Auto Penal Nº 1612/2016, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 944/2016 de 20 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUTO
En la Villa de Madrid, a veinte de Octubre de dos mil dieciséis.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Audiencia Provincial de Almería (Sección 2ª), en autos nº Rollo de Sala 9/2015, dimanante de Procedimiento Abreviado 18/2012 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Almería, se dictó sentencia de fecha 29 de diciembre de 2015 , en cuya parte dispositiva se acordó lo siguiente: 'Que debemos condenar y condenamos al acusado Arcadio , como autor de un delito ya definido contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de tres años y nueve meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y multa de 3.000 euros con responsabilidad subsidiaria de 10 días en caso de impago y pago de 1/5 de las costas.

Debemos condenar y condenamos al acusado Desiderio , como autor de un delito ya definido contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, concurriendo la agravante de reincidencia a la pena de cinco años de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y multa de 3.000 euros, y pago de 1/5 costas.

Debemos condenar y condenamos a los acusados Obdulio , Sebastián y Jose Ángel , como autores de un delito ya definido contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud agravado por la notoria importancia, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y multa de 2.000 euros con responsabilidad subsidiaria de 15 días en caso de impago y pago de 1/5 a cada uno de ellos de las costas.' .



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Arcadio , Sebastián y Obdulio , mediante la presentación del correspondiente escrito por las Procuradoras de los Tribunales Dª.

Concepción Hoyos Maine, representando al primero de los recurrentes y Dª. María Inés Guevara Romero, en representación de los dos últimos.

El recurrente Sebastián , menciona como motivos susceptibles de casación: 1) al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y del art. 852 LECrim , por vulneración del art. 18.3 CE ; 2) al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y del art. 852 LECrim , por vulneración del art. 24 CE ; y 3) al amparo del art. 849.1 LECrim , por aplicación indebida del art. 368.1 párrafo segundo y 369.5º CP .

El recurrente Obdulio , menciona como motivos susceptibles de casación: 1) al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y del art. 852 LECrim . por vulneración del art. 18.3 CE ; 2) al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y del art.

852 LECrim , por vulneración del art. 24 CE ; y 3) al amparo del art. 849.1 LECrim , por aplicación indebida del art. 368.1 párrafo segundo y 369.5º CP .

El recurrente Arcadio , menciona como motivos susceptibles de casación: 1) al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y del art. 852 LECrim , por vulneración del art. 18.3 CE ; 2) al amparo del art. 849.1 LECrim , por no aplicación del art. 368.2 CP ; y 3) al amparo del art. 849.1 LECrim , por falta de aplicación del art. 21.6 CP .



TERCERO.- En el trámite correspondiente a la sustanciación de los recursos el Ministerio Fiscal se opuso a los mismos.



CUARTO.- Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Julian Sanchez Melgar.

Fundamentos

RECURSO DE Sebastián
PRIMERO.- La representación procesal del recurrente formula el primer motivo de su recurso al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y del art. 852 LECrim , por vulneración del art. 18.3 CE .

A) El motivo denuncia que la condena se basa en pruebas ilícitamente obtenidas a partir de intervenciones telefónicas practicadas sobre la base de una autorización judicial, el auto de 9-3-11, carente de la debida motivación, siendo que la inicial solicitud policial no exteriorizaba indicios de la participación del afectado en el delito investigado; siguiendo a la inicial autorización otras carentes de la más mínima motivación respecto de la persona investigada. En un amplio desarrollo, el recurrente plantea los interrogantes que, a su juicio, evidencian la falta de motivación denunciada, en tanto que el oficio policial no menciona ni una sola intervención que pudiera haberse comprobado en ninguna de las posibles gestiones de investigación de las que se dicen realizadas. Junto a esta denuncia se afirma la ausencia de control judicial, determinante de nulidad radical de las intervenciones. En concreto se alude a la falta de fijación de los períodos en que se debe dar cuenta al Juez del resultado de la intervención, en el auto de 11-4-11, de prórroga de una intervención y autorización de la intervención de otros dos teléfonos.

B) Lo que el régimen constitucional de autorización judicial de esta clase de medidas trata de asegurar es un uso de las mismas rigurosa y exclusivamente funcional a la persecución de algún delito; de gravedad bastante para que pueda entenderse proporcional y justificado el sacrificio del derecho; que no podría ir más allá de lo estrictamente necesario para los fines de la investigación ( STS 14-5-08 ).

No es razonable confundir los indicios necesarios para incidir en el secreto de las comunicaciones, con los que pueden servir de base a un auto de procesamiento o a una inculpación formal. No se puede decir que una interceptación telefónica carezca de justificación por haber sido concedida en virtud de meras sospechas siempre que éstas sean razonables y estén suficientemente fundadas. Precisamente por esto, la Policía debe ofrecer al Juez -y éste debe exigirla- su razón de ciencia, es decir, los motivos en que basa su sospecha para que el Juez esté en condiciones de apreciar si se trata realmente de una sospecha razonable y fundada y si, en consecuencia, la intervención que se le solicita, con la restricción del derecho fundamental que lleva consigo, es proporcional al interés invocado ( STS 14-06-13 ). En definitiva, en el derecho español, el Juez, en el cumplimiento de su función de protección del derecho fundamental, no puede operar sobre el valor que otorgue o la confianza que le proporcione la sospecha policial en sí misma considerada, sino sobre el significado razonable de los datos objetivos que se le aportan, valorados como indicios, obtenidos por la policía en el intento inicial de verificación de la consistencia de sus sospechas ( STS 426/2014 de 28 de mayo ).

C) La sentencia recurrida dio respuesta a la cuestión planteada por las defensas atinente a la 'nulidad de los autos que acuerdan la intervención, en concreto el del día 11 de Abril de 2011 en relación con Desiderio y el otro de 17 de Marzo de 2011 relativo a Jose Ángel '. Es de subrayar en este momento que, no obstante, el presente motivo de recurso se desarrolla cuestionando no la motivación de estos autos, sino la de 'la resolución por la que se acordaron las iniciales intervenciones telefónicas', que no es ninguno de los autos examinados en la sentencia. Por ello, no consta que en la instancia se denunciara ni se examinara la ilicitud del primer auto. A este planteamiento, se ha de añadir que al recurrente no se le intervino teléfono alguno.

A la vista de lo expuesto, ante el análisis crítico que el recurrente efectúa de la motivación del auto inicial, de 9-3-11, argumentando que la solicitud policial que le dio origen carece de sustento, baste decir que el oficio policial cumple con los requisitos antes aludidos, en cuanto su somero examen muestra que las informaciones que proporciona 'objetivamente' representan un sustrato que racionalmente hace pensar en la posible comisión de un delito y en la implicación en él de las personas cuyo derecho fundamental va a ser afectado. Con datos objetivos y acompañado de fotografías, el oficio da cuenta de cómo la EODA llevaba tiempo recopilando información relativa a las actividades económicas de Arcadio (quien en 2001 fue detenido junto a su padre por la aprehensión de 1650 kg de hachís en una embarcación DIRECCION000 ), que se dedicaba a la actividad de promotor inmobiliario y mantenía un alto nivel de vida, pese a que gran parte de las promociones que había financiado con capital propio estaban pendientes de ser vendidas. Gracias a la información proporcionada por distintos puertos deportivos y pesqueros de Almería, y otras provincias, se había sabido que el investigado había adquirido una embarcación, que se encontraba en el puerto deportivo de Benalmádena, pese a no dedicarse profesionalmente a actividades relacionadas con la pesca, ni ser aficionado a actividades marítimas; habiendo mostrado interés recientemente en un amarre para atraque en el puerto de San José. Por otro lado, el hermano de Arcadio , Jose Ángel , aparecía implicado en investigaciones sobre tráfico de drogas. En septiembre de 2010 se recibió aviso de una embarcación neumática circulando lentamente paralela a la costa de Roquetas, finalmente en la playa se llevó a cabo la descarga de paquetes -resultaron ser 23 con peso de 30 kg. de hachís cada uno- por unas ocho personas; se dio la circunstancia de que los agentes del operativo que se aproximaban al lugar de desembarco observaron un vehículo que cambió bruscamente de dirección ante la presencia policial, intentando salir de la zona, siendo el referido Jose Ángel uno de sus ocupantes. Estos excusaron su comportamiento de modo alterado. El oficio expone otras referencias detalladas de las investigaciones sobre la actividad de los hermanos Jose Ángel Luis Angel . Así, en enero de 2011 se localiza a Luis Angel y otra persona, investigada en otra operación contra el narcotráfico, en un bar con Juan Antonio , guardia civil destinado en Roquetas; la actitud de estas personas y sus vehículos, acudiendo al puerto pesquero donde el referido individuo investigado camina hasta un amarre, y los tres se entrevistan con otra persona, se detalla en el oficio acompañado de fotografías; añadiendo los solicitantes de la medida otras sospechas derivadas de la infinidad de maniobras (circulación a velocidad anormal, uso de vehículos de alquiler, entrevistas en lugares reservados) que han impedido mantener el control sobre los investigados. Arcadio habría intermediado en la adquisición de la embarcación, efectuando similar actuación Luis Angel cuando fue detectado junto al individuo referido - ahora preso- y el agente Juan Antonio , cuya intervención se destaca en el oficio, no solo por la posibilidad de proporcionar logística, sino por poder efectuar labores aseguratorias del éxito de las actividades delictivas. Explica la solicitud que la experiencia de la unidad policial especializada en narcotráfico sobre la importancia adquirida entre los integrantes de estos grupos para la coordinación de sus acciones de la telefonía móvil. El Auto de 9-3-11 valora toda la información que ofrece el oficio policial considerando que los argumentos aportados revelan la necesidad de acordar la intervención telefónica interesada para esclarecer los presuntos hechos delictivos investigados y determinar sus posibles autores.

Para valorar la denuncia del motivo resulta determinante que el Juez instructor tuviera en el momento de decidir si autorizaba o no la medida, indicios que apuntaran racionalmente a la comisión del delito y la intervención en el mismo de los usuarios de los teléfonos a intervenir. A estos efectos, la información proporcionada es relevante, sin que la valoración que el recurrente efectúa de las informaciones facilitadas por la Policía muestre la inexistencia de los datos mencionados, que el Juez ha valorado conforme a su racional criterio.

En el supuesto que nos ocupa, cabe pues afirmar que los datos aportados en la solicitud y consignados en el auto reúnen los requisitos que la doctrina jurisprudencial exige, puesto que constituyen datos externos indicativos de la dedicación de las personas investigadas al tráfico ilícito de sustancias estupefacientes, lo que justifica plenamente la proporcionalidad de la medida, al tiempo que se revela como un medio necesario de investigación.

Por otro lado, la segunda denuncia del recurrente, carece en su inicial planteamiento de la relevancia que se atribuye, puesto que el hecho de que en el Auto de 11-4-11 no fijara los períodos en que debía darse cuenta al Juez del resultado de la intervención, no tiene entidad para producir la nulidad de la medida amparada por el criterio del Juez expuesto al autorizarla. La fijación de tales períodos no 'otorga legitimidad constitucional a la medida'. Cabe añadir que, como sucedía con el extremo anterior, la sentencia no menciona nada al respecto, no constando planteada tal cuestión en sentencia. Sobre el citado Auto de 11-4-11, que acuerda medidas sobre teléfonos que no son del recurrente, la sentencia explica que fue intervenido el teléfono de Desiderio en fecha 11/4/2011, folio 260, como consecuencia de un oficio de la Guardia civil, folio 252, de la misma fecha tras las conversaciones de este con Jose Ángel y con Luis Angel , quienes ya tenían intervenido el teléfono haciendo mención a que llamaba de parte de su hermano Arcadio y 'que era su jefe'. El oficio alude también a su detención junto con los hermanos Jose Ángel Luis Angel , también por un delito de tráfico de hachís, 720 Kgs. En cuanto a la prorroga mediante Auto de fecha 5/5/2011, folio 535, resulta motivada por el oficio de la Guardia Civil remitido el 4 de Mayo de 2011 en plena investigación. Las llamadas de Desiderio se hacen desde un locutorio como medida de precaución y presentándose con otro nombre 'distinto al suyo'.

En ningún momento consta que se evidenciara la ausencia de dación de cuenta al Tribunal, es más, consta que el 27-4-11 se presenta en el Juzgado el soporte técnico de las grabaciones efectuadas respecto de tales teléfonos, hasta el día 23-4-11. Lo que evidencia un escrupuloso cumplimiento del control judicial que el recurrente ahora cuestiona sobre la base de una omisión que, como máximo podía calificarse como una nueva irregularidad, carente, como tal, de relevancia constitucional.

De todo lo cual se sigue que no ha existido la vulneración constitucional ni legal denunciada, con el consiguiente efecto de mantener la legitimidad de todo el material probatorio de autos.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .



SEGUNDO.- Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y del art. 852 LECrim , por vulneración del art. 24 CE .

A) El motivo reitera que las pruebas que fundan el fallo condenatorio proceden de esa actividad inequívocamente contaminante; prescindiendo de ese material probatorio y de los datos derivados del mismo, no hay prueba de cargo suficiente. Incluso de no estimarse así, el recurrente ofreció explicaciones compatibles con el contenido de las conversaciones que se han estimado incriminatorias, y con su presencia el día de su detención en el lugar en que esta se produjo. En el contexto de las conversaciones de autos, el recurrente solo mantiene comunicaciones con Jose Ángel , siendo revelador que se mantuviera solo en la barra del pub 'Troncho', cuando los hermanos Jose Ángel Luis Angel fueron observados en dicho lugar hablando con dos personas sin identificar.

B) Cuando se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia, el papel de esta Sala no consiste en seleccionar, entre las distintas versiones sometidas a su consideración, cuál de ellas resulta más atractiva. No se trata de optar entre la valoración probatoria que proclama el Tribunal de instancia y la que, con carácter alternativo, formula el recurrente. No nos incumbe decidir, mediante un juicio electivo, con cuál de las versiones la Sala se siente más identificada. Nuestro papel, por el contrario, se limita a un examen de la existencia, la licitud y la suficiencia de las pruebas valoradas por el Tribunal a quo. Estamos obligados, además, a fiscalizar la racionalidad del discurso argumental mediante el que el órgano decisorio proclama el juicio de autoría ( STS 658/2008 , de 24 de octubre).

C) Se declara probado en estos autos que, como consecuencia de una investigación que se venía desarrollando por el Equipo contra la Delincuencia Organizada y Antidroga -EDOA- de la UOPJ de la Comandancia de la Guardia Civil de Almería, el 14-5-11 se tuvo conocimiento de que los acusados Desiderio y Arcadio iban a contactar con terceras personas a fin de adquirir una determinada cantidad de sustancia estupefaciente, razón por la cual se montó un dispositivo de vigilancia que tuvo como resultado, el que sobre las 22.10 horas del día 19 siguiente, tras un primer registro fallido, los funcionarios actuantes sorprendieran a ambos acusados cuando circulaban en el vehículo Renault Scenic, propiedad de Arcadio , por la carretera de Berja, a cien metros antes de la entrada norte de la localidad de Dalias, portando oculta una bolsa de plástico en el cajetín de la palanca de cambios, la cual contenía una piedra de polvo blanco, sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína, con un peso neto de 29,10 gramos, con una pureza de 47,53% y un valor en el mercado ilícito de 1.854,30 euros, sustancia que poseían de manera conjunta los acusados con la finalidad de proceder a su posterior distribución entre terceras personas.

En el momento de su detención al acusado Desiderio se le intervino el teléfono móvil nº NUM000 y al acusado Arcadio el teléfono móvil NUM001 , los cuales habían venido utilizando para la comisión de estos hechos.

A primeros de junio de 2011, en este mismo marco de investigación policial se tuvo conocimiento de que los acusados Sebastián y Jose Ángel iban a proceder a la venta de una determinada cantidad de sustancia estupefaciente, razón por la cual también se montó un dispositivo de vigilancia que dio como resultado que sobre 11.00 horas del día 6-6-11, los funcionarios actuantes sorprendieran a ambos acusados en las inmediaciones del bar 'El Botánico' en Loma Cabrera, Almería, cuando devolvían al también acusado Obdulio , el vehículo del que es titular, Audi 8.0, que previamente les había entregado, a fin de que colocaran en el interior del maletero la sustancia adquirida, encontrándose dentro del mismo tres bolsos de viaje que contenían pastillas sueltas de una sustancia que debidamente analizada resultó ser hachís, con un peso neto de 41.123,88 gramos, T.H.C 3,08% promedio y un valor en el mercado ilícito de 57.285,732 euros, sustancia que habían vendido Jose Ángel y Sebastián a Desiderio para que este procediera a su distribución entre terceras personas. Para llevar a cabo esta operación Jose Ángel y Sebastián utilizaron el vehículo propiedad de este último Volkswagen Touareg, y dos teléfonos móviles, Jose Ángel y tres teléfonos móviles Sebastián . A Obdulio se le intervinieron dos teléfonos móviles y otro teléfono Nokia blanco. En el momento de su detención a Jose Ángel se le intervino una papelina de cocaína, no habiendo quedado acreditado que su posesión fuera para el tráfico y 310 euros, y a Sebastián 400 euros, cantidades procedentes del ilícito tráfico que habían realizado.

El recurrente, Sebastián , niega la existencia de prueba de cargo suficiente para sustentar su condena, primero, por ausencia de material probatorio lícito que le incrimine, argumento que, como hemos visto, no puede prosperar; y, segundo, porque en cualquier caso, su actuación delictiva no ha sido acreditada.

La Sala sentenciadora ha valorado las pruebas practicadas a su presencia, de diversa índole. Las declaraciones de los acusados, las manifestaciones de los testigos agentes de policía, el resultado material de las intervenciones de estos, la pericia analítica y el contenido de las conversaciones grabadas.

En concreto, respecto del hecho por el que han sido condenados el recurrente y el acusado Obdulio , la sentencia pudo considerar acreditada su conducta delictiva a la vista de: primero, la declaración ante el Juez instructor del citado Obdulio , del que la sentencia explica que en ella reconoció que había quedado con el recurrente para comprobar muestras de hachís siendo el propietario del Audi en que se encontraron las bolsos de viaje con la sustancia (43 Kg. de hachís) si bien, en el plenario se retractó 'con la burda excusa de que había sido presionado para autoinculparse, teniendo miedo a la policía'.

Las manifestaciones de este último, Jose Ángel , acerca de que no tenía relación alguna con Obdulio no son creíbles, pues parece ilógico de todo punto que un tercero, extraño, le entregara las llaves de su coche, el Audi, y luego se las devolviera.

El testigo agente NUM002 , declaró haber visto aparcado en la puerta de la casa del hermano de Jose Ángel el Audi propiedad de Obdulio , en el que se encontraron, en el interior de tres bolsos de viaje, los paquetes con los 43 kgs. de hachís, corroborando las manifestaciones del agente NUM003 quien detalló como instructor de esas diligencias policiales los seguimientos y vigilancias realizados a Sebastián y a Jose Ángel , hasta concluir en la detención de Jose Ángel a quien Obdulio había dejado el vehículo en el que se encontró la droga. Detalló el testigo cómo el día de la detención efectuaron vigilancia en los alrededores del trabajo de Jose Ángel . Los agentes realizaron reportaje fotográfico en que se pone de manifiesto la entrevista de Jose Ángel con Sebastián así como con el Sr Obdulio en las inmediaciones del bar Botánico.

El testimonio policial reveló que se comprobó cómo Jose Ángel cogió el Audi 8.0 siguiendo al recurrente que conduce su tuareg y junto con Obdulio se introducen en el interior del bar.

Las intervenciones telefónicas llevadas a cabo desde los teléfonos utilizados por Jose Ángel y Sebastián corroboraron su participación en los hechos que se les imputa, siendo concordantes con el resultado de los seguimientos efectuados.

A todo ello, el motivo se limita a exponer que el recurrente ofreció explicaciones de su acreditada conducta, que no existen más conversaciones del recurrente con otros implicados, y que en la reunión en el pub el recurrente estaba en el lado opuesto del mostrador al lugar en que estaban los hermanos Jose Ángel Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 LECrim .



TERCERO.- Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.1 LECrim , por aplicación indebida del art. 368.1 párrafo segundo y 369.5º CP .

A) Como consecuencia lógica de las alegaciones precedentes, se denuncia la indebida aplicación de los preceptos citados por la existencia de prueba prohibida.

B) La revisión por vía del artículo 849.1 LECrim , se concreta en la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia ( STS 14-07-16 ).

C) Habida cuenta del rechazo de los motivos precedentes, se constata que la aplicación del art. 368.1 CP en relación con el art. 369.5 del mismo texto. Como afirma la sentencia, el recurrente, Jose Ángel y Obdulio son autores del delito 'por haber tomado parte, directa, material y voluntaria en su ejecución, tal y como se desprende del material probatorio obrante en autos y del que es reflejo la narración fáctica antes descrita, incurriendo en una de las conductas integradoras del mencionado tipo penal cual es la posesión de droga para su posterior destino al tráfico'.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 884.3 de la LECrim .

RECURSO DE Arcadio

CUARTO.- La representación procesal del recurrente formula el primer motivo de su recurso al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y del art. 852 LECrim , por vulneración del art. 18.3 CE .

5 Luis Angel . Todo lo cual en modo alguno desvirtúa la existencia de las pruebas de cargo que se han mencionado y su entidad para acreditar su participación delictiva.

A) El motivo denuncia la nulidad de la autorización de la intervención telefónica de fecha 11-5-11; expone tres consideraciones, atinentes, respectivamente, a la estrecha vinculación entre el recurrente y el investigado Desiderio , a las citas reiteradas con otros investigados y al hecho de que el recurrente sea camionero de profesión. El motivo rebate que tales consideraciones justifiquen la injerencia en el derecho fundamental que se invoca. Se alega la inconcreción del hecho delictivo investigado, puesto que se ha investigado a un grupo de personas que han tenido un pasado relacionado con el delito de tráfico de drogas y a las personas que han tenido contacto con ellas de alguna forma.

B) Las investigaciones deben estar justificadas por indicios de responsabilidad criminal - art. 579.3 LECrim -. Por otra parte, la veracidad o solidez del indicio no puede confundirse con su comprobación judicial.

No se trata de exigir una información exhaustiva de la policía, sino de comprobar si las informaciones que proporcionan 'objetivamente' representan un sustrato que racionalmente hace pensar en la posible comisión de un delito y en la implicación en él de las personas cuyo derecho fundamental va a ser afectado ( STS 14-06-13 ).

C) El recurrente cuestiona la suficiencia para acordar la intervención de su teléfono de los datos aportados por el oficio policial que dio lugar al Auto de 11-5-11; la sentencia recurrida examinó esta cuestión desde la perspectiva doctrinal aplicable a estos supuestos. Dice la Sala sentenciadora que resulta rechazable la falta de motivación. El dictado del Auto de fecha 11/5/2011 tiene como base las innumerables conversaciones con Desiderio y en las que se desprende una relación estrecha entre ambos, con citas reiteradas con los otros investigados que llevó a considerar, dada su profesión de camionero, que él fuera, dentro de la organización, el encargado de transportar la droga. El oficio se presenta cuando la investigación está en marcha y ha arrojado datos incriminatorios. Se narra por los agentes la conducta observada de Arcadio , el contenido de diversas conversaciones mantenidas con su hermano Jose Ángel y con otras personas, el resultado de los seguimientos llevados a cabo para verificar los contactos y encuentros entre ellos, aportando fotografías y datos de antecedentes policiales, mostrando reuniones en vehículos aparcados y exponiendo que Luis Angel y Arcadio iban a mantener una entrevista con el investigado Desiderio y 'un tal Rana ' -el recurrente-, a la que se vincula con Desiderio como resultado de las conversaciones mantenidas, considerándole la persona de confianza de aquél, hasta el punto de que Desiderio se comunica con Jose Ángel empleando en ocasiones el teléfono del recurrente, a quien se ve abandonar una reunión en su vehículo.

En una de las conversaciones de Desiderio con el recurrente el primero le habla de un 'coche entero' que habían robado de la cochera, alguien que sabía que estaba ahí guardado; otras conversaciones revelan que los dos están pendientes de un amigo que llamó a Desiderio , diciendo este que si le había llamado era porque había algo de interés. Como consecuencia de la investigación se sospecha por la policía, dado que el entramado se había ampliado a otras personas, y que algunos empleaban teléfonos nuevos -lo que revela la precaución a la hora de hablar y concertar entrevistas-, en lo concerniente al recurrente que, siendo la persona de máxima confianza de Desiderio , y conociendo la relación entre el mismo y Luis Angel y Arcadio , siendo camionero de profesión, su participación pudiera estar relacionada con el transporte de droga.

Estos datos fueron apreciados por el Juez instructor para considerar la posible intervención del recurrente en el delito investigado, pudiendo ser empleado para el transporte de la sustancia dada su profesión y su estrecha relación con Desiderio .

La existencia de sucesivos contactos es puesta de manifiesto a través del contenido de las conversaciones, donde van apareciendo más personas que podrían estar implicadas. Los autos se fueron dictando a resultas de una exhaustiva investigación realizada por los agentes, que pieza a pieza había ido encajando una serie de indicios con valor convictivo a la hora de resolver sobre la necesidad de autorizar medidas restrictivas de derechos como las intervenciones telefónicas sucesivas o sus prórrogas, a fin de esclarecer la comisión de hechos delictivos de una gravedad que indudablemente resulta proporcional con la trascendencia de las medidas adoptadas. Ha de concluirse, en consecuencia, con el Tribunal sentenciador, que no estamos ante autorizaciones injustificadas o carentes de proporcionalidad y razón de ser.

De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .



QUINTO.- Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.1 LECrim , por no aplicación del art.

368.2 CP .

A) Alega el recurrente, de modo subsidiario, que reúne los requisitos para aplicarle el subtipo atenuado, dada la cantidad de cocaína intervenida y la poca entidad de su participación en los hechos, así como sus circunstancias personales.

B) La jurisprudencia ha insistido en que este motivo de casación, en su propio contenido, solo permite verificar si el Tribunal de instancia ha interpretado y aplicado los preceptos pertinentes a los hechos que ha declarado probados, sin prescindir de ninguno de ellos y sin añadir otros diferentes ( STS 21-4-10 ). La menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de drogas poseídas por el autor y, en concreto, con la superación mínima o relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica, menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o, en cualquier caso, de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido. En cuanto a la «menor culpabilidad», las circunstancias personales del autor nos obligan a ponderar todas las circunstancias subjetivas del culpable que permitan limitar su reprochabilidad personal por haber cometido el hecho antijurídico ( STS 04-01-12 ).

C) La sentencia recurrida desechó la pretensión del recurrente atendiendo a que el hecho no tiene escasa entidad. Como valora la sentencia, la cantidad de droga incautada a los acusados, 29,10 gramos con una pureza de 47,53%; su forma de presentación, roca que por la pureza que llevaba necesitaría un corte para el consumo humano, destinada para su distribución a un número importante de consumidores y no a una venta aislada, no revela la escasa entidad invocada. A lo que se suma que no se trata de una actuación accesoria o periférica de los acusados, sino ínsita en el núcleo de la actividad ilícita de tráfico, que además se realiza con intención de obtener un rendimiento económico entregándola a terceros.

No se aprecia la infracción denunciada.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 LECrim .



SEXTO.- Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.1 LECrim , por falta de aplicación del art. 21.6 CP .

A) El recurrente dice que existen dilaciones respecto del mismo. El hecho por el que ha sido condenado es de mayo de 2011 y pudo enjuiciarse separadamente del resto de la causa, la cual estaba concluida en su instrucción en febrero de 2012 sin que se acordase apertura de juicio oral hasta mayo de 2014, sin prácticamente ninguna actuación del Juzgado, a la espera de un informe balístico.

B) No toda dilación por el hecho de serlo es indebida sino que ello debe ser valorado en cada caso concreto, no siendo suficiente la referencia genérica a la misma, sino que es preciso que la parte puntualice los concretos lapsos de tiempo que justifican su pretensión y su falta de adecuación ( STS 10-2-05 ). Las dilaciones indebidas suponen un menor reproche penal de la conducta en la medida que la lesión al derecho de ser juzgado en un plazo razonable se traduce en un recorte de la pena. Pero esta construcción requiere que junto al dato objetivo de un plazo no justificado se constate una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la condena que haga que la pena a imponer resulte desproporcionada ( STS 1-7-09 ).

C) El recurrente ha sido condenado a la pena de tres años y nueve meses de prisión, en la mitad inferior de la imponible y muy próxima al mínimo. Los hechos se enjuiciaron unos cuatro años después de su comisión, siendo que se trató de una investigación compleja, sin que el motivo especifique plazos de paralización determinantes, frente a la exposición que la sentencia efectúa de la tramitación de la causa.

No se constatan dilaciones extraordinarias en el procedimiento, ni que el recurrente sea merecedor de una atenuación penológica a la vista de la pena impuesta.

De lo que se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 LECrim .

RECURSO DE Obdulio SÉPTIMO.- La representación procesal del recurrente formula el primer motivo de su recurso al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y del art. 852 LECrim , por vulneración del art. 18.3 CE .

El recurrente efectúa la misma argumentación que se ofrecía en el primero de los motivos por el recurrente Sebastián , para denunciar la nulidad de la inicial intervención telefónica con el consiguiente efecto de tener por inexistente el resultado generado por los medios de prueba procedentes de la misma; añadiendo a ello la denuncia sobre la falta de control judicial atinente al Auto de fecha 11-4-11.

Dada la identidad de lo alegado, nos remitimos a lo expuesto anteriormente al respecto, para rechazar las vulneraciones denunciadas.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 LECrim .

OCTAVO.- Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y del art. 852 LECrim , por vulneración del art. 24 CE .

A) Se argumenta que por imperativo de lo dispuesto en el art. 11.1 LOPJ como consecuencia de la nulidad concurrente, no hay prueba de cargo lícita y valorable respecto del recurrente.

B) Partiendo del presupuesto necesario de que han de existir medios de prueba válidas y lícitas, de contenido incriminador, no bastará para tener por desvirtuada la presunción de inocencia con constatar que el tribunal de instancia alcanzó la experiencia subjetiva de una íntima convicción firme sobre lo sucedido, sino que debe revisarse en casación si esa convicción interna se justifica objetivamente desde la perspectiva de la coherencia lógica y de la razón ( STS 22-12-14 ).

C) Dado que el material probatorio obrante en autos no resulta ilícito, ha de valorarse cuál fue el que, en concreto, ha sustentado la condena del recurrente. La misma viene constituida por el contenido de las conversaciones interceptadas, la testifical de los agentes policiales, la analítica de la sustancia incautada y las propias declaraciones del recurrente.

Como se vio más arriba, este, en Instrucción reconoció que había quedado con Sebastián para comprobar muestras de hachís siendo el propietario del Audi en que se encontraron los bolsos de viaje con los 43 Kg. de hachís. La testifical de los agentes intervinientes reveló que uno de los testigos vio aparcado en la puerta de la casa del hermano de Jose Ángel el Audi propiedad del recurrente, en el cual se encontraron en el interior de tres bolsos de viaje los paquetes conteniendo los 43 Kgs de hachís, corroborando las manifestaciones del otro agente que detalló, como instructor de esas diligencias policiales, los seguimientos y vigilancias realizados a Jose Ángel y a Sebastián . Ya se dijo que los agentes efectuaron reportaje fotográfico en la que se pone de manifiesto la entrevista de Jose Ángel con Sebastián y con el recurrente en las inmediaciones del bar Botánico. Uno de los agentes comprobó que Jose Ángel cogía el Audi y seguía a Sebastián que conducía su tuareg y junto con el recurrente se introducían en el bar.

El Tribunal valoró prueba lícita y de entidad suficiente para acreditar la autoría del recurrente. Su conclusión se ha compartir, dada su racionalidad, sin que el motivo muestre el vacío probatorio que pretende, supeditado al éxito del motivo precedente, y sin que se haya efectuado una valoración de la prueba absurda o arbitraria, resultando, en consecuencia, como se ha verificado, suficiente para enervar la presunción de inocencia que se invoca.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 LECrim .

NOVENO.- Se formula el último motivo al amparo del art. 849.1 LECrim , por aplicación indebida del art. 368.1 párrafo segundo y 369.5º CP .

A) Como consecuencia lógica de las alegaciones precedentes, se denuncia la indebida aplicación de los preceptos citados por la existencia de prueba prohibida.

B) Habida cuenta de lo expuesto anteriormente y a la vista del hecho declarado probado, no se constata la infracción denunciada, como se dijo al examinar el recurso del coacusado Sebastián , formulado en los mismos términos que el del ahora recurrente.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 884.3 LECrim .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por los recurrentes, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a las partes recurrentes.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.