Auto Penal Nº 1619/2004, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2098/2003 de 09 de Diciembre de 2004

Encabezamiento

AUTO

En la Villa de Madrid, a nueve de Diciembre de dos mil cuatro.

Antecedentes

PRIMERO.- Dictada Sentencia por la Audiencia Provincial de Gerona (Sección 3ª), en autos nº 42/2002 , se interpuso Recurso de Casación por la acusación particular Begoña mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Sra. Dª. Beatriz María González Rivero; y como parte recurrida Cesar representado por el Procurador Sr. D. Adolfo Morales Hernández-Sanjuan.

SEGUNDO.- En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal y la parte recurrida se opusieron a la misma.

TERCERO.- Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Magistrado Excmo. Sr. Don Francisco Monterde Ferrer.

Fundamentos

PRIMERO.- Se formaliza por la representación procesal de la recurrente, acusación particular, recurso de casación con base en tres motivos de impugnación, por infracción de precepto constitucional, por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, contra la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Gerona en fecha veintitrés de junio de dos mil tres , en la que se absolvió al acusado del delito de agresión sexual que se le imputaba, condenándole por un delito de lesiones a la pena de un año y tres meses de prisión, a indemnizar a la perjudicada y al pago de la mitad de las costas procesales, declarando de oficio la otra mitad.

El primer motivo, con base procesal en el art. 5.4 de la LOPJ , se formula por vulneración de la presunción de inocencia.

A) Alega la recurrente que la indicada vulneración ha de entenderse en sentido contrario, esto es, que la Sala no ha tenido en cuenta la jurisprudencia sobre validez incriminatoria del testimonio de la víctima, y, de forma extensa, se exponen los argumentos relativos a esta cuestión por los que, según el recurrente, se ha valorado de forma errónea dicho testimonio, se ha reputado creíble para acreditar las lesiones pero no la agresión y la resolución recurrida es irrazonable.

B) Cuando se trata de sentencias condenatorias la Constitución ha abierto la vía casacional de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. En el caso de las sentencias absolutorias esta vía casacional es inexistente, pues no es posible fundamentar un recurso en la presunción de inocencia invertida, por lo que la única posibilidad de modificación directa por vía casacional del relato fáctico en sentido condenatorio (con exclusión de los denominados juicios de inferencia), es la que proporciona el párrafo segundo del art 849º, cumpliendo los requisitos que el mismo establece ( STS 9-5-03 ).

Como regla del juicio el principio de presunción de inocencia impone a la acusación la carga de la prueba por encima de cualquier duda razonable. El control casacional del cumplimiento del referido principio constitucional permite la constatación de la concurrencia de una suficiente prueba de cargo, constitucionalmente obtenida, lícitamente practicada y racionalmente valorada, que fundamente cualquier sentencia condenatoria. Pero la Constitución no incluye un principio de presunción de inocencia invertida, que autorice al Tribunal casacional a suplantar la falta de convicción condenatoria del Tribunal de instancia que ha presenciado personalmente la prueba, revisando la credibilidad de testimonios que no ha contemplado e introduciendo certeza condenatoria donde el Tribunal sentenciador solo apreció dudas absolutorias ( STS 14-2-02 ).

C) La discrepancia de la recurrente se refiere al resultado de la valoración probatoria, lo que no tiene cabida por la vía de la invocación del art.24.2 de la CE , como se ha visto; el tribunal valora las pruebas, las declaraciones testificales y la del propio acusado, examina su verosimilitud, teniendo en cuenta las circunstancias de cada uno, y destaca, tras un minucioso examen del testimonio de la víctima respecto de la agresión sexual denunciada, cinco circunstancias de las que se desprende que no concurren en la declaración los requisitos exigibles para fundar en ella la condena por agresión sexual, siendo una de las circunstancias enumeradas las numerosas contradicciones en las que incurre, relevantes por afectar a elementos nucleares del relato incriminatorio, y de las que se concretan hasta diez.

Por todo ello concluye, con un criterio fundado, que surgen dudas razonables sobre la realidad de lo acontecido y tales dudas deben ser resueltas a favor del acusado, quien ha negado siempre la realidad de la agresión sexual que se le imputa, por lo que procede absolverle de tal delito.

Procede, por tanto, la inadmisión del motivo de acuerdo con lo establecido en el art. 885.1 de la LECrim. SEGUNDO.- Se formula el motivo al amparo del art. 849.1 y 2 de la LECrim . por infracción de ley.

A) Afirmando que da por reproducido todo lo expuesto en el motivo anterior el recurrente formula dos apartados referidos respectivamente a una infracción de los arts. 178 y 179 del CP y al error en la valoración de la prueba.

Respecto del primero se aduce que la inexistencia de restos orgánicos no demuestra que no hubiera agresión y que, en todo caso, existiría un supuesto del art. 178 del CP .

El error se evidencia según la recurrente porque los informes psicológicos, complementarios, refieren el alto grado de credibilidad que los peritos otorgan a la declaración de la acusada.

B) Los requisitos exigidos por la jurisprudencia de esta Sala para que el motivo de casación formulado al amparo del art. 849.2 pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

La doctrina de esta Sala admite excepcionalmente la virtualidad de la prueba pericial como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia impugnada en casación cuando: a) existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes, y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario, y b) cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

La excepcionalidad con la que esta posibilidad se ha aceptado por la jurisprudencia de esta Sala, a pesar de la frecuencia con que se plantea, no supone que pueda afirmarse que la prueba pericial puede ser nuevamente valorada, en todo caso y en su integridad, por el Tribunal de casación. Las pruebas periciales no son auténticos documentos, sino pruebas personales consistentes en la emisión de informes sobre cuestiones técnicas, de mayor o menor complejidad, emitidos por personas con especiales conocimientos en la materia, sean o no titulados oficiales. Como tales pruebas quedan sujetas a la valoración conjunta de todo el material probatorio conforme a lo previsto en el artículo 741 de la LECrim . Cuando, como es habitual, los peritos comparecen en el juicio oral, el Tribunal dispone de las ventajas de la inmediación para completar el contenido básico del dictamen con las precisiones que hagan los peritos ante las preguntas y repreguntas que las partes les dirijan ( artículo 724 de la LECrim .). Y es doctrina reiterada que lo que depende de la inmediación no puede ser revisado en el recurso de casación ( STS 19-12-02 ).

Incluso en el caso de víctimas menores de edad no basta solamente con tal informe pericial, sino que el propio Tribunal debe valorar la propia exploración de la víctima ante su presencia, razonando en la sentencia su credibilidad, en términos de convicción, de la que el grado de verosimilitud de su narración, informado pericialmente, no será sino un componente más de los habrá de tener en cuenta la Sala sentenciadora para llegar a una u otra conclusión convictiva.

Finalmente, tras esa operación, por tratarse ordinariamente de un testimonio único, tendrá que tener en cuenta el Tribunal de instancia si existen datos que corroboren complementariamente su afirmación, con objeto de dotarla de certeza material, base de la convicción judicial razonada ( STS 16-5-03 ).

C) No tiene cabida en este cauce casacional la denuncia sobre la infracción de los arts. 178 y 179 del CP como la plantea el recurrente. El art. 849.1 exige el riguroso respeto al hecho probado y en este caso, como se ha razonado anteriormente, el factum responde a una valoración probatoria que se concluye sin considerar acreditada la agresión sexual pretendida, con o sin eyaculación, restos orgánicos o tocamientos.

Por lo que se refiere a los informes periciales que explican las omisiones o contradicciones del relato de la víctima y afirman su grado de credibilidad, no resultan literosuficientes respecto de la agresión; el Tribunal escuchó el referido relato y aprecia en su análisis una insuficiencia acreditativa que no se puede suplir por las impresiones de los psicólogos ante el mismo relato, es más, la sentencia cuestiona las mismas al referir que los peritos otorgaron el mismo grado de credibilidad al relato que incluía la felación y al preliminar que no incluía todo lo relativo a la misma, y que es difícil sostener que dicho relato es muy probablemente creíble tanto si omite datos esenciales como si se amplía de forma sustancial, a lo que se añade que dado que la amiga de la víctima dijo que ésta a veces mentía, es racional como señala la Sala pensar que su grado de credibilidad no es tan alto.

Como ya se vio, el Tribunal razonó sobre la base de las pruebas practicadas el porqué de la absolución y sus razonamientos son sólidos y correctos incluyendo la referida crítica de los informes periciales, que no eran sino otra prueba más.

En realidad, el motivo pretende una revisión de la valoración probatoria efectuada en la sentencia, pero eso es una cuestión ajena al estrecho margen de la infracción de ley.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3 y 6 y 885.1 de la LECrim .

TERCERO.- Se formula el último motivo al amparo de los arts. 850 y 851 de la LECrim . por contradicción en los hechos probados.

A) Alega el recurrente que se ha incurrido en contradicción en la redacción de hechos probados, y dice que ello se produce porque "después de resultar acreditado que la víctima se negó a mantener relaciones sexuales con el acusado, que éste se enfadó y le propinó un puñetazo en el rostro causándole lesiones, la Sala sentenciadora no considera probado el resto de lo que en el mencionado hecho primero se describe".

B) La contradicción a que se refiere este motivo es la puramente gramatical, interna e insubsanable, por emplearse en la redacción del "factum" términos, frases o expresiones incompatibles, de modo que, al excluirse recíprocamente, vengan a dejar vacío el relato fáctico, en extremos sustanciales, haciendo así imposible su calificación jurídica ( STS 13-10-03 ).

C) El motivo carece de fundamento pues la contradicción que se denuncia no existe. En absoluto resulta contradictorio afirmar que ante la negativa de la víctima a mantener relaciones sexuales el acusado la agredió propinándole un puñetazo, añadiendo que no está acreditado que el mismo manoseara su cuerpo, ni que se bajara los pantalones y los calzoncillos, bajara o rompiera las medias y bragas de ella, ni que la obligara a masturbarlo, introdujera por la fuerza o con amenazas su pene en la boca de ella ni que intentara penetrarla vaginalmente. Ambas cosas son perfectamente compatibles, una conducta se estima acreditada y la otra no.

Por otro lado y al margen del quebrantamiento de forma denunciado, carece de fundamento afirmar que "al exigirse a la víctima la acreditación de en que ha consistido la agresión sexual cuando se reconoce que existió una negativa que ocasionó una reacción violenta del agresor, supone la denominada "prueba diabólica o imposible" que conculca el art. 24.2 de la Constitución "; obviamente para condenar al acusado como autor de una agresión sexual ha de acreditarse ésta y ello no es imposible como revelan las innumerables condenas que se producen por esta clase de delitos.

De otro lado señala el recurrente que el art. 178 del CP solo exige un atentado contra la libertad sexual de una persona con violencia o intimidación, lo que ha quedado acreditado, ya que se ha considerado probado tanto la negativa de la víctima como la violencia e intimidación del agresor por lo que éste debió ser condenado, al menos, como autor de un delito consumado del art. 178 del CP o de un delito del art. 179 en grado de tentativa.

Este argumento, ajeno también por completo al motivo de casación esgrimido, es igualmente infundado, porque como se ha venido reiterando el Tribunal no ha considerado acreditado -en contra de lo dicho por el recurrente- ningún atentado contra la libertad sexual, sólo un delito de lesiones.

Todo el motivo reitera, por cauce inadecuado, cuestiones probatorias ya examinadas.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo establecido en el art. 885.1 de la LECrim .

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

Fallo

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por la recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Se declara la pérdida del depósito de la recurrente, acusación particular, si lo hubiere constituido.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.