Auto Penal Nº 161/2020, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 221/2019 de 17 de Abril de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

AUTO: 00161/2020

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C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, MÓDULO C, 3ª PLANTA

Teléfono: 941 296484/486/487

Correo electrónico: audiencia.provincial@larioja.org

Equipo/usuario: MVE

Modelo: 662000

N.I.G.: 26036 41 2 2019 0000254

RT APELACION AUTOS 0000221 /2019

Juzgado procedenciaJDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 3 de DIRECCION000

Procedimiento de origenDILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0000055 /2019

Delito: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Recurrente: Ceferino, Cesar

Procurador/a: D/Dª MARIA LUISA MARCO CIRIA, MARIA LUISA MARCO CIRIA

Abogado/a: D/Dª FRANCISCO JAVIER JALON LOPEZ, FRANCISCO JAVIER JALON LOPEZ

Recurrido: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

AUTO Nº161/2020

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ILMOS./AS. SRES./SRAS

Presidente

D. ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ

Magistrados

D. RICARDO MORENO GARCÍA

D. JOSE CARLOS ORGA LARRES

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En LOGROÑO, a diecisiete de abril de dos mil veinte.

Antecedentes

PRIMERO:En fecha 25 de febrero de 2019 el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Número 3 de DIRECCION000 dictó Auto en sus Diligencias Previas nº 55/19 que contiene la siguiente Parte Dispositiva: ' Se acuerda incoar Diligencias Previas Proc. Abreviado. Se acuerda el sobreseimiento provisional del presente procedimiento por los motivos expuestos en el Fundamento de Derecho Único que antecede y su archivo una vez firme esta resolución'.

SEGUNDO:Contra dicho Auto interpuso la representación procesal de Ceferino y Cesar recurso de reforma y subsidiario de apelación alegando, en síntesis, que existen indicios de que la denunciada, su hermana Marcelina, hubiera podido cometer un delito de abandono de familia y un delito de estafa.

El Ministerio Fiscal impugnó el recurso.

El recurso de reforma fue desestimado por Auto de fecha 25 de abril de 2019.

Habiéndose interpuesto subsidiariamente recurso de apelación, por la representación de Ceferino y Cesar, el Ministerio Fiscal solicitó la desestimación del recurso presentado.

TERCERO:Recibidos los autos en esta Audiencia Provincial se acordó formar el correspondiente rollo de apelación para la sustanciación de este tipo de recurso, y tras notificar el turno de registro y ponencia a las partes se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo el día 14 de febrero de 2020, siendo designado ponente el Ilmo. Sr. D. José Carlos Orga Larrés, Magistrado en comisión de servicios de refuerzo de esta Audiencia Provincial.

Fundamentos

PRIMERO:La representación de Ceferino y Cesar impugna el sobreseimiento acordado por el Juzgado respecto de la denuncia interpuesta contra su hermana Marcelina por delitos de abandono de familia y un delito de estafa, siendo que el Ministerio Fiscal no ejerce la acción penal.

La STS 4215/2018 - de fecha 12 de diciembre de 2018 establece que.

'La doctrina recuerda que el art. 103 LECRIM se trata de un precepto subjetivo o formal que afecta directamente al ejercicio de la acción penal y a la formalización de la relación jurídico procesal, impidiendo la constitución de ésta cuando la acción penal pretenda ejercitarse entre los parientes referidos, con lo que en este caso la relación jurídico procesal no puede constituirse entre la recurrente los acusados. Y aunque cierto y verdad es que se señala que los vínculos familiares son contemplados en ciertos preceptos del Código Penal como agravación de la responsabilidad penal (véase la violencia de género, la agravante de parentesco, los subtipos agravados de quebrantar orden de alejamiento, cometer el delito en presencia de los menores, etc) lo cierto es que ello ocurre en los casos de delitos contra las personas, pero fuera de ello el vínculo familiar puede operar y opera como una excusa absolutoria en casos de convivencia excluyendo la punibilidad, y como impedimento para ejercer la acción penal.

Y en la vía del art. 103 LECRIM la doctrina apunta que razones de política criminal aconsejan, en determinados supuestos, que el Estado condicione la efectividad del ius puniendi a la defensa de ciertos intereses prevalentes en la sociedad. Y, en lo que ahora interesa, cuando el Estado se enfrenta a delitos de naturaleza privada, o que afectan o se consuman entre parientes muy cercanos, el interés prioritario no es la persecución y castigo de esas actuaciones, sino el mantenimiento de la paz en el seno de la familia. Así, por ejemplo, esta Sala del Tribunal Supremo en su Sentencia de 14 de marzo de 1990, ya giraba en la idea de que son razones de política criminal las que aconsejan cerrar el paso a la investigación penal en el seno de la familia, para no interferir peyorativamente en las relaciones que mantienen los más próximos. Y en la misma línea, la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 1993, en cuanto se pretende evitar el enfrentamiento de unos familiares con otros para mejor salvaguardar la paz en el seno de las relaciones parentales más próximas.

Se incide por la doctrina en que las diferencias se asientan en que el art. 103 LECRIM actúa en un primer estadio, prohibiendo el ejercicio de la acción penal a determinadas personas cuando guarden cierta relación de parentesco con los infractores. La segunda de aquellas limitaciones, contemplada dentro del derecho penal sustantivo o material -- art. 268 del Código Penal- , actúa sin embargo a posteriori, declarando extinguida la responsabilidad penal en que hubieran podido incurrir determinadas personas por la comisión de delitos de naturaleza patrimonial, cuando guarden con las víctimas las relaciones de parentesco que en el mismo se indican. Este precepto constituye una excusa absolutoria que impide la condena, en razón de los delitos de carácter patrimonial (Capítulos I a IX del Título XIII del Libro II del Código Penal), cometidos entre los referidos familiares, cuando la acusación es sostenida por quien no ostenta la condición de pariente (pues, en caso de ser ejercitada la acusación por algún pariente de los contemplados en dicho precepto, debería aplicarse previamente el art. 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, impidiendo la constitución de la relación jurídica procesal). Resulta así que el Derecho Penal español autolimita su ámbito de aplicación y eficacia, en un gran número de delitos, cuando las personas involucradas en su comisión (en relación de autor-víctima) mantienen entre sí determinados vínculos familiares. Y ello parece un contrasentido cuando, precisamente, la pervivencia de la relación familiar es habitualmente un elemento de agravación o cualificación de las infracciones penales.

Resulta interesante destacar en este círculo de sujetos afectados por los arts. 103 LECRIM y 268 CP en ambos sentidos la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de julio de 1983 cuando los familiares contemplados en el art. 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ejerciten la acción penal contra otro familiar, pero únicamente como administradores de una sociedad mercantil, ya que no resulta aplicable ni la prohibición de ejercitar la acción penal contemplada en tal precepto, ni tampoco la excusa absolutoria prevista en el art. 268 del Código Penal. Y ello, por tener las sociedades una personalidad independiente y autónoma de sus componentes, no siendo posible considerarla una entidad ligada directamente por consanguinidad o afinidad con el acusado, aunque la totalidad o la mayor parte de sus acciones o participaciones pertenezcan a parientes del mismo incluidos dentro de la órbita del precepto ahora analizado.

¿Qué consecuencias lleva consigo el art. 103 LECRIM?

Se trata de una consecuencia que debe aplicarse por el juez de instrucción y no debe esperarse a que tenga que pronunciarse el órgano de enjuiciamiento, ya que destaca la doctrina que quienes se encuentren dentro del ámbito de las relaciones familiares contempladas en el art. 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y pretendan ejercitar una acción penal por un delito o falta que no sea contra las personas carecerán de acción penal que poder ejercer contra los infractores, y el órgano judicial no entrará a conocer del objeto del proceso. En este caso, la acción penal ha de tenerse por inexistente y, faltando un requisito inexcusable de procedibilidad, unido a la falta de acusación (principio acusatorio), la persecución no podrá realizarse. No debe admitirse la acusación particular en estos casos y si el Ministerio Fiscal no formula acusación, aunque puede haber denuncia, debe archivarse la causa respecto al afectado.

Además, se incide que esa inexistencia de acción penal, como requisito necesario de procedibilidad, únicamente será predicable respecto del pariente al que afecte el art. 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pero, obviamente, no respecto de otros posibles infractores que hubieran participado en la comisión de la infracción, en los que no concurra esa relación de parentesco con quien ejerce la acción penal. Nótese que lo que se veta es la legitimación para ejercer la acusación particular, ya que si no se dan las circunstancias de la excusa absolutoria, por ejemplo, el dato de la convivencia, la denuncia y la acusación de la fiscalía podría conllevar la continuación de la causa. Pero no deben confundirse la naturaleza del art. 103 LECRIM con la del art. 268 CP. La primera sirve para constituir la relación jurídica procesal y la segunda interviene en la punibilidad si se dan los requisitos de su operatividad.

Así, se incide por la doctrina en que el art. 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no afecta para nada a la facultad de denunciar y a la eficacia procesal de la denuncia, si bien ésta quedará condicionada a que, bien por el Ministerio Fiscal, como defensor del orden público en los delitos perseguibles de oficio, o bien por tercera persona, se ejercite la acusación. Así, que el referido pariente no pueda perseguir por sí mismo el delito en cuestión --mediante la oportuna querella y constituyéndose en parte dentro del proceso- no supone que la persecución del delito no pueda realizarse en base a otra acusación correctamente formulada, y que supla la carencia de legitimación de quien, por tener determinados vínculos parentales, no puede ejercitar la correspondiente acción. Y resulta importante destacar, en cuanto a la forma de intervención que, tampoco, quienes se vean afectados por la prohibición del art. 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ven restringido su derecho a ejercitar las acciones civiles dimanantes del delito, que pueden serlo con independencia de la acción penal, como establece el art. 110 LECRIM. Puede así aquél personarse en la causa en concepto de actor civil.

Y en cuanto al ámbito subjetivo a que se extiende el presente supuesto aquí analizado de denuncia de hermana contra hermano y cuñada, que abarca el precepto, la doctrina y la jurisprudencia coinciden en señalar que en relación al parentesco por afinidad al que alude el art. 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, debe entenderse referido no sólo a los hermanos, sino también a los ascendientes y descendientes, por lo que no podrán ejercitar la acción penal los padres respecto a los cónyuges de los hijos ni dichos cónyuges contra los padres de su esposo o esposa, es decir suegros con yernos o nueras (parientes por afinidad en línea directa de primer grado). Del mismo modo, tampoco podrán ejercitar dicha acción penal los hermanos por afinidad o cuñados (parientes por afinidad de segundo grado en línea colateral). Con ello, la hermana no puede accionar contra su cuñada, ni, obviamente, contra su hermano. Ejemplo de aplicación de la prohibición del art. 103 LECRIM entre hermano frente a hermano y cuñada lo vemos en la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de Junio de 1993, nº 1427/1993

Todo ello provoca que la concurrencia de esa circunstancia determina un incumplimiento de un requisito de procedibilidad al suponer un obstáculo procesal para el ejercicio de la acción y para postular condena alguna, como aquí se produce, por cuanto la relación jurídico procesal está mal constituída, y, del mismo modo, la carencia de acción penal, como apunta la doctrina penalista autorizada, supone que se carece de persona legitimada para accionar como parte y, condiciona la viabilidad de la sanción penal, pues toda resolución condenatoria tiene como presupuesto el reconocimiento del derecho a la acción. Si se comprueba la carencia de acción nunca se podrá dictar una resolución de fondo condenatoria. Cuestión distinta sería la concurrencia de acción penal del Fiscal contra persona a la que no afecta la excusa absolutoria del art. 268 CP, cuyo radio de acción conlleva algunas particularidades. Y ante un caso, como el aquí ocurrido, en el que se le permitió la constitución de parte, la doctrina apunta como solución que si por cualquier causa se hubiera permitido -- indebidamente- el ejercicio de una acción penal fuera de los supuestos legalmente establecidos (es decir, se llegase a admitir la querella interpuesta por alguno de los parientes contemplados en el art. 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, como consecuencia de infracciones penales que no ataquen bienes jurídicos de carácter personal), llegándose a constituir la relación jurídico-procesal, y siendo tenido por parte el familiar querellante, lo procedente será reputar la acción penal por éste ejercitada como inexistente o nula, debiéndose retirar del proceso dicha acusación tan pronto como se constate esa grave anomalía procesal, por haber sido formulada en contra de lo dispuesto en la Ley. Así lo establece, entre otras, la Sentencia de esta sala del Tribunal Supremo de 12 de junio de 1993.

Y se incide, con ello, por la doctrina que, en cualquier caso, deberá retirarse del proceso toda acusación ilegítima por estar formulada en contra de lo dispuesto en la Ley, y contradecir normas de rígida y obligada observancia, continuando sólo si para alguno de los acusados no concurriere el grave defecto procesal de ausencia o carencia de acusación, porque sin acusación, o con acusación fuera de la Ley, no puede iniciarse un proceso, y si se inicia, debe terminarse tan pronto se constate la anomalía procesal, dejando a salvo la responsabilidad civil. En este caso, si el Ministerio Fiscal considerase que los hechos no son constitutivos de delito y solicitase el archivo de las actuaciones (sin existir otra acusación en el procedimiento), no habría parte en el procedimiento que pudiera sustentar la acción penal, conllevando el archivo de las actuaciones, pues sin acusación no puede haber proceso. Y ello, con independencia de que los hechos puedan ser o no constitutivos de delito, simplemente por la falta de capacidad del querellante para el ejercicio de la acción penal.

De este modo, quienes se encuentren dentro del ámbito de las relaciones familiares contempladas en el art. 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y pretendan ejercitar una acción penal por un delito que no sea contra las personas --en los términos y con la amplitud examinados anteriormente- , carecerán de acción penal que poder ejercer contra los infractores, y el órgano judicial no entrará a conocer del objeto del proceso. En este caso, la acción penal ha de tenerse por inexistente y, faltando un requisito inexcusable de procedibilidad, unido a la falta de acusación (principio acusatorio), la persecución no podrá realizarse. Y con relación a la confrontación de este precepto con el derecho a la tutela judicial efectiva que se alega, también, por la recurrente en otro motivo, añadir que esta Sala del Tribunal Supremo, en contra de las opiniones que denuncian la incompatibilidad del art. 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal con los principios constitucionales de igualdad y tutela efectiva, viene manteniendo (por ejemplo, en su Sentencia de 12 de junio de 1993) que la igualdad se vulnera cuando se da un trato diferente sin razón objetiva que lo justifique. Tratar de manera desigual a los desiguales supone llevar a cabo una igualación desde la perspectiva del ideal de justicia y es absolutamente correcto. Se trata de situaciones familiares que, a juicio del legislador, merecen una especial consideración y tratamiento jurídico. Con ello, no hay una vulneración de la citada tutela judicial si existe norma específica que ampara la ausencia de legitimación para el ejercicio de la acción penal por una causa justificada que el legislador ha querido plasmar por la naturaleza de los vínculos familiares entre denunciante y denunciado, salvo que afecten a delitos contra las personas, ya que en estos casos hasta puede conllevar una agravación por la naturaleza del delito en su ámbito subjetivo del sujeto activo y pasivo en el propio núcleo familiar, lo que al tratarse de un delito de uno de ellos contra la persona de otro en su núcleo familiar puede suponer una agravación de la conducta por un aprovechamiento de la relación para la comisión del ilícito penal y el riesgo de su reiteración y la facilidad de su comisión determinan una agravación por sumisión determinan una agravación por su mayor reprochabilidad penal y evitación de reiteración delictiva.

SEGUNDO:La STC 190/2011, 12 de Diciembre de 2011 recuerda, por su parte, que 'es doctrina reiterada de este Tribunal que no existe una exigencia constitucional, derivada del art. 24.1 CE, que obligue al establecimiento de una acusación particular, toda vez que la función acusatoria aparece encomendada de manera primordial al Ministerio Fiscal ( art. 124.1 CE) (por todas, STC 9/2008, de 21 de enero, FJ 3), en atención a la exclusiva naturaleza pública y la titularidad estatal del ejercicio del ius puniendi (por todas, STC 163/2001, de 11 de junio, FJ 2). Así, se ha concluido que la posibilidad de participación de la víctima del delito en el proceso penal a través del ejercicio de la acusación particular, al suponer la atribución o reconocimiento de un derecho de configuración legal, sólo resulta posible en los términos en que aparezca regulado por el legislador (por todas, STC 179/2004, de 21 de octubre, FJ 4). Ahora bien, también se ha puesto de manifiesto que en la medida en que el legislador ha optado por reconocer el derecho al ejercicio de la acción penal a los particulares y, más en concreto, al perjudicado por el delito o falta, dicho derecho entra a formar parte del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE, en su concreta dimensión de acceso a la jurisdicción; por todas, STC 9/2008, de 21 de enero, FJ 3).

Igualmente, este Tribunal ha reiterado que el derecho de acceso a la jurisdicción penal que ostenta la víctima para el ejercicio de la acusación particular no supone un derecho fundamental, constitucionalmente protegido, a la condena penal de otra persona, sino que se concreta esencialmente en un ius ut procedatur, lo que implica el derecho a poner en marcha un proceso, substanciado de conformidad con las reglas del proceso justo, en el que pueda obtener una respuesta razonable y fundada en Derecho, que también queda satisfecho con una decisión de inadmisión o meramente procesal que apreciara razonadamente la concurrencia de un óbice fundado en un precepto expreso de la ley (por todas, STC 106/2011, de 20 de junio, FJ 2), incluyendo la falta de legitimación activa de quien pretendía el ejercicio de la acción penal bien sea como acusación popular (por todas, STC 67/2011, de 16 de mayo, FJ 2) o particular (por todas, STC 163/2001, de 11 de julio, FJ 4).

Por otra parte, en relación con estas causas de inadmisión y óbices procesales, este Tribunal ha señalado que si bien su apreciación constituye una cuestión de estricta legalidad ordinaria -por lo que a este Tribunal le correspondería sólo revisar aquellas decisiones judiciales en las que tales presupuestos procesales se hayan interpretado de forma arbitraria, manifiestamente irrazonable o incurriendo en un error patente-, el principio pro actione prohíbe, además, que se interpreten dichos requisitos procesales de manera tal que por su rigorismo, por su formalismo excesivo o por cualquier otra razón revelen una clara desproporción entre los fines que dichos requisitos preservan y los intereses que sacrifican, pero sin que ello pueda entenderse como la forzosa selección de la interpretación más favorable a la admisión o a la resolución del problema de fondo de entre todas las posibles de las normas que la regulan (por todas, STC 237/2005, de 25 de septiembre, FJ 2).

En el presente caso, como se ha expuesto con más detalle en los antecedentes, queda acreditado, por un lado, que los órganos judiciales, en aplicación literal del art. 103.1 LECrim , en la redacción dada por el art. 3.3 de la Ley Orgánica 14/1999, de 9 de junio, que establece la prohibición de ejercitar acciones penales entre 'los cónyuges, a no ser por delito o falta cometidos el uno contra la persona del otro o la de sus hijos, y por el delito de bigamia', negó al recurrente la posibilidad del ejercicio de la acción particular contra su esposa, de la que estaba separado judicialmente, por supuestos delitos de estafa y apropiación indebida, manteniendo únicamente la posibilidad de que ejerciera acciones civiles. Igualmente, queda acreditado que el procedimiento penal continuó hasta la obtención de una resolución sobre el fondo en virtud del ejercicio de la acusación sostenida por el Ministerio Fiscal si bien fue finalmente absolutoria.

En atención a lo expuesto, debe concluirse que las resoluciones impugnadas no han vulnerado el derecho del recurrente a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE), desde la perspectiva del derecho de acceso a la jurisdicción, en tanto que la interpretación del art. 103.1 LECrim realizada por los órganos judiciales respecto de la prohibición del ejercicio de la acción penal entre cónyuges, incluyendo a los separados legalmente, no sólo no puede ser calificada de irrazonable, arbitraria o incursa en error patente -lo que, en cualquier caso, no ha sido alegado por el recurrente-, sino tampoco contraria al principio pro actione.

En efecto, como reconoce el propio recurrente, su pretensión era que los órganos judiciales hicieran una aplicación extensiva de la excepción prevista en el art. 103.1 LECrim , para excluir, en contra de su tenor literal, de su ámbito de aplicación a quienes estuvieran separados legalmente. Pues bien, lo cierto es que la interpretación finalmente asumida por los órganos judiciales no puede ser calificada de excesivamente formalista, ya que responde a un sentido gramatical y sistemático del concepto 'cónyuge' utilizado en el art. 103.1 LECrim , toda vez que la separación judicial, en los términos del art. 85 del Código civil (CC), no supone una disolución del matrimonio, sino una mera suspensión de la vida en común y de la posibilidad de vincular bienes del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica ( art. 83 CC).

Del mismo modo, la decisión de no excluir de la excepción del ejercicio de la acción penal entre cónyuges a los que estén separados legalmente tampoco puede ser considerada desproporcionada si se ponderan los fines que dicha excepción preserva con los intereses que en este caso concreto se sacrifican. Empezando por esto último, deben tomarse en consideración dos aspectos por su relevancia. En primer lugar, que si bien es cierto que el objeto de controversia era el ejercicio de la acción penal por parte del recurrente como acusación particular, en su condición de perjudicado por una conducta supuestamente constitutiva de un delito patrimonial no violento de su cónyuge, la decisión judicial de negarle legitimación activa para ejercer dicha acción penal no implicó la imposibilidad de que en este caso concreto se obtuviera un pronunciamiento sobre el fondo de la pretensión de ejercicio del ius puniendi, toda vez que el Ministerio Fiscal sostuvo la acusación. En segundo lugar, que la decisión judicial controvertida quedó limitada al ejercicio de la acción penal, manteniéndose la posibilidad del ejercicio de la acción civil y, por tanto, la pretensión resarcitoria de los eventuales perjuicios que se hubieran ocasionado por parte de su cónyuge con esos supuestos delitos patrimoniales no violentos. Ello determina que, al derivar el ejercicio de la acción civil de un ilícito penal, el recurrente, en su condición de actor civil, mantuvo en el seno de este procedimiento penal incólumes sus posibilidades de proponer y practicar prueba respecto del carácter ilícito de la conducta e incluso de informar respecto del carácter delictivo de la conducta desarrollada por su esposa al ser éste un presupuesto jurídico de la acción de responsabilidad civil ex delicto, que expresamente le fue reconocida.

Por tanto, el interés sacrificado por el recurrente ha quedado limitado, exclusivamente, a la posibilidad de sostener la depuración de las eventuales responsabilidades penales en que hubiera podido incurrir su cónyuge, pero, en ningún caso, ha quedado privado de la posibilidad de obtener un pronunciamiento sobre la pretensión punitiva ni tampoco de participar activamente en este procedimiento en la depuración de las responsabilidades civiles que se hubieran derivado de aquellos hechos, incluyendo la práctica de prueba y la posibilidad de informe al Tribunal en defensa de sus intereses, sin que pueda, pues, hablarse propiamente de una lesión material del derecho a la tutela judicial efectiva.

En este concreto contexto, asumiendo, como hacen el Ministerio Fiscal y el propio recurrente, que, con carácter general, la exclusión prevista en el art. 103.1 LECrim resulta justificada en la protección de intereses con relevancia constitucional reconocidos en el art. 39.1 CE, no cabe apreciar que de la argumentación sostenida por el recurrente se pueda concluir que esos intereses estén ausentes en los casos de cónyuges separados judicialmente, aunque pudieran existir otras soluciones legislativas.

La circunstancia de que tanto las situaciones de divorcio como las de separación judicial puedan evidenciar, en palabras del recurrente, que los lazos de afectividad ya están rotos, no impide apreciar que ambas situaciones son jurídicamente bien distintas y que también lo son sus efectos, no siendo el menor de ellos, y sólo desde una perspectiva estrictamente civil, que en el caso de divorcio hay una disolución del vínculo, ausente de la separación judicial, que impide la producción de efectos legales de una eventual reconciliación ( art. 88 CC). Igualmente, la circunstancia reseñada por el recurrente de que si a los cónyuges separados legalmente no les alcanza la exención de responsabilidad del art. 268.1 del Código penal (CP) carece de sentido que pueda haber obstáculos procesales para que éstos puedan accionar penalmente entre sí, puede resultar un elemento relevante en términos de una labor interpretativa propia de los órganos judiciales. Sin embargo, desde la perspectiva de control que es propia de este Tribunal Constitucional, no resulta concluyente. Más allá de que tanto la exclusión del ejercicio de la acción penal entre cónyuges como la previsión del art. 268 CP de excluir de responsabilidad penal a los autores de determinados delitos patrimoniales no violentos cuando existan determinadas relaciones de parentesco -que no alcanzan a los cónyuges separados judicialmente o de hecho- puedan coincidir en la finalidad perseguida, no tiene por qué producirse una plena identificación entre ambas previsiones ya que, en cualquier caso, la excepción prevista en el art. 103.1 LECrim , al referirse a todo tipo de delitos que no sean los cometidos por el cónyuge contra 'la persona del otro o la de sus hijos, y por el delito de bigamia', es mucho más amplia que la exclusión de responsabilidad penal del art. 268 CP, que queda limitada a los delitos no violentos previstos en los capítulos I a IX del título XIII del Código penal, correspondiente a los delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico.

Por último, en relación con el argumento del Ministerio Fiscal, que sostiene que la vulneración del art. 24.1CE se habría producido por no haberse valorado por las resoluciones judiciales en la interpretación y aplicación al caso concreto del art. 103.1 LECrim , la imposibilidad del ejercicio de la acción de divorcio por la incapacidad del recurrente, es de destacar que éste es un argumento que, al margen de no haber sido alegado por el recurrente en su demanda de amparo, parte de un presupuesto que no ha quedado verificado ni acreditado en el caso concreto, ya que ninguna referencia aparece en la demanda de amparo o en las actuaciones en relación con un eventual intento de ejercicio de dicha acción de divorcio ante la jurisdicción civil que, por haber sido rechazado, tuviera que haber sido asumido y ponderado por los órganos judiciales del orden penal.

En conclusión, no concurre la vulneración aducida por el recurrente, pues no cabe apreciar que se haya efectuado una interpretación contraria al principio pro actione del art. 103.1 LECrim para concluir que a los cónyuges separados judicialmente también les alcanza la prohibición de ejercicio de acción penal entre ellos, y el presente amparo debe ser denegado.'

En base a todo ello, procede la desestimación del recurso interpuesto al apreciar falta de legitimación activa de la única parte que sostiene la acción penal, puesto que el Ministerio Fiscal solicita el sobreseimiento de las actuaciones; los denunciantes son hermanos de la denunciada; y la denuncia no se formula por un delito contra las personas.

TERCERO:Se declaran de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados, los invocados por las partes y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que apreciando de oficio la concurrencia de falta de legitimación activa de los recurrentes Ceferino y Cesar para ejercer la acción penal en este procedimiento, debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por su representación procesal contra el Auto de fecha 25 de abril de 2019 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Número Tres de DIRECCION000, que desestimó el recurso de reforma interpuesto contra el Auto de fecha 25 de febrero de 2019 dictados en el procedimiento Diligencias Previas 55/19 en él seguido y de las que trae causa el presente rollo de apelación nº 221/19, debiendo confirmar y confirmando dicha resolución.

Se declaran de oficio las costas causadas.

Notifíquese y cúmplase al verificarlo lo dispuesto en el art. 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Así por este nuestro auto, del que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.