Auto Penal Nº 1612/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 1874/2019 de 07 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934469,4470,4471
Fax: 914934472
NEG. 5 / JU 5
37051030
N.I.G.: 28.079.00.1-2019/0114239
Apelación Autos Violencia sobre la Mujer 1874/2019
Origen:Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 01 de Alcalá de Henares
Diligencias Previas Proc. Abreviado 746/2017
Apelante: D./Dña. María Milagros
Letrado D./Dña. ANTONIO JOSE PAREJO JURADO
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
AUTO Nº 1612/2019
Ilmos/as Sres/as Magistrados/as:
Dª. CONSUELO ROMERA VAQUERO (Presidenta)
Dª. MARÍA TERESA CHACÓN ALONSO
D. JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ (Ponente)
En Madrid, a siete de octubre de dos mil diecinueve.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación de Dª. María Milagros se interpuso recurso de apelación contra el auto núm. 257/2018, de fecha 16/03/2018, dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de Alcalá de Henares, en sus DUD. núm. 746/2017, por el que se decretó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, recurso que fue impugnado por el Ministerio Público.



SEGUNDO.- Admitido a trámite el recurso de apelación, se remitió a esta Audiencia Provincial, con emplazamiento de las partes, y señalándose deliberación para el día 7/10/2019, quedando entonces el recurso pendiente de resolución, siendo designado previamente como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ, quien expresa el parecer unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de Dª. María Milagros se interpuso recurso de apelación contra el auto núm. 257/2018, de fecha 16/03/2018, dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de Alcalá de Henares, en sus DUD. núm. 746/2017, por el que se decretó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, viniendo a señalar, según escrito de fecha 8/05/2019, que, no obstante mostrar su conformidad respecto con el archivo de la causa, en relación al delito de malos tratos seguidos contra el investigado, se entendía que procedía la transformación de ese procedimiento a juicio por delito leve del art. 173.4 CP, injurias leves. Se sostuvo al efecto que, de las diligencias practicadas, había quedado acreditado la existencia de que tal delito leve de injurias, por la declaración de la testigo presencial de los hechos, Dª. Bernarda , quien afirmó que el investigado insultaba a su patrocinada con los siguientes términos ' María Milagros tira para casa puta'. Se aludió que, ante la falta de comunicación con su patrocinada, y a fin de evitar la lesión de sus derechos, se interponía el presente recurso. Y según el concreto suplico del recurso interpuesto, se instó que se revocase el auto recurrido y que se dictase otro, acordando el archivo respecto del delito de malos tratos, pero transformado el procedimiento abreviado a procedimiento de juicio por delito leve, seguido en el art. 962 y siguientes LECRIM., dada la existencia del ilícito penal contemplado en el art. 173.4 CP.

Por el Ministerio Fiscal, en su escrito de impugnación de fecha 4/06/2019, se mostró su disconformidad con el recurso interpuesto, entendiendo que nos hallábamos ante declaraciones contradictorias entre las partes, sin que la versión de la denunciante hubiese podido ser corroborada por ningún otro elemento objetivo externo.

Por la Magistrada-Juez a quo, en su auto de fecha 16/03/2018, tras referir el iter procesal habido en el presente procedimiento, señalándose que se habían practicado las diligencias esenciales para la instrucción de los hechos -los acaecidos el día 19/09/2017- analizando los practicados en sede de instrucción, se entendió que, por imperativo constitucional, para evitar imputaciones carentes de viabilidad, debía decretarse el sobreseimiento provisional y archivo de la causa, de conformidad con lo dispuesto en el art. 779.1.1º LECRIM, por no aparecer suficientemente justificada la perpetración de los hechos denunciados.



SEGUNDO.- Centrada así la cuestión, ha de indicarse que, conforme al art. 777 LECRIM., en el procedimiento abreviado, lo que es extrapolable al ámbito de los diligencias urgentes de juicio rápido, por vía de los dispuesto en los arts. 795 y 796 LECRIM., se han de practicar las diligencias necesarias encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias del hecho, las personas que en él hayan participado y el órgano competente para su enjuiciamiento, a fin de que una vez practicadas, dictándose una vez realizadas sin demorar las diligencias pertinentes cualquiera de las resoluciones a que se refiere el art. 779 LECRIM., entre las que se encuentra el sobreseimiento de las actuaciones, conforme al art. 641 de igual Ley Rituaria, si no aparece debidamente justificada la perpetración del delito que dio lugar a las actuaciones.

La fase instructora del procedimiento penal, a tenor de los arts. 299, 777.1 y 795 de la LECRIM., está dirigida al esclarecimiento de hechos en apariencia delictivos y de las circunstancias que puedan influir en su calificación, así como a la identificación de las personas que pudieran haber participado en aquellos, de forma que si tras esa indagación se advirtieren indicios racionales de criminalidad, esto es, datos objetivos derivados de la investigación penal de los que quepa deducir razonablemente un juicio provisional de responsabilidad penal respecto de persona concreta, estará justificada la continuación del procedimiento por los trámites que corresponda; pero si tras la investigación que se desarrolla bajo la dirección del Juez de Instrucción, las diligencias practicadas no aportan esos indicios, debe procederse al sobreseimiento de las actuaciones. En este sentido, la doctrina ( ATS de 31/07/2013), señala como ante unos hechos, que de ser ciertos, tendrían relevancia penal, 'habrá que acordar la continuación del procedimiento ( art. 780.1) salvo que no aparezca 'suficientemente justificada su perpetración' en la fórmula del art. 779.1.1ª y 798 LECRIM., en cuyo caso habrá que decretar 'el sobreseimiento que corresponda', que será el previsto, bien en el art. 637.1º, bien el contemplado por el art. 641.1º, supuestos ambos de fronteras poco nítidas y de eficacia muy dispar (el primero lleva aparejado el efecto de cosa juzgada del que carece el segundo). Parece que la terminología del art. 779.1.1ª evoca el art. 641.1º, aunque no puede rechazarse en este momento la adopción de la otra resolución: no sería lógico vedar al Instructor ese tipo de decisión en este instante, y autorizárselo en un momento inmediatamente posterior (art. 783.1), además, también en discrepancia con la petición de apertura de juicio oral de alguna acusación'. La posibilidad del Instructor (sigue diciendo dicha resolución), de decretar el sobreseimiento asume el papel del juicio de acusación en este modelo procesal: para entrar en el acto del juicio oral no basta con una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación (art. 782.2). Es necesario, además, que un órgano con funciones jurisdiccionales considere 'razonable' esa acusación, lo que en el procedimiento abreviado se lleva a cabo, eventualmente, en un doble momento: al elegir por alguna de las opciones legales en el trámite del art. 779; o, en su caso, una vez que las acusaciones han exteriorizado su pretensión, al decretar la apertura del juicio oral (art. 783.1).

El canon de 'suficiencia' de los indicios no es diverso en cada uno de esos momentos. Por eso algunos han criticado esa duplicidad. No tendría sentido mantener en manos del Instructor las llaves para cerrar el trámite procesal por razones que ya descartó al adoptar la resolución prevista en el art. 779.1.4ª. No obstante, ese filtro duplicado no solo se explica por vicisitudes legislativas: tiene su razón de ser. La acusación puede hacer pivotar su pretensión en extremos diferentes de los valorados por el Instructor, o puede aportar datos que permitan aquilatar la decisión anterior. En consecuencia, pueden surgir razones antes no evaluadas para denegar la apertura del juicio oral, pese a las gotas de contradicción que eso puede comportar con la decisión, que ha de ser motivada, casi inmediatamente anterior, de continuar el trámite de preparación del juicio oral ( arts. 780 y ss. LECRIM).

Interesa este discurso para también destacar que, si se considera procedente cualquier género de sobreseimiento, este es momento apto y procedente para acordarlo, sin que sea ni necesario, ni siquiera procesalmente lo más correcto, aguardar a que las acusaciones hayan fijado posición exteriorizando una pretensión formal acusatoria. La reforma de 2002, en sintonía con lo que ya había ensayado la jurisprudencia constitucional ( STC 186/1990, de 15/11) ha resaltado esa función de la resolución del art. 775.1.4 y, por contraste, de su reverso -el sobreseimiento-. Solo procede aquélla si 'está justificada de forma suficiente' la comisión del delito. Y es que la fase preliminar de investigación en el proceso penal sirve no solo para preparar el juicio oral sino también para evitar la apertura de juicios innecesarios. La decisión del art. 779.1.4 es mucho más que un acto de trámite'. Así mismo, respecto a que significa 'justificación suficiente' de la perpetración del delito, dicha Sala, señala que 'esta decisión despliega en el procedimiento abreviado una función paralela a la del procesamiento en el procedimiento ordinario. Por tanto, la cota indiciaria exigible es equiparable a los 'indicios racionales de criminalidad' mencionados en el art. 384 LECRIM. Son algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada. Es necesaria la probabilidad. Solo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. La probabilidad de comisión del delito, se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral.

Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta. Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional. El procesamiento exige que la hipótesis de la comisión del delito y la participación en él del inculpado sea al menos tan posible o fuerte como la contraria. Estamos en un escalón superior al necesario para tomar declaración como imputado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales...'.



TERCERO.- Debe indicarse, además, como afirma una constante y reiterada jurisprudencia (por todas, STC núm. 201/1989 y STS de 21/01/1988, de 30/01/1999, de 26/06/2000, de 15/06/2000 y de 6/02/2001) que la sola declaración de la víctima puede gozar de virtualidad como prueba de cargo, atendiendo al marco de clandestinidad en que se producen cierto tipo de delitos, aunque también hace constar por el Tribunal Supremo ( STS 19/02/2000) que 'ahora bien, como ha dicho esta Sala en Sentencia de 29/04/1997 'la declaración de la víctima, cuando es la única prueba de cargo, exige una cuidada y prudente valoración por el Tribunal Sentenciador, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurren en la causa'. Ponderación que debe hacerse por la Sala de instancia, sin limitarse a trasladar, sin más, al hecho probado las declaraciones de la víctima, sino contrastando su contenido con los elementos probatorios concurrentes para confirmar su verosimilitud y credibilidad, obteniendo una conclusión razonable y razonada sobre la realidad de lo acontecido en ejercicio de la valoración en conciencia de la prueba practicada ( art. 741 LECRIM), ajeno al ámbito propio del derecho a la presunción de inocencia'. Así como que 'no obstante se ha de someter la valoración en conciencia de la declaración de la víctima a ciertos parámetros que sin constituirse en presupuestos objetivos de su validez como prueba delimitan el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable, controlable así casacionalmente a la luz de las exigencias que esos factores de razonabilidad valorativos representan. Y es que, como declaró la sentencia de esta Sala de 29/12/1997 'en la valoración de la prueba directa cabe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado en consecuencia a la inmediación y por tanto ajeno al control en vía de recurso por un Tribunal superior que no ha contemplado la práctica de la prueba, y un segundo nivel, necesario en ocasiones, en que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos. Esta estructura racional del discurso valorativo sí puede ser revisada en casación', control que se hace 'ineludible en aquellos supuestos de mayor riesgo para el derecho constitucional a la presunción de inocencia como sucede cuando la condena se fundamenta exclusivamente en prueba indiciaria o en la declaración del denunciante''.

En consecuencia, las notas que el testimonio de la víctima ha de reunir para merecer una razonable credibilidad como prueba de cargo y que actúan como parámetros de la estructura racional del proceso valorativo, son las siguientes: A).- Ausencia de incredibilidad subjetiva, que pudiera resultar de sus características o de sus circunstancias personales. En este punto dos son los aspectos subjetivos relevantes: a).- Sus propias características físicas o psico-orgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez (no es lo mismo un mayor de edad que un menor, o un niño), y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades como el alcoholismo o la drogadicción; b).- La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante tiene por regla general interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones ( STS de 11/05/1994).

B).- Verosimilitud del testimonio, basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone: 1).- La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido; 2).- La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso, lo que supone que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima ( STS de 5/06/1992; 11/10/ 1995; 17/04 y 13/05/1996; y 29/12/1997). Exigencia que, sin embargo, habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( art.

330 LECRIM.), puesto que como señala la doctrina ( STS de 12/06/1996) el hecho de que, en ocasiones el dato corroborante no puede ser contrastado, no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; entre otros.

C).- Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Este factor de ponderación supone: a).- Persistencia o ausencia de modificaciones en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse.

Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable 'no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones' ( STS de 18/06/1998); b).- Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar; c).- Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes'.

La sentencia del Alto Tribunal de 21/05/2010 ha venido a profundizar en el estudio de las exigencias reseñadas y así indica que 'en supuestos como el que se examina, de relaciones producidas entre dos personas en un contexto íntimo, existe cierta tendencia a postular para la declaración de la que aparece procesalmente como víctima un plus de credibilidad. Es decir, la aplicación de un estándar de prueba menos exigente. Pero sucede que el derecho a la presunción de inocencia es de carácter absoluto, lo que significa que, cualquiera que sea la imputación, debe estar bien acreditada en todos sus elementos centrales, para que resulte justificada una sentencia condenatoria. Y el supuesto argumento -de frecuente presencia, sobre todo implícita- de la necesidad de evitar la impunidad de acciones producidas sin la concurrencia de testigos, privilegiando para ello alguna clase de prueba, no se sostiene. Pues nuestro sistema punitivo conoce una sola forma de dar respuesta constitucionalmente válida a los actos penalmente relevantes: la fundada en el respeto de la presunción de inocencia como regla de juicio. Y ésta exige que cualquier condena tenga como soporte una convicción de culpabilidad más allá de toda duda razonable, racionalmente formada y argumentada de manera convincente a partir de datos probatorios bien adquiridos. Tal es el contexto en el que hay que tratar del valor que cabe dar a los indicadores jurisprudenciales de 'verosimilitud', 'ausencia de incredibilidad subjetiva' y 'persistencia en la incriminación', de los que la sala de instancia hace uso en la sentencia, en la apreciación de la testifical de cargo. Estas pautas, tomadas a veces indebidamente con cierto automatismo, cual, si se tratase de criterios de prueba legal, tienen sólo un valor muy relativo. En efecto, su incumplimiento podrá servir -en negativo- para desestimar el testimonio en sí mismo inverosímil, el auto contradictorio y el dictado por móviles espurios. Pero es obvio que el relato de una situación imaginaria, bien construido y hábilmente expuesto, podría perfectamente ser presentado como veraz y pasar por tal, después de haber sido mantenido sin alteración en los distintos momentos del trámite. Y se sabe asimismo por experiencia (clínica y también judicial) que hay personas que atribuyen a otro la realización de una conducta punible nunca ejecutada por él, sin propósito de perjudicarle, sólo como consecuencia de un error de percepción, debido al padecimiento de algún tipo de trastorno o por otras razones, no necesariamente conscientes. Y, además, podría darse igualmente la circunstancia de que alguien, aun odiando, dijera realmente la verdad al imputar la realización de una conducta punible.

En consecuencia, el contenido de una testifical que supere ese triple filtro no debe ser tenido como válidamente inculpatorio. Lo único que cabe sostener es que un testimonio que no lo hiciera tendría que ser desestimado a limine como medio de prueba; mientras que, en el caso contrario, resultará en principio atendible, y, por tanto, cabrá pasar, en un segundo momento, a confrontar sus aportaciones con las de otra procedencia, para confirmar la calidad de los datos' (por todas, la STS núm. 909/2016, de 30/11).



CUARTO.- Ha de indicarse, a la par, que las reformas llevadas a cabo en el Código Penal, y en otras Leyes, entre otras, por la L.O. 1/2015, de 30/03, han afectado en profundidad las infracciones de injurias y vejaciones injustas de carácter leve. En efecto, y hasta la entrada en vigor de la expresada LO 1/2015, las injurias y vejaciones injustas de carácter leve eran constitutivas de faltas, sustentándose su regulación en el art. 620 CP., que requería en todos los supuestos contemplados en este precepto - amenaza, coacción, injuria o vejación injusta de carácter leve- del requisito de procedibilidad de la previa denuncia de la persona agraviada o de su representante legal.

Tales faltas, sin embargo, han quedado despenalizadas desde la entrada en vigor de esa Ley Orgánica, manteniéndose la categoría de delito leve, según dispone el régimen legal establecido en el art. 173.4 C.P., únicamente a en los supuestos de injurias o de vejaciones injustas, de carácter leve, cuando el ofendido fuere alguna de las personas a las que se refiere el artículo 173.2 C.P. Aquel precepto, de forma expresa, señala que, en estos casos no será exigible la denuncia a que se refiere el párrafo anterior de este artículo, excepto para la persecución de las injurias.

En consecuencia, la LO 1/2015 ha destipificado la falta de injurias y vejaciones injustas de carácter leve cometida al margen de contextos de violencia doméstica y de género, y por otra parte, ha transformado dichas infracciones, en casos de violencia doméstica y de género, en delitos leves que encuentra acomodo, como ya se ha dicho, en el art. 173.4 C.P., que establece que 'quien cause injuria o vejación injusta de carácter leve, cuando el ofendido fuera una de las personas a las que se refiere el apartado 2 del artículo 173, será castigado con la pena de localización permanente de cinco a treinta días, siempre en domicilio diferente y alejado del de la víctima, o trabajos en beneficio de la comunidad de cinco a treinta días, o multa de uno a cuatro meses, esta última únicamente en los supuestos en los que concurran las circunstancias expresadas en el apartado 2 del artículo 84. Las injurias solamente serán perseguibles mediante denuncia de la persona agraviada o de su representante legal'.

Por otra parte, las personas comprendidas en el ámbito de protección del art. 173.2 CP, también modificado por la LO 1/2015 son las siguientes: 'quien sea o haya sido su cónyuge o sobre persona que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o... los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, o... los menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, o... persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar, así como sobre las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a custodia o guarda en centros públicos o privados'.

Por su parte, la Circular núm. 1/2015 de la Fiscalía General del Estado, respecto a los ilícitos penales del art. 173.4 C.P., ha dispuesto lo siguiente: 'f) Injurias leves en el ámbito doméstico del art. 173.4 CP: el Fiscal no asistirá a juicio; h) Cláusula de cierre: en todos aquellos casos en que el Fiscal haya denunciado en nombre de una persona menor de edad, con discapacidad necesitada de especial protección o desvalida al amparo de lo establecido en el art. 105.2 LECRIM., deberá, obviamente, intervenir en el juicio oral en defensa de los intereses de estas personas, cualquiera que sea el delito, pues la misma necesidad de tutela del desvalido que ha justificado la decisión del Fiscal de denunciar para poner en marcha el procedimiento exige que luego intervenga de forma activa en el enjuiciamiento del hecho'. Y en el ámbito de las vejaciones injustas de carácter leve, la posición de la Fiscalía, al calificarla como 'violencia de menor intensidad en el núcleo de convivencia familiar', categoría en la que incluye las vejaciones injustas indica que 'serán perseguidos en todo caso, debiendo el Fiscal interesar la prosecución de la causa y el señalamiento de juicio oral en virtud del interés prevalente de proteger la paz doméstica así como la libertad y la integridad moral de los miembros más débiles del núcleo de convivencia familiar, bienes de irrenunciable tutela pública'.

En consecuencia, el diferente tratamiento de las injurias y las vejaciones injustas de carácter leve es coherente con el también diferente régimen de procedibilidad de ambas infracciones, dado que solo, y únicamente, en las injurias leves se exige la denuncia como tal condición de procedibilidad, entendiendo, por el contrario, conforme la expresa literalidad del precepto indicado, el art. 173.4 CP, párrafo 2º, que en las vejaciones injustas de carácter leve, cometidas en personas comprendidas en el indicado ámbito protector del art. 173.2 C.P., son perseguibles de oficio.



QUINTO.- Sentado todo lo anterior, solo cabe indicar que los hechos objeto de investigación fueron los presuntos actos agresivos causados por parte del investigado D. Felicisimo , hacia Dª. María Milagros , madre de Dª. Fermina , que era la pareja sentimental de aquél al momento de esos sucesos, acaecidos, supuestamente, el día 19/09/2017, sobre sus 01,00 horas, en el piso sito en la CALLE000 núm. NUM000 , NUM001 de Alcalá de Henares, sin que Dª. Fermina , ni en sede policial, según prueba documentada consistente en el atestado núm. NUM002 de la Comisaria de Alcalá de Henares (folios 6 a 18), ni en sede de instrucción (folios 48 y 49), indicase la existencia de actos injuriantes hacia su madre, o formulase expresa denuncia por los mismos como hija de la persona agraviada.

Indicar, a la par, que Dª. María Milagros en sede de instrucción (folio 58) se acogió a la dispensa legal del art. 416 LECRIM., no obstante querer ser reconocida por Médico-Forense, informe que obra a los folios 60 y 61 de las actuaciones, lo que es irrelevante, procesalmente, a los efectos pretendidos por la hoy Recurrente, que mostró su conformidad con el sobreseimiento provisional decretado sobre esos concretos sucesos.

Debe, igualmente, señalarse que el investigado, D. Felicisimo , en sede de instrucción (folios 126 y 127) -sobre esos concretos hechos objeto de instrucción, reiteramos, supuestos actos de agresión contra Dª.

María Milagros -, negó los mismos, afirmando que ese día no estuvo con ella, porque no podía acercarse a la propia María Milagros .

Y obra, la testifical de Dª. Bernarda , quien ante el Juzgado de Violencia (folios 103 y 104), tras efectuar las manifestaciones que tuvo por convenientes sobre, reiteramos, esos supuestos actos agresivos, mantuvo que 'bajaron a hablar con la madre de Fermina que estaba con el perro, que María Milagros les contó que Felicisimo la había empujado, que en ese momento apareció Felicisimo donde estaban ellas, y le dijo a María Milagros 'tira para casa puta', tal y como refiere la parte hoy Recurrente.

Pues bien, atendiendo a iter procesal, esta Sala de Apelación, ha de indicar que no consta debidamente satisfecho el requisito de procedibilidad exigido en el precepto ya indicado, conforme a la doctrina antes aludida, y entendiendo en todo caso, que Dª. María Milagros , como madre de la pareja sentimental del investigado, está imbuida en el elenco de personas protegidas en el art. 173.2 CP (ascendientes ... del cónyuge o conviviente), dado que en sede de instrucción se acogió a la dispensa legal del art. 416, sin formular, de forma expresa, denuncia por ese supuesto acto injuriante -'puta'-.

Pero es que, además, sobre tal hecho, y más allá de la aludida testifical de Dª. Bernarda , ha de mantenerse que la propia supuesta persona agraviada, Dª. María Milagros , por el motivo ya referenciado, ni la otra persona presente en ese lugar, su hija Dª. Fermina , afirmó la existencia de tal supuesto ilícito penal, el previsto en el art. 173.4 CP., siendo expresamente negado por el investigado, D. Felicisimo , quien afirmó, según lo ya expuesto, que en ese día no había estado con Dª. María Milagros , concurriendo, al efecto, versiones plenamente contrapuestas sobre este extremo.



SEXTO.- En consecuencia, las manifestaciones de la testigo D. Bernarda , adolecen, al menos, del requisito de corroboración periférica, según la doctrina antes aludida, por cuanto que su versión de los hechos ni siquiera esta adverada por la de la propia supuesta persona perjudicada, Dª. María Milagros , ni por la de su hija, Dª. Fermina , y todo ello, sin entrar a analizar el de ausencia de incredibilidad subjetiva, dado que ésta última ya afirmó en sede de instrucción que no se hablaba con Bernarda en ese momento 'pero por otras razones'.

Destacar, en consecuencia, que los testimonios contradictorios si bien no suponen, ni conllevan, su neutralización, deberán ser valorados por el Órgano de instancia en lo referido a su veracidad y credibilidad, bajo los principios de contradicción y de inmediación, lo que así ha acaecido en el presente caso, y con la debida motivación, pues sobre los hechos objeto de instrucción, la Magistrada de Instancia, desde su posición privilegiada que le concede este último principio, no ha concedido el suficiente valor probatorio a las testificales de Dª. Fermina y de Dª. Bernarda , frente a la declaración de D. Felicisimo , quien, a su vez, goza del amparo del principio de presunción de inocencia.

En base a todo lo expuesto, habiéndose acordado, al amparo de los arts. 779.1.1º, y 641.1º LECRIM., tras la práctica de las diligencias que se consideraron esenciales, el sobreseimiento provisional, que no libre, en exposición razonada y razonable, el auto recurrido debe ser mantenido, no habiéndose alegado ni hechos, ni argumentos, que desvirtúen los que fueran tenidos en cuenta por la Instructora al tiempo de su dictado.

Y todo ello sin entrar a valorar, por un lado, que desde el dictado del auto de fecha 16/03/2018, hasta la presentación del actual recurso, el dia 8/05/2019, es decir, más de un año, ha podido transcurrir el plazo de prescripción del art. 131.1 in fine CP., además de mantener, por otra parte, que, dentro de las funciones revisoras del recurso de apelación, el Tribunal ad quem no puede pronunciarse sobre cuestiones no sometidas previamente ante el Juzgado de Instrucción. Ante tal circunstancia, debe recordarse que es doctrina reiterada la que afirma que (por todas, STS núm. 657/2012, de 19/07 y núm. 129/2016 de 23/02) que el ámbito de la casación y en general de los recursos, se ciñe estrictamente a las cuestiones, temas o pretensiones que fueron planteadas formalmente en la instancia por las partes. No pueden introducirse ' per saltum y ex novo' cuestiones diferentes, hurtándolas del necesario debate contradictorio y de una primera respuesta que podría haber sido objeto de impugnación por las otras partes. Es consustancial al recurso de casación - hoy apelación - circunscribirse al examen de los posibles errores legales que pudo cometer el Juzgador de instancia al enjuiciar los temas que las partes le plantearon ( SSTS núm. 545/2003 de 15/04, núm. 1256/2002 de 4/07, núm. 344/2005 de 18/03 o núm. 157/2012 de 7/03, y más recientemente en STS núm. 290/2019, de 31/05, y núm. 84/2018, de 15/02).

SÉPTIMO.- No se aprecian razones para imponer por temeridad o mala fe a la Parte Recurrente, las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 LECRIM.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA: que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal Dª. María Milagros contra el auto núm. 257/2018, de fecha 16/03/2018, dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de Alcalá de Henares, en sus DUD. núm. 746/2017, por el que se decretó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, declarando de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas.

Remítase testimonio de este auto junto con la causa al Juzgado de Instrucción para su conocimiento y efectos pertinentes.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno.

ASI lo acordaron, y firman las/los Ilmas/os. Sras/es. Magistradas/os integrantes de la Sala.

Diligencia.- Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe.