrativos concretos, los resolutorios han de diferenciarse de los de trámite , pues sólo aquellos dan definitivamente forma a la voluntad administrativa.

Los actos administrativos resolutorios ponen fin a los procedimientos administrativos, mientras que los actos de trámite instrumentan y ordenan el procedimiento para hacer viable la resolución definitiva ( Sentencia del Tribunal Supremo nº 426/2016 de 19 de mayo ).

Por lo que se refiere a la supuesta conculcación de los arts. 27 y 28 de Real Decreto 33/1986, de 10 de enero , por el que se aprueba el Reglamento de Régimen Disciplinario de los Funcionarios de la Administración del Estado, hay que decir que estos perceptos tienen un carácter muy general, y un contenido imperativo que no consta se haya conculcado. El art. 27 permite la iniciación de oficio del procedimiento sancionador y el art. 28 reputa la 'información reservada' como una mera posibilidad que debe valorar el funcionario o autoridad competente, y no como un trámite necesario o esencial, cuya omisión pueda dar lugar a la nulidad de lo actuado.

Por lo demás, este tribunal no puede pronunciarse acerca de la realidad o no de los hechos que se le imputan al denunciante en el expediente, cuestión que debe ser abordada en el correspondiente procedimiento sancionador, sin que el mismo pueda ser suspendido o anulado por la simple manifestación de falsedad o irrelevancia de tales hechos, pues solo al término del procedimiento administrativo o en su caso, del proceso contencioso administrativo que pueda formalizar el señor. Cristobal , podrá venirse en completo y cabal conocimiento de si tales hechos tienen algún fundamento, sin perjuicio de que las irregularidades que puedan cometerse, desde la perspectiva de la totalidad del procedimiento sancionador, desde su inicio hasta su término, pueda dar lugar, una vez se disponga de una resolución definitiva en vía administrativa y/o en vía jurisdiccional contencioso administrativa, a la reapertura de estas actuaciones frente a los mandos de la Policía Local denunciados.



QUINTO . VALORACIÓN DE LA POSIBLE COMISIÓN, POR LOS DENUNCIADOS, DE UN DELITO DE AMENAZAS O DE UN DELITO DE COACCIONES.

Tampoco existen indicios, por el momento, de que, a través de la iniciación el expediente disciplinario frente al señor Cristobal , se esté cometiendo, bien un delito contra la seguridad (amenazas) o bien un delito contra la libertad (coacciones) La amenaza, según se establece por el propio legislador en el art. 169 del Código Penal , supone el anuncio, por parte del amenazador, a la víctima, de causarle a ella, a su familia o a otras personas con las que esté íntimamente vinculado un mal que constituya delitos de homicidio, lesiones, aborto, contra la libertad, torturas y contra la integridad moral, la libertad sexual, la intimidad, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico. Nasa de esto hay en la iniciación de un procedimiento sancionador que se corresponde con una potestad legítima prevista en los arts. 3 y 05 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, en línea con los postulados de un Estado de Derecho en el que el ejercicio de la coerción legítima por parte de los Agentes de la autoridad corres pareja con una responsabilidad que se puede hacer efectiva ante los tribunales de las jurisdicciones penal o contencioso-administrativa (Cfr. art. 9 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , 121 del Código Penal ) , o bien en vía disciplinaria.

La afirmación de un delito de amenazas y de un delito de coacciones supone aceptar, sin ningún análisis o critica, el 'prius' en que descansa la denuncia odre formulada por el señor Cristobal , de que en este caso se está ante la utilización desviada de una potestad sancionadora para fines de represalia. Esa conclusión solo puede visibilizarse al término del procedimiento administrativo, del que desconocemos si concluirá con una sanción para quien recurre, o del procedimiento contencioso administrativo, en su caso.



SEXTO . Como consecuencia de tal falta de respaldo o evidencias de la realidad de la iniciación de un procedimiento sancionador sustentado en unos hechos conscientemente falseados por el titular de la potestad sancionadora, tras la expedición, por el superior jerárquico denunciado, de una orden manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico, y en ausencia de toda evidencia de que se haya dañado la libertad o la seguridad del denunciante, el Instructor ha resuelto justificadamente decretar el sobreseimiento provisional de las actuaciones, por no reputar acreditados los hechos denunciados, de conformidad con lo establecido en los arts. 641.1 º y 779.1.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Tal es la solución apropiada, cuando la realidad de la imputación depende de una valoración de hecho y de derecho que está pendiente de resolverse por otras instancias, administrativas y judiciales, sin que sea procedente hurtar a tales instancias la resolución de lo que aparece legalmente atribuido a su competencia.

No viniéndose a apreciar por los Magistrados del margen se haya incurrido por el Juez a quo en error de hecho ni de Derecho, y coincidiendo plenamente con su criterio resolutivo, procede, por lo expuesto, desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Cristobal y confirmar la resolución recurrida, la cual es ajustada a Derecho, sin perjuicio de que revelaciones posteriores a la fecha de esta resolución puedan justificar, en el futuro, la reapertura de las actuaciones sobreseidas.

SÉPTIMO. No apreciándose temeridad en el planteamiento de las cuestiones que han sido objeto de recurso, no se hará imposición de costas en esta alzada.

VISTOS los artículos 404 del Código Penal , 239 , 240 , 777.1 , 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , concordantes y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMANDO COMO DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por Don Cristobal contra el Auto del Juzgado de Instrucción núm. 3 de León, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSDICHA RESOLUCIÓN .

Sin expresa imposición de las COSTAS causadas en esta alzada.

Dese cumplimiento, al no tificar esta resolución, a lo dispuesto en el art. 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, devuélvase testimonio de la misma, al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así lo acordó la Sala y firman los Ilmos. Sres. Magistrados expresados al margen superior.