Auto Penal Nº 1604/2006, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1693/2005 de 06 de Julio de 2006

Encabezamiento

AUTO

En la Villa de Madrid, a seis de Julio de dos mil seis.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 2ª), en el Procedimiento Abreviado 67/2004 del Juzgado de Instrucción 1 de Mataró, se dictó Sentencia de fecha 25 de abril de 2005 , en la que se condenó a Simón , Jose Ángel Y Luis Andrés , como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas de cinco años de prisión, multa y accesoria legal, a cada uno de ellos.

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por:

Luis Andrés , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dña. Raquel Rujas Martín, en base a los siguientes motivos: el primero, formulado al amparo del art. 849.1º LECrim ., por aplicación indebida de los arts. 368, 27 y 28 CP , y 24 CE ; el segundo, al amparo del art. 849.2º LECrim ., por error en la apreciación de la prueba, y el tercero, al amparo del art. 855.3º LECrim ., por quebrantamiento de forma.

Simón , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Miguel Zamora Bausá, en base a los siguientes motivos: el primero, formulado al amparo del 5.4 LOPJ, basado en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia; el segundo, al amparo del art. 849.2º LECrim ., por error en la apreciación de la prueba; y el tercero, al amparo del art. 849.1º LECrim ., por inaplicación indebida del art. 21.2ª CP , en relación con el art. 20.1º y 2º y 21.6ª CP .

Y Jose Ángel , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora Dña. Gloria Sánchez Nieto, en base a los siguientes motivos: el primero, al amparo del art. 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; el segundo, al amparo del art. 849.1º LECrim ., impugnando el análisis de la droga; el tercero, al amparo del art. 849.1º LECrim ., por no aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas; el cuarto, al amparo del art. 849.1º LECrim ., por inaplicación de los arts. 16 y 62; el quinto, al amparo del art. 849.1º LECrim ., por aplicación indebida del art. 368 CP , e inaplicación del art. 21.1ª CP ; y el sexto, al amparo del art. 849.2º LECrim ., por error en la apreciación de la prueba.

TERCERO.- En el trámite correspondiente a la sustanciación de los recursos el Ministerio Fiscal se opuso a los mismos.

CUARTO.- Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. Don Juan Saavedra Ruiz

Fundamentos

RECURSO DE Luis Andrés

PRIMERO. La representación procesal del recurrente fundamenta el primer motivo de su recurso, formulado al amparo del art. 849.1º LECrim ., en cuatro cuestiones diferentes: en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia; en la no aplicación de dilaciones indebidas; en la aplicación indebida del art. 368 CP ; en la inaplicación del art. 21.2ª CP ; y en la aplicación indebida del art. 28 CP .

a) En cuanto a la pretendida vulneración del derecho a la presunción de inocencia, baste señalar que el Tribunal de instancia ha podido alcanzar la necesaria convicción sobre los hechos probados, como lo explica en el fundamento de derecho primero de su Sentencia, sobre la base de las pruebas cuya ponderación contiene la Sentencia impugnada. Así, las propias manifestaciones del acusado, hoy recurrente, que no cuestiona su presencia en la vivienda el día de los hechos ni que había intermediado o puesto en contacto, junto con el también acusado Jose Ángel , a quien después resultó muerto y los hermanos Simón para llevar a cabo un acto de tráfico de cocaína, unido al hecho mismo de las circunstancias objetivas derivadas de la ocupación de la droga, justo en el momento de celebrarse el encuentro entre unos y otros y de producirse la muerte de quien había llevado la droga al domicilio del acusado Jose Ángel . El Tribunal de instancia, además, excluye razonadamente la versión pretendidamente exculpatoria dada por el recurrente, en el sentido de que no sabía cuando acudió a la mencionada vivienda que se iba a producir en ese momento el intercambio.

Los anteriores elementos han permitido legítimamente al Tribunal de instancia llegar a la convicción de que, efectivamente, los acusados Jose Ángel y el ahora recurrente, favorecieron la operación de tráfico de cocaína que se describe en la Sentencia de instancia.

b) El recurrente denuncia dilaciones indebidas, limitándose su alegación a señalar el espacio de tiempo que va desde que se produjeron los hechos, el 11-6-2000 y la fecha del juicio oral, el 18-4- 2005, es decir, casi cinco años. Sin embargo, a esta queja del recurrente debemos oponer que atendidas las circunstancias concurrentes, como el retraso que la causa sufrió debido a la incomparecencia del propio recurrente a un primer señalamiento, que tuvo lugar el 18-10-2004 (folio 90), encontrándose aquél, durante varios meses, en ignorado paradero, así como otras incidencias en la propia defensa del mismo, no constando otras paralizaciones que pudieran considerarse injustificadas y que pudieran permitir tomar en consideración la alegada atenuante, tampoco denunciadas por el recurrente, el tiempo empleado en la tramitación de la presente causa no excedió los límites normales que pudieran permitir apreciar tal atenuante.

La cuestión, por lo demás, ha sido correctamente abordada por el propio Tribunal de instancia en el fundamento de derecho tercero de su Sentencia.

c) En cuanto a la aplicación indebida del art. 368 CP , así como del art. 28 CP , basada en el hecho de no haberse realizado intercambio alguno de droga por dinero que permita apreciar el tipo penal allí contenido, ni, por tanto, la autoría del art. 28 CP , debemos señalar que los hechos probados dejan claro que el recurrente, lo mismo que el acusado Jose Ángel , llevó a cabo una labor de intermediación, consistente en poner en contacto a un posible vendedor y fijar un momento para el contacto entre éste y los compradores, contacto en el que estuvo incluso presente.

Todo favorecimiento del tráfico de drogas prohibidas constituye autoría, haciendo muy difícil en la práctica la apreciación de otros supuestos distintos de participación, como la complicidad. Y como se vio, el papel que el acusado realizó consistió en la intermediación en una operación de compraventa de cocaína, llegando a poner en contacto a varias personas, una decidida a vender y las otras a comprar aquella sustancia, llegándose a producir el encuentro, aunque aquella operación no pudiera finalmente realizarse por el suceso ocurrido, consistente, según los hechos probados, en que en el momento en que el vendedor, Salvador , sacaba los paquetes que contenía la droga, el acusado Simón sacó una pistola y le causó la muerte. Luego, teniendo en cuenta que una de las formas de realización del tipo penal del art. 368 CP consiste en el favorecimiento en el consumo de sustancias tóxicas por terceras personas, no parece ofrecer duda alguna el carácter de autoría de la participación del recurrente.

d) Por último, el recurrente alega también la inaplicación indebida del art. 21.2ª CP , por haber actuado a causa de su grave adicción a las sustancias estupefacientes, pero lo cierto es que, como se explica en el fundamento de derecho tercero de la Sentencia, los informes médicos forenses se limitan a constatar que estamos ante una persona toxicómana, pero sin que conste en modo alguno ni la gravedad de esa situación ni que en el momento de los hechos éstos hubieran tenido lugar en un estado de intoxicación grave, ni, por último, existe relación instrumental alguna entre el delito cometido y la pretendida adicción a las drogas.

Por tanto, el motivo incurre en la causa de inadmisión prevista en el art. 885.1º de la LECrim .

SEGUNDO. El segundo motivo de casación alegado, formulado al amparo del art. 849.2º LECrim ., lo basa el recurrente en un error en la apreciación de la prueba, designando varios documentos que acreditarían su grave adicción.

El motivo incurre manifiestamente en ausencia de fundamento, pues el Tribunal de instancia ha tomado en consideración los documentos a los que se refiere el recurrente, llevando a cabo la correspondiente valoración jurídica en el fundamento de derecho tercero. El Tribunal de instancia, como ya se vio en el razonamiento jurídico anterior, no niega la condición de toxicómano del recurrente, pero rechaza razonadamente que ello tenga relevancia en el caso concreto, por lo que es evidente que aquella circunstancia no tenía por qué incluirse en los hechos probados de la Sentencia.

El motivo, pues, incurre en la causa de inadmisión del art. 885.1º LECrim .

TERCERO. El tercer motivo de casación alegado lo basa el recurrente en un quebrantamiento de forma, que se habría producido "al no habérsele informado desde el inicio de las diligencias del delito por el que estaba siendo acusado".

El motivo incurre manifiestamente en ausencia de fundamento, pues consta en la causa que las actuaciones iniciales lo fueron por un delito de homicidio, que se produjo, como se vio, con ocasión de la transacción de la droga descrita en la Sentencia, y sólo más tarde, como consecuencia de la deducción de testimonios en dicha causa, se inició la imputación por el delito contra la salud pública, y, por tanto, las correspondientes actuaciones, que no son otras sino las de la presente causa, en la que consta, naturalmente, la diligencia de información de derechos (folio 30), su declaración ante la policía (folio 58) en donde consta que se le atribuía un delito contra la salud pública, y su comparecencia ante el Juzgado de Instrucción (folio 159) solicitando designación de abogado de oficio en el procedimiento por dicho delito, como así tuvo lugar, por lo que ninguna indefensión ha podido sufrir el recurrente. A mayor abundamiento, aun en la hipótesis de que se hubiera podido producir en aquel momento alguna irregularidad, ésta habría quedado subsanada con el escrito de acusación del Fiscal y el auto de apertura del juicio oral.

El motivo, pues, incurre en la causa de inadmisión del art. 885.1º LECrim .

RECURSO DE Simón

CUARTO. La representación procesal del recurrente fundamenta el primer motivo de su recurso, al amparo del art. 5.4 LOPJ , en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, sosteniendo que no existen pruebas que acrediten la comisión del delito por el que ha sido condenado. También el segundo motivo está dedicado a la misma cuestión, pues aunque se formula al amparo del art. 849.2º LECrim ., no lo basa en documento alguno con carácter vinculante que permita acreditar sin más una infracción de ley por error en la apreciación de la prueba, sino distintas manifestaciones vertidas en el procedimiento, cuya valoración, como el resto de la prueba, corresponde al órgano "a quo".

Pues bien, al contrario de lo que sostiene el recurrente, el Tribunal de instancia ha podido alcanzar la necesaria convicción sobre los hechos que declara probados y la participación en los mismos del recurrente, en base a la declaración de los dos coacusados a los que se refiere la Sentencia en el fundamento de derecho primero, que se encuentra corroborada a través de la aprehensión de la droga en el domicilio de uno de los acusados en donde se iba a llevar a cabo la transacción, concretamente 114'43 grs. de cocaína.

Por tanto, los dos motivos incurren en la causa de inadmisión del art. 885.1º LECrim .

QUINTO. El tercer motivo de casación alegado, formulado al amparo del art. 849.1º LECrim ., lo basa el recurrente en la inaplicación indebida de los arts. 21.2ª, 20.1º y 2º, y 21.6ª CP , sosteniendo que "es consumidor de cocaína y heroína", por lo que debería haber tenido en cuenta dicha circunstancia en la pena impuesta. También hace mención de unas posibles dilaciones indebidas.

En cuanto a la pretendida drogadicción, baste señalar que no existen datos objetivos que avalen dicha circunstancia, como queda de manifiesto tanto en el informe médico forense obrante al folio a los folios 73 y 74, y en la propia Sentencia. Y en cuanto a las dilaciones indebidas, nos remitimos a lo dicho al respecto tanto en la propia Sentencia de instancia como en el razonamiento jurídico primero b) de esta resolución.

El motivo, pues, incurre en la causa de inadmisión del art. 885.1º LECrim. RECURSO DE Jose Ángel

SEXTO. La representación procesal del recurrente basa el primer motivo de su recurso en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, sosteniendo que desconocía la existencia de la sustancia estupefaciente intervenida, así como en la pretensión de que se le reconozca su situación de toxicómano.

Ya nos hemos referido a la prueba que ha permitido al Tribunal de instancia alcanzar la necesaria convicción sobre los hechos y la participación del recurrente en los mismos, con ocasión del examen del mismo motivo articulado por el acusado Luis Andrés , en el razonamiento jurídico primero, apartado a), al que nos remitimos, dada la estrecha vinculación entre ambos, por cuanto que ambos fueron los que se pusieron de acuerdo para poner en contacto al vendedor de la droga, que finalmente resultó muerto, con los compradores, uno de ellos autor de la muerte de aquél. En cuanto a la alegación que hace el recurrente de que no sabía que en el momento concreto en que se produjeron los hechos iba a tener lugar la entrega de la droga, aunque la misma es excluida razonadamente por el Tribunal de instancia en virtud de la prueba practicada, lo cierto es que aun en la hipótesis de que ello fuera así no tendría la relevancia que el recurrente le atribuye, dado el carácter de peligro abstracto que tiene el delito por el que ha sido condenado y la configuración actual del art. 368 CP en el que se encuadra la conducta de favorecimiento por la que ha sido condenado.

Y en cuanto a la alegada toxicomanía, incorrectamente formulada en el presente motivo, baste remitirnos a lo ya dicho respecto al recurrente Luis Andrés en el razonamiento jurídico primero d), dada la situación similar en que uno y otro se encuentran en cuanto a la pretendida drogadicción, como se pone de manifiesto en el fundamento de derecho tercero de la Sentencia de instancia.

El motivo, pues, incurre en la causa de inadmisión del art. 885.1º LECrim .

SÉPTIMO. El segundo motivo de casación alegado, formulado al amparo del art. 849.1º LECrim ., lo basa el recurrente en la falta de ratificación en el juicio del análisis de la droga.

El motivo incurre manifiestamente en ausencia de fundamento, pues consta en el acta del juicio oral cómo el mencionado informe fue objeto de ratificación por la perito correspondiente, quien se sometió a las preguntas que las partes desearon formularle al respecto, sin que el recurrente aclare el motivo por el que en su recurso, en forma meramente formularia, impugna dicho análisis, cuyos resultados están garantizados por la procedencia oficial de los mismos y la utilización de métodos científicamente contrastados en el laboratorio del que proceden.

El motivo, pues, incurre en la causa de inadmisión del art. 885.1º LECrim .

OCTAVO. El tercer motivo de casación alegado, formulado al amparo del art. 849.1º LECrim ., lo basa el recurrente en la inaplicación indebida del art. 20.6º CP , sosteniendo que se debió aplicar como atenuante las dilaciones indebidas.

El motivo incurre manifiestamente en ausencia de fundamento, por las mismas razones ya puestas de manifiesto en el razonamiento jurídico primero b), al que nos remitimos para evitar reiteraciones innecesarias, debiéndose añadir que también este acusado contribuyó a las dilaciones que denuncia al no comparecer al primer señalamiento que se hizo para la celebración del juicio el 18- 10-2004 (folio 90).

El motivo, pues, incurre en la causa de inadmisión del art. 885.1º LECrim .

NOVENO. El cuarto motivo de casación alegado, formulado al amparo del art. 849.1º LECrim ., lo basa el recurrente en la inaplicación indebida de los arts. 16 y 62 (tentativa).

a) La configuración del delito de tráfico de drogas como un delito de peligro abstracto, luego basado en un principio de precaución, supone un adelantamiento de la protección penal de las normas en esta materia, que persiguen un criterio de política sanitaria, cual es el de evitar la generalización de un hábito, el consumo de drogas, contrario a la salud pública en general, de manera que el simple acuerdo entre las partes concertadas y la puesta en marcha de la operación de entrega de la sustancia estupefaciente, mediante los mecanismos previamente acordados, consuma definitiva e irreversiblemente el tipo delictivo, sin que quede espacio alguno para las formas imperfectas de consumación.

b) En el caso concreto, no cabe duda alguna de la consumación del delito, pues consta en los hechos declarados probados en la Sentencia de instancia, cómo el recurrente, junto con el también acusado Luis Andrés , "actuó como intermediario" entre el vendedor de la droga, Salvador , y los hermanos Simón , compradores de la misma, para llevar a cabo el negocio, constando además que, efectivamente, el acusado Luis Andrés y el vendedor Salvador acudieron a su vivienda, así como también lo hicieron los compradores, los hermanos Simón , previamente citados por el recurrente, en donde se produjo el suceso ya mencionado anteriormente, y en donde se intervino un envoltorio con 114'43 gramos de cocaína, que había llevado Salvador para culminar la operación acordada.

c) El hecho probado, pues, refiere una labor de intermediación del recurrente en el tráfico de sustancias tóxicas, que efectivamente tuvo lugar, por más que la operación perseguida fracasara, como consecuencia de la muerte del vendedor de la droga ocasionada por Simón , algo que pertenece ya a la fase de agotamiento del delito, irrelevante a los efectos de la consumación del mismo.

Por tanto, el motivo incurre en la causa de inadmisión del art. 885.1º LECrim .

DECIMO. El quinto motivo de casación alegado, formulado al amparo del art. 849.1º LECrim ., lo basa el recurrente en la aplicación indebida del art. 368 CP , e inaplicación del art. 21.1ª CP .

El motivo incurre manifiestamente en ausencia de fundamento, pues ni se discute la subsunción bajo el tipo penal del art. 368 CP llevada a cabo por el Tribunal de instancia, que no ofrece ninguna duda, pues el recurrente, como ya ha quedado dicho en el razonamiento jurídico primero c), al que nos remitimos, llevó a cabo una operación de intermediación claramente subsumible en el mencionado tipo penal, ni hay razón alguna para la aplicación de la atenuante del art. 21.1ª CP , pues el único dato que existe en la causa para ello, aparte de las propias manifestaciones del recurrente, es un informe médico forense obrante a los folios 161 y 162, en donde se afirma sencillamente que el acusado "es un consumidor de sustancias tóxicas de unos cuatro años de evolución sin provocarle alteración psíquica hasta el momento actual". Por tanto, la decisión razonada contenida en el fundamento de derecho tercero de la Sentencia impugnada en el sentido de rechazar la pretendida aplicación de aquella atenuante no puede sino compartirse en esta sede, como ya se vio en el razonamiento jurídico primero d), al que nos remitimos.

El motivo, pues, incurre en la causa de inadmisión del art. 885.1º LECrim .

UNDECIMO. El sexto motivo de casación alegado, formulado al amparo del art. 849.2º LECrim ., lo basa el recurrente en un error en la apreciación de la prueba, designando al efecto el documento obrante a los folios 161 y 162.

El motivo incurre manifiestamente en ausencia de fundamento, pues ni el mencionado documento tiene carácter vinculante, ni el mismo dice nada concluyente que permitiera tomar en consideración la atenuante o eximente incompleta por drogadicción interesada, como ya ha quedado dicho en el razonamiento jurídico anterior.

El motivo, pues, incurre en la causa de inadmisión del art. 885.1º LECrim .

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN de los recursos de casación formalizados por los recurrentes contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas de los recursos se imponen a las partes recurrentes.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.