Auto Penal Nº 161/2007, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10998/2006 de 18 de Enero de 2007

Encabezamiento

AUTO

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Enero de dos mil siete.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 1ª), se ha dictado sentencia de 11 de julio de 2006, en los autos del Rollo de Sala 42/05, dimanantes del sumario 10/05, procedente del Juzgado de Instrucción número 23 de Madrid, por la que se condena a Leonardo , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de notoria importancia, previsto en los artículos 368 y 369. 6º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de nueve años y un día de prisión, con la accesoria legal correspondiente y al pago de las costas procesales.

SEGUNDO.- Contra la sentencia anteriormente mencionada, la representación procesal de Leonardo , formula recurso de casación en base a los siguientes motivos:

-Ccomo primer motivo, al amparo del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 5, 61 y 368 del Código Penal .

-Como segundo motivo, al amparo del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 62, 63 y 368 del Código Penal .

-Como tercer motivo, al amparo del artículo 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.

-Y como cuarto motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Por cuestión metodológica, se alterará el orden de exposición de motivos hecho por la parte recurrente, tratando, en primer lugar, la alegación de vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

TERCERO.- En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

CUARTO.- Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. Don Perfecto Andrés Ibáñez

Fundamentos

PRIMERO.- Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional por vulneración del artículo 24 de la Constitución .

A) Estima el recurrente que se ha dictado sentencia condenatoria sobre vacío probatorio. Alega que deconocía que en su maleta hubiese unos pantalones vaqueros que nunca había visto y que en ellos hubiese cocaína. Añade que la maleta le fue confeccionada por la familia de su mujer.

B) Cuando mediante el motivo casacional lo que se cuestiona es un elemento intencional del recurrente, la labor de esta Sala conlleva el análisis tendente a verificar si el Tribunal sentenciador ha expresado los razonamientos por los que ha inferido ese elemento subjetivo del tipo o, en general, cualquier circunstancia perteneciente al campo de la esfera íntima del sujeto, y si éstos formal y estructuralmente se ajustan a las reglas de la lógica, a las máximas de la experiencia humana y a los conocimientos técnicos y científicos (cfr. STS 9-10-01 y 22 de mayo de 2001).

En definitiva, todo elemento subjetivo del tipo, en cuanto no es perceptible externamente, ha de quedar acreditado mediante juicios de inferencia del Tribunal de instancia, a partir de hechos y datos objetivos plenamente probados. Los juicios de inferencia han de ajustarse a las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia humana y los conocimientos técnicos y científicos.

C) En el caso en el caso que nos ocupa, el debate procesal parte del hecho no controvertido de la posesión por el acusado de 2.098,3 gramos de cocaína con riqueza del 61,8%. Por consiguiente, resultaba indiscutida la posesión por el acusado de sustancia estupefaciente.

Aplicando la doctrina expuesta más arriba al caso presente, se aprecia que el Tribunal de instancia ha estimado que el acusado tenía pleno conocimiento y conciencia del volumen de cocaína que portaba en su maletas valorando la declaración exculpatoria del inculpado, a la que no otorgó ninguna credibilidad. El procesado afirmó que desconocía que transportaba cocaína, que nunca antes había visto el pantalón vaquero en cuyo interior se encontró la droga y que, dado su estado de salud, la maleta se la hizo la familia de su mujer, de nacionalidad dominicana de la que se encontraba en ese momento separado. Además, afirmó que llevaba viviendo cinco años en la República Dominicana y que acudía a Albacete para que le viera el médico porque carecía de dinero suficiente para que se le atendiese en la República Dominicana.

La Sala a quo estimó, en primer término y con carácter genérico que resultaba contrario a toda lógica admitir que una tercera persona, con la que no mediase una relación de enemistad que no se había acreditado, introdujese en la maleta del inculpado una cantidad de cocaína de un elevado valor sin advertirle debidamente de la existencia de ese valioso cargamento sometiéndolo al albur de su pérdida aunque sea accidental.

Además, la Sala señaló que no había quedado justificada la grave enfermedad que manifestaba el acusado que padecía y que le hubiese impedido la simple labor de preparar su equipaje. Además, señaló que había incurrido en evidentes contradicciones, como lo eran el que manifestase en un primer momento a preguntas del Ministerio Fiscal que siempre había tenido confianza en la familia de su mujer y, posteriormente y a preguntas de su propia defensa, afirme que se había separado de ella porque todos sus familiares se dedicaban al tráfico de estupefacientes y le daban miedo. Por último, la Sala señaló que aunque el procesado afirmaba que residía en Santo Domingo desde hacía cinco años y que sólo había acudido a España para ir al médico, el simple examen del pasaporte bastaba para acreditar las salidas y entradas continuas en la República Dominicana y en España.

Consecuentemente, la Sala a quo ha inferido que el acusado tenía pleno conocimiento del cargamento de cocaína que portaba dentro de unos pantalones vaqueros en el interior de su maleta a partir de juicios que se cohonestan con las reglas de la lógica.

Procede, en consecuencia la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 884. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEGUNDO.- Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 6, 63 y 368 del Código Penal .

A) El recurrente estima que, conforme a los hechos declarados probados debería apreciarse, exclusivamente, el grado de tentativa, al no haberse llegado a realizar el propósito de introducir las sustancias tóxicas dentro del territorio nacional para su posterior venta. Alega, además, que el valor de la sustancia estupefaciente debía ser muy alto y que carecía de recursos económicos como para haberla adquirido personalmente, hecho que fue acreditado mediante diversos documentos en el acto de la vista oral. Finaliza estimando que no se trata nada más que una cooperación de carácter secundario y que debería tener mejor encuadre en el concepto de complicidad.

B) En relación a la posibilidad de concurrencia de formas imperfectas de ejecución en el delito de tráfico de drogas, la jurisprudencia de esta Sala ha adoptado en tal materia un criterio restrictivo, por entender que constituye un delito de mera actividad, en el que es difícil admitir la inejecución del resultado propuesto, porque en el tipo básico de tráfico de drogas establecido en el art. 344 del CP. de 1973 y en el 368 del CP. de 1995 , la mera posesión de la sustancia tóxica implica comisión del delito, y porque es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de "promover", "facilitar" o "favorecer" el consumo de sustancias tóxicas, previsto en el tipo penal; habiendo entendido esta Sala que siempre que, aún sin alcanzarse una detentación material de la droga, se consigue una disponibilidad de la misma, que queda sujeta a la voluntad del adquirente, el delito queda perfeccionado.

Excepcionalmente, se ha admitido la imperfección en el supuesto de actos de tráfico verificados por el adquirente, si éste no llegó a alcanzar la posesión inmediata o mediata o una cierta disponibilidad sobre la sustancia estupefaciente, entendiéndose el delito intentado cuando la compraventa civil de la droga se perfecciona pero no llega a ejecutarse (STS de 3 de diciembre de 2001 ).

C) Aplicando la doctrina expuesta al presente caso, se aprecia que la actuación del acusado no puede ni constituir un grado imperfecto de ejecución ni un grado accesorio de participación. Por un lado, el acusado tiene la posesión inmediata de la droga y con su conducta favorece y promueve la distribución de sustancia tóxica dentro de España, consumando la acción típica descrita en el artículo 368 del Código Penal .

Otro tanto ha de concluirse respecto a la alegación de que, en todo caso, los hechos integran un grado de participación de complicidad. Como dice la sentencia de esta Sala de 21 de octubre de 2002 , "en algunas ocasiones, en efecto, esta Sala ha admitido la complicidad en delitos de narcotráfico pero excepcionalmente, dada la amplitud típica del art. 368 del CP -y antes del 344 del CP de 1.973 -, en supuestos de colaboración mínima de «favorecimiento al favorecedor» del tráfico (SS. 2 de junio y 26 de octubre de 1995 ) lo que se excluye, por su propia naturaleza y con carácter general, cuando existe un previo acuerdo que convierte en autores a todos los concertados". En el presente caso, es evidente que el recurrente actúa en concierto con terceras personas y que la conducta que desarrolla no tiene un carácter secundario ni accesorio sino esencial en la cadena de introducción y distribución de la sustancia tóxica en territorio nacional.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 884.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO.- Como tercer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.

A) Señala el recurrente como documentos acreditativos de error, la documentación aportada que demostraba su situación económica y que sus percepciones se limitaban a una pensión de jubilación de 366€ mensuales careciendo de cualquier tipo de inmueble. Consecuentemente, estima el recurrente que el acusado siempre era persona ajena a las actividades delictivas y que con su capacidad económica nunca hubiera podido adquirir la cantidad de sustancia estupefaciente encontrada en su equipaje.

B) Es reiterada la jurisprudencia de esta Sala que recuerda los requisitos que ha de tener un documento, a los efectos del art. 849.2 de la Ley procesal, es decir un documento con entidad para la acreditación de un error en la apreciación de la prueba.

Como primer requisito, ha de tratarse de prueba documental, lo que excluye de su consideración otras modalidades de prueba, como confesión, testifical, incluso pericial, con las excepciones que en ésta prueba se han señalado jurisprudencialmente y que permiten su calificación de documento a los efectos del recurso de casación. La razón de tal exclusión radica en que las pruebas personales, como la testifical y la de confesión, están sujetas a la valoración del Tribunal que con inmediación la percibe.

En segundo lugar, el documento ha de acreditar manifiestamente el error en la apreciación de la prueba. Para ello, del documento designado debe resultar, bien un dato fáctico contrario al reflejado por el Juzgador en el hecho probado, bien un hecho determinante no incluido en la declaración fáctica.

Además, el documento designado no debe entrar en colisión con otros elementos de prueba. Si así ocurriera, corresponde al Tribunal de instancia apreciar y ponderar el conjunto probatorio y formar su convicción en los términos resultantes en el art. 741 de la Ley procesal.

Por último, el documento designado que acredita un hecho, en los términos señalados, debe tener relevancia para la subsunción, es decir, debe tener virtualidad para modificar la calificación jurídica de los hechos y, por ende, el fallo de la sentencia. (Sentencias de 27 de septiembre de 1999, 21 de enero y 13 de febrero de 2001 , entre otras) (STS 30/01/2004 )

C) Los documentos en los que sustenta su argumentación, la parte recurrente no acreditan en modo alguno error del juzgador. Dejando al margen los numerosos viajes detectados por el acusado desde España hasta la República Dominicana y viceversa, la carencia de importantes recursos económicos no es incompatible con la realización de la actividad criminal por la que se ha dictado sentencia condenatoria.

En ningún momento el Tribunal de instancia ha estimado que el acusado hubiese adquirido la droga que transportaba consigo. A los efectos de su calificación jurídica es indistinto que el acusado hubiese percibido alguna remuneración por su traslado o que lo hubiese hecho a título gratuito. Lo decisivo es su participación en un delito de promoción o favorecimiento al consumo mediante la introducción de una importante cantidad de cocaína en territorio nacional.

En consecuencia, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 884. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

CUARTO.- Como cuarto motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por vulneración de los artículos 5 y 61 en relación con el artículo 368, todos ellos del Código Penal .

A) El recurrente alega que los hechos no le son imputables ni a título de culpa ni de dolo pues el equipaje estuvo durante horas fuera de su poder y cualquier persona podría haberle introducido la droga en su interior y que como declaró repetidas veces, las maletas le fueron hechas por la familia de su mujer, naturales de Santo Domingo, pues él se encontraba enfermo. Estima que no existe ningún dato que demuestre que esta versión de los hechos es falsa y no se ajusta a la verdad.

B) El motivo alegado supone la comprobación, por este Tribunal de Casación, de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal. Pero esa labor ha de respetar un principio esencial, expresamente exigido por el artículo 884.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, cuando está dotada del necesario fundamento probatorio.

C) El presente motivo viene a ser, en su argumentación, réplica del primero de los que integran el recurso interpuesto por Leonardo . Sobre la base de los juicios de inferencia citados en ese apartado, el Tribunal de instancia ha estimado probados los hechos que se relatan en la narración fáctica de la sentencia. En ellos, se describe cómo el acusado fue detenido en el Aeropuerto de Madrid-Barajas cuando llegó en un avión procedente de Santo Domingo y se le halló oculto en un doble fondo de un pantalón vaquero negro que llevaba en el interior de su maleta, una sustancia que, debidamente analizada, resultó ser cocaína con un peso de 2.098,3 gramos y riqueza del 61,8%. La conducta descrita integra un delito contra la salud pública de notoria importancia.

Procede, en consecuencia la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 884. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por los recurrentes, contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.