Auto Penal Nº 162/2013, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10699/2012 de 17 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUTO

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Enero de dos mil trece.

Antecedentes

PRIMERO:Por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Navarra, se dictó sentencia con fecha 30 de enero de 2012, en autos con referencia de rollo de Sala nº 10/2010 , tramitados por el Juzgado de Instrucción número 1 de Pamplona, como Sumario Ordinario nº 8/2010, en la que se condenaba a Valentín como autor criminalmente responsable de los siguientes delitos:1)de un delito de robo con intimidación previsto en los artículos 237 , 242.1 y 2 del Código Penal , a la pena de cinco años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; así como al pago de las costas procesales. Y a que indemnice a Fernando en la cantidad de 10 euros y a Begoña en la de 20 euros, cantidades que devengarán el interés legal del dinero, incrementado en dos puntos desde la fecha de la presente resolución hasta la de su total cumplimiento;2)por un delito de agresión sexual de los artículos 178 y 179 del Código Penal , concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal , a la pena de diez años y seis meses de prisión, accesorias de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena penal, y a la prohibición de aproximarse a Begoña , a su domicilio, a su lugar de trabajo y a cualquier otro por ella frecuentado, a una distancia no inferior a 500 metros, así como la de comunicarse con ella por cualquier medio, por un tiempo de 20 años y seis meses; así como al pago de las costas procesales. Asimismo, deberá indemnizar a Begoña en la cantidad de 18.000 euros, cantidad que devengará el interés legal del dinero, incrementado en dos puntos desde la fecha de la presente resolución hasta la de su total cumplimiento; 3)como autor criminalmente responsable de un delito de agresión sexual del artículo 178 del Código Penal , concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal , a las penas de cuatro años de prisión, accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; prohibición de aproximarse a Fernando , a su domicilio, a su lugar de trabajo y a cualquier otro por éste frecuentado, a una distancia no inferior a 500 metros, así como de comunicarse con él por cualquier medio, por un tiempo de 9 años; así como al pago de las costas procesales. Asimismo, se le condena a que indemnice a Fernando en la cantidad de 12.000 euros, cantidad de que devengará el interés legal del dinero, incrementado en dos puntos, desde la fecha de la presente resolución hasta la de su total cumplimiento.

SEGUNDO: Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Doña María del Rosario Villanueva Camuñas, actuando en representación de Valentín , con base en los siguientes motivos:1)al amparo del artículo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del derecho de presunción de inocencia;2)al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción de imparcialidad del Tribunal;3)al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por falta de motivación en la sentencia recurrida; 4)al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la apreciación de la prueba; y5)por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por considerar que se han aplicado indebidamente los artículos 237 , 242.1 y 2 , 178 y 179 todos ellos del Código Penal .

TERCERO:Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

CUARTO: Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre.

Fundamentos

PRIMERO.- Examinaremos en primer lugar el segundo motivo en el que el recurrente se queja de no haber sido juzgado por un Tribunal imparcial.

A)Refiere que el tribunal en los folios 57 y 58 de la sentencia recurre al hacer referencia a la individualización de la pena a expresiones como: 'el hecho denota una mayor antijuridicidad, lo que hubiere posibilitado incluso una calificación de delito continuado' en relación con el robo con intimidación; en cuanto a la agresión sexual cometida en la persona de Begoña dice: 'en el caso de haberse apreciado la existencia de un delito continuado, la conjunción de la actividad delictiva (...). Como no es el caso, debemos movernos'.

Y en el apartado de abuso sexual cometido en la persona de Fernando se afirma: 'pudiendo haber merecido una pena mínima de 9 años de prisión en el caso de que las acusaciones lo hubieren calificado como un delito del artículo 179 del Código Penal ; circunstancia que no se ha producido, sin duda, por la complejidad y singularidad de los hechos enjuiciados'.

Expresiones que entiende que denotan que el tribunal ha abandonado el principio de imparcialidad, tomando así una posición de parte más que de juzgador.

B)Es claro que la primera de todas las garantías del proceso es la imparcialidad del juzgador. Puede afirmarse que no es posible obtener justicia en el proceso si quien ha de impartirla no se sitúa en una posición de imparcialidad, como tercero no condicionado por ningún prejuicio respecto de la culpabilidad del acusado, bien sea derivado de su contacto con el objeto del proceso con anterioridad al juicio, o bien de su relación con las partes.

Como señala en la STC 60/2008 , entre otras, 'la imparcialidad judicial se encuentra dirigida, en efecto, a asegurar que la pretensión sea decidida por un tercero ajeno a las partes y a los intereses en litigio y que se someta exclusivamente al Ordenamiento jurídico como criterio de juicio. Esta sujeción estricta a la Ley supone que la libertad de criterio en que estriba la independencia judicial no sea orientada a priori por simpatías o antipatías personales o ideológicas, por convicciones e incluso por prejuicios o, lo que es lo mismo, por motivos ajenos a la aplicación del Derecho. En definitiva, la obligación de ser ajeno al litigio puede resumirse en dos reglas: primera, que el Juez no puede asumir procesalmente funciones de parte; segunda, que no puede realizar actos ni mantener con las partes relaciones jurídicas o conexiones de hecho que puedan poner de manifiesto o exteriorizar una previa toma de posición anímica a su favor o en contra ( STC 5/2004, de 16 de enero FJ 2). Ahora bien, según la misma doctrina, aun cuando es cierto que en este ámbito las apariencias son muy importantes, porque lo que está en juego es la confianza que en una sociedad democrática los Tribunales deben inspirar a los ciudadanos, no basta con que tales dudas o sospechas sobre su imparcialidad surjan en la mente de quien recusa, sino que es preciso determinar caso a caso si las mismas alcanzan una consistencia tal que permitan afirmar que se hallan objetiva y legítimamente justificadas ( SSTC 69/2001, de 17 de marzo, FFJJ 14 y 16; 140/2004, de 13 de septiembre FJ 4). Por ello la imparcialidad del Juez ha de presumirse y las sospechas sobre su idoneidad han de ser probadas ( SSTC 170/1993, de 27 de mayo , FJ 3 162/1999, de 27 de septiembre , FJ 5)'

Conforme a las consecuencias del principio acusatorio, toda persona tiene derecho a conocer con exactitud la acusación formulada contra ella, de modo que resulta imposible que el Juez condene por infracciones que no han sido objeto de acusación, o por un delito más grave de aquel por el que se acusó, o distinto de éste. El principio acusatorio integra por tanto un doble aspecto, el derecho a conocer la acusación ( art. 24.2 CE ) y el derecho a no sufrir indefensión ( art. 24.1, también CE ), presuponiendo el derecho de defensa y su posibilidad de contestación o rechazo de la acusación, provocando la aplicación de la contradicción ( SSTC 53/87 de 7.5 y STS 1315/2005 ).

C)La aplicación de la doctrina expuesta lleva a la inadmisión del motivo alegado. El tribunal de instancia, mediante las expresiones antes alegadas por el recurrente, trata de dar respuesta a la exigencia de motivación de la pena impuesta. A tal efecto, en el fundamento jurídico quinto, evidencia que si bien era posible la apreciación de una continuidad delictiva en el robo, o de una agresión sexual del artículo 179 y no del artículo 178 del Código Penal en relación con el comportamiento del que había sido víctima Fernando , en aras del respeto al principio acusatorio, no era posible su apreciación; ahora bien, justifica que tales extremos, que denotan una mayor antijuridicidad en el comportamiento del recurrente, sean tenidos en cuenta a efectos de la individualización de la pena. En relación con el delito de agresión sexual con acceso carnal del que había sido víctima Begoña , argumenta que al no haberse apreciado la existencia de un delito continuado -extremo que ya razonó en el fundamento jurídico primero al afirmar que resultaba de aplicación la doctrina de la unidad natural de acción-, el marco penal punitivo oscila entre los 9 y 12 años de prisión y no entre los 10 años y 6 meses a 12 años de prisión. Con dicho comportamiento el Tribunal, lejos de conculcar el principio de imparcialidad, está cumpliendo con una exigencia constitucional de motivación de las penas, sin que por parte del recurrente haya justificado en qué medida dicho comportamiento ha supuesto la conculcación tal principio.

Por tanto no se ha cometido la infracción alegada y el motivo debe ser inadmitido, al amparo del artículo 884.3º de la LECrim .

SEGUNDO.-El primer motivo se formula al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por infracción del artículo 24 de la Constitución Española .

A)Alega la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, afirma que el tribunal de instancia ha realizado una valoración arbitraria de la prueba practicada, no ha tomado en consideración ni su declaración ni la del testigo Sonia ; aceptando, en cambio, las declaraciones de Begoña y Fernando , pese a lo ilógico de alguna de ellas.

B)Esta Sala tiene declarado que la declaración de la víctima, sobre todo en delitos cometidos en la intimidad buscada de agresor y víctima puede integrar la prueba de cargo necesaria para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia, pues de otra manera se crearían espacios de impunidad inaceptables ( STS 16-5-07 ). Consecuencia de ello es el reconocimiento de la aptitud de la declaración de la víctima como prueba suficiente para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia, so pena de abrir espacios a la impunidad más lacerante. Ahora bien ello no supone que sic et simpliciter baste la existencia de tal declaración, antes bien, será necesario un examen minucioso de dicha declaración y de su credibilidad, y junto a ello, la existencia de otros datos o elementos que puedan robustecer aquella credibilidad ( STS 25-4-07 ). Lo que importa es la razonabilidad de la convicción del Tribunal sobre la cual ha de argumentarse expresamente en la sentencia condenatoria ( STS 28-12-06 ). Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el tribunal de instancia forma su convicción, no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial. Ahora bien, también esta Sala tiene declarado que la inmediación no puede constituirse en un blindaje del tribunal sentenciador para no motivar porque la inmediación no es un método de convencimiento del Juez ante el que se ha practicado la prueba sino la forma en la que la prueba se presenta ante el Juez. El método de convencimiento es la motivación fáctica, la explicación de los porqués de la credibilidad que se concede a la declaración de la persona concernida, en definitiva la explicación del proceso decisional, pues de otro modo sería imposible efectuar el control del razonamiento cuando de la causa conozca otro tribunal vía recurso con lo que la casación perdería el carácter de recurso efectivo en el sentido del art.14.5 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos. En tal sentido, entre otras, SSTS 829/2006 de 20 de julio , 732/2006 , 587/2010 ó 1041/2011 de 17 de octubre . Por ello las afirmaciones del recurrente negando credibilidad a las declaraciones de la perjudicada deben ser analizadas desde los razonamientos del tribunal para justificar la credibilidad que se les concedió.

C)En el caso, las pruebas han sido obtenidas con cumplido acatamiento de las garantías que deben presidir un juicio justo, y son suficientes para razonablemente llegar a la convicción asumida por el juzgador, habiendo hecho el Tribunal sentenciador expresa mención, en el fundamento de derecho segundo, a las pruebas en que se asienta la convicción.

El tribunal de instancia realiza un examen de la declaración de las víctimas, indicando que reunen todos los requisitos que se exigen por la jurisprudencia para que pueda servir de prueba de cargo. Afirma, que las declaraciones se han mantenido persistentes en el tiempo, desde que denuncian los hechos, como posteriormente en el Juzgado de Instrucción y en el acto de la vista.

A tal efecto, Fernando siempre ha manifestado que estuvo con su novia Begoña en la Vuelta del Castillo, y cuando ya se iban a ir vino el acusado, y les preguntó si tenían fuego y contestó que no. Entonces les sacó un cuchillo y les dijo que se tumbaran los dos y que le dieran el dinero que llevaban. Se lo dieron, le obligó a quitarse el cinturón, y con él, le ató las manos por detrás de la espalda, mientras le pinchaba en la espalda con el cuchillo de 20 centímetros que había sacado de su cintura, les llevó un poco más hacia el fondo del parque, y una vez allí cogió el bolso de Begoña y le quitó el dinero que llevaba, luego le hizo tumbarse, le dio la vuelta, el quitó de las manos el cinturón, se lo puso en los pies y le ató las manos con el pañuelo de los San fermines que llevaba, a continuación le dio la vuelta y le puso la chaqueta de Begoña en la cara, se tumbó en medio de él y Begoña y le dijo a ésta que le hiciera al declarante una felación. En el acto del juicio afirmó que reconoció al acusado en unas fotografías que le exhibieron, ratificándose en el acto en tal reconocimiento. Refiere que pudo verle la cara en varias ocasiones. Por su parte Begoña Calas siempre ha manifestado que el acusado se acercó a ellos, les pidió fuego, y tras decirles que no tenían fuego les sacó un cuchillo y les pidió dinero, obligándoles a que se tumbaran en el suelo. Exigió a Fernando que se quitara el cinturón y les dijo a ambos que se dieran la vuelta, les registró y a ella le quitó las playeras y la camiseta, quedándose en sujetador. Luego les dijo que se levantara, caminaron un poco, miró su bolso y le pidió el dinero que tenía en el mismo y, a continuación pidió a Fernando que se quitara su pañuelo de fiestas, le ató las manos con el mismo y con el cinturón los pies. Seguidamente le obligó a desnudarse y a hacerle una felación a Fernando , le empezó a tocar, intentó meterle los dedos en la vagina, pero como le pidiera que no lo hiciera, que era virgen paro, entonces le dijo que le masturbara a él y a Fernando a la vez, tapó la cara a Fernando con una blusa suya y le pidió que le efectuara a él una felación. Cuando notó que iba a eyacular se intentó apartar, pero le puso el cuchillo en la parte posterior de las costillas, impidiéndoselo, a continuación eyaculó en el interior de su boca. En el acto del juicio reconoció al acusado como la persona que les agredió.

Descripción de los hechos llena de matices, detalles y claridad, donde no se aprecian incongruencias ni contradicciones en los elementos esenciales. Frente a la alegación de la defensa de la existencia de contradicciones en las declaraciones entre ambos testigos, justifica la sentencia de instancia que lo que a juicio de la misma han sido contradicciones relevantes, se trata, tal y como la propia defensa reconoce en su informe final, de aspectos accidentales, secundarios e irrelevantes, tales cómo la distancia que el acusado les obligó a recorrer desde el punto en que les sacó el cuchillo hasta el lugar en que se produjeron los actos de apoderamiento del dinero que pudo encontrarles, si el procesado vestía pantalón vaquero o chándal, si Fernando vio o no a Begoña desnudarse: o si Fernando oyó o no decir al procesado que les masturbara a los dos. Asimismo, el tribunal de instancia no aprecia la existencia de móvil espurio, venganza o resentimiento en la denuncia, dado que no se conocían antes de la comisión de los hechos enjuiciados.

Junto a esta ausencia de incredibilidad subjetiva y la persistencia en la incriminación, el Tribunal valora como verosímil el relato de las víctimas, al entender que su testimonio ha contado con la corroboración periférica del hallazgo del pañuelo de San Fermín en el lugar de los hechos. En este sentido el agente de la Policía Foral con número profesional NUM000 manifestó en el acto del juicio que acudieron al lugar de los hechos a realizar la inspección ocular, acompañados de las víctimas y de los instructores del procedimiento. Encontraron un pañuelo de San Fermín, que las víctimas lo reconocieron como el que llevaba puesto Fernando , y a preguntas de la acusación particular afirmó que cree que tal y como está anudado es compatible con que se hubiera utilizado para atar las manos de una persona, no con el nudo para llevarlo en el cuello.

Asimismo, el tribunal de instancia analiza la declaración del recurrente y de la testigo propuesta por la defensa. Justifica que la declaración del recurrente no le merece crédito alguno al carecer de una mínima coherencia con sus sucesivas declaraciones en fase de instrucción, la prestada como imputado y la indagatoria. En ninguna de ellas hizo la menor referencia, a diferencia de su declaración en el acto del juicio, de que hubiese estado pasando el día 10 de julio de 2010, desde las 9:30 horas, en compañía de dos matrimonios con los que comió en el pantano. Versión de los hechos que, además, no quedara corroborada por la versión de Sonia , su mujer, quien afirmó que la llegada de los amigos se retrasó hasta las 12:30 horas. Además contradice la afirmación efectuada por el recurrente de que la noche del día 10 estuvo de marcha por Vitoria, afirmó que si bien los amigos le llamaron sobre las 11 de la noche, no salió porque no tenía dinero. Asimismo, el tribunal analiza la declaración de dicha testigo, descartando su testimonio por incoherente, justificando el tribunal que por dos veces dijo que se enteró de la detención del recurrente al día siguiente de haber estado en el pantano, esto es, el 11 de julio, cuando su detención no se produjo sino hasta el 16 de agosto.

De lo expuesto se deriva que la conclusión de la Audiencia, fundamentada en el testimonio de las víctimas, viene suficientemente motivada; explicando de conformidad con los parámetros de racionalidad exigibles las razones por las que considera verosímiles sus declaraciones; ajustándose el juicio deductivo utilizado a las reglas de la lógica y a los principios de la experiencia, por lo que no se ha producido la vulneración del derecho a la presunción de inocencia que se denuncia.

De todo lo cual se sigue su inadmisión de acuerdo con lo dispuesto en el art.885.1 de la LECrim .

TERCERO.- El tercer motivo se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por falta de motivación de la sentencia.

A)Alega que la sentencia de instancia dedica un gran número de folios a recordar la jurisprudencia, en vez de motivar y explicar la propia sentencia.

B)Es doctrina reiterada de esta Sala que el deber de motivación que exige el art. 120.3 y el art. 24 de la Constitución Española se entiende cumplido cuando el órgano jurisdiccional ha explicado la interpretación y aplicación del Derecho que realiza, sin que ello comporte que el Tribunal de instancia deba efectuar una exhaustiva descripción del proceso intelectual que le lleva a resolver en un determinado sentido, basta que se permita conocer el motivo decisorio, excluyente del mero voluntarismo y de la arbitrariedad que proscribe el art. 9.3 de la Constitución Española .

C)El Tribunal de instancia describe en el fundamento de derecho segundo de la sentencia los elementos de prueba por los que condena al recurrente, haciendo una pormenorizada valoración de los mismos, además de recoger una exhaustiva jurisprudencia de esta Sala en torno a la valoración de la declaración de la víctima. Así, ha tenido en cuenta tanto las declaraciones de ambas víctimas y de uno de los agentes que acudió con ellos al reconocimiento del lugar, así como las pruebas de descargo; explicando las razones que le han llevado a condenar al recurrente. Siendo éstas lógicas y no contrarias a la razón, tal y como hemos analizado en el fundamento de derecho primero, se considera que la sentencia está suficientemente motivada y no infringe el derecho a la tutela judicial efectiva.

Procede pues la inadmisión del motivo analizado de conformidad con el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

CUARTO.-El cuarto motivo se formula al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al haber incurrido la sentencia recurrida en error en la apreciación de la prueba.

A)Se alega que existe error de hecho en la apreciación de la prueba basado en la pericial realizada por el Centro de Análisis Biológicos de Zaragoza, obrante en los folios 126 a 131 del procedimiento, por cuanto en la misma se afirma la imposibilidad de llegar a ninguna conclusión de los posibles contribuyentes en las muestras recogidas para su análisis, y consistentes en frotis bucal, un pañuelo de Sanfermín, un blusón y un cinturón.

B)La previsión del art. 849,2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal tiene por objeto hacer posible la impugnación de sentencias en las que un extremo relevante del relato de hechos se halle en manifiesta contradicción con el contenido informativo de algún documento, que no hubiera sido desmentido por otro medio probatorio ( STS 23-12-03 ). El documento debe serlo en sentido estricto y desde luego las declaraciones de acusados o testigos, por muy documentadas que estén, carecen de la aptitud demostrativa directa propia del documento casacional ( STS 19-4-2005 ).

C)De conformidad con la doctrina que antecede han de rechazarse las alegaciones del recurrente. La documental alegada carece de carácter de literosuficiente, por sí misma no evidencia error alguno, el hecho de que en la prueba no se haya podido determinar quién o quiénes pudieran ser los posibles contribuyentes de las muestras no implica que no haya podido ser el autor de los hechos; además es preciso que dicha prueba no resulte contradicha por otras, y en el presente caso la autoría del recurrente ha quedado acreditada, tal y como hemos analizado en el primer fundamento, por la declaración de las víctimas, corroborada por la declaración del agente de la Policía Foral con número profesional NUM000 .

En definitiva ha de inadmitirse el motivo por carecer de fundamento de conformidad con el artículo 885.1 de la LECRIM .

QUINTO.-Se formaliza el quinto motivo al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida de los artículo 237 , 242.1 y 2 , 178 y 179 todos ellos del Código Penal .

A)Se alega que se formaliza el presente motivo para el caso de que se admita el anterior motivo y se proceda a la modificación del relato de hechos probados de la sentencia.

B)El cauce casacional del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008 y 380/2008 , entre otras).

C)Habiéndose inadmitido el motivo anterior, y siendo el presente tributario del mismo, procede su inadmisión. En todo caso, partiendo del relato de los hechos vemos cómo la aplicación de los artículos 237 , 242.1 y 2 , 179 y 178 todos ellos del Código Penal es ajustada a derecho.

En ellos se describe cómo el día 10 de julio de 2010 el acusado se aproximó a Fernando y a Begoña , sacó de su cintura o bolsillo un cuchillo de 20 centímetros, aproximadamente, y se acercó a Fernando poniéndoselo a unos 40 centímetros del pecho, mientras le instaba a que se tumbase en la hierba y le diesen el dinero que llevaban. Ante el temor que sintieron Fernando entregó al recurrente 10 euros y Begoña 5 euros. Seguidamente el recurrente les dijo que se quitaran los cinturones y se echaran en la hierba de espaldas, boca abajo; se puso encima de Fernando , y mientras le pinchaba con el cuchillo en la espalda, le ató las manos con el cinturón y le registró; luego le pidió que se diera la vuelta y siguió registrándole los bolsillos. A continuación se dirigió hacia Begoña , le quitó las playeras para ver si llevaba algo en ellas, le registró los bolsillos, luego le pidió que se diera la vuelta y se quitara la camiseta para ver si llevaba algo. Seguidamente, el recurrente les pidió que se levantaran del suelo, y amenazándoles con el cuchillo les obligó a avanzar, luego les hizo parar, que se tirasen nuevamente al suelo y dirigiéndose a Fernando le quitó el pañuelo de San Fermín que llevaba en el cuello y tras quitarle el cinturón con el que le había atado las manos, se las volvió atar, esta vez con el pañuelo, para atarle posteriormente con el cinturón las piernas. A continuación pidió la Begoña que sacara lo que había en la cartera, dándole ésta unos 15 euros. Seguidamente, el recurrente le dijo a Begoña que se desnudara, portando en todo momento el cuchillo en su mano derecha. Tras quedarse Begoña completamente desnuda, el recurrente volteó a Fernando y le dijo a Begoña que le bajara los pantalones y le obligó a hacerle una felación, también le pidió que le hiciera una 'paja' a Fernando . Asimismo, el recurrente obligó a Begoña a ponerse encima de Fernando y comenzó a acariciarle los pezones. Sentándose al lado de Fernando , el recurrente se bajó los pantalones y obligó a Begoña a hacerle una felación, llegando a eyacular en su boca. Esto es, se recoge cómo el recurrente sirviéndose de un cuchillo de 20 centímetros, que incluso llegó a utilizar para 'pinchar' a Fernando , exigió a éste y a Begoña el dinero que llevaban, llegando incluso a registrarles. Asimismo, obligó a Begoña a efectuar dos felaciones, una a Fernando y otra al recurrente, intimidando a las víctimas con el uso del cuchillo. Por último cabe afirmar, tal y como refiere la sentencia de instancia, que si bien la conducta del recurrente contra Fernando podría ser calificada como constitutiva del un delito de agresión sexual del artículo 179 y no del artículo 178 del Código Penal , tal calificación no resulta posible por impedirlo el respeto al principio acusatorio, conforme a lo interesado tanto por el Ministerio Fiscal como por la acusación particular.

Por lo tanto, el recurso se inadmite de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º LECrim .

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

Fallo

LA SALA ACUERDA:

NO HABER LUGAR A LA ADMISION del recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.