Auto Penal Nº 162/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 180/2021 de 22 de Marzo de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Novena Penal

Recurso de apelación n 180/2021

Diligencias Previas 81/2021

Juzgado Instrucción 4 MARTORELL

A U T O nº 162/2021

Ilmos. Sres.

D.ANDRES SALCEDO VELASCO

D.JAVIER LANZOS SANZ

D. JOSE LUIS GOEMZ ARBONA

Barcelona, a 22.3.2021.

La Sala resuelve el recurso de apelación directo interpuesto por la representación y defensa de Rodrigo contra el Auto de fecha 23.2.2021 por el que desestimaba la petición de libertad y ratificaba y mantenía la prisión provisional del apelante quien se halla preso provisional previamente acordado. Admitida a trámite la apelación, el Ministerio Fiscal, informó y se opone al recurso.

Mediante diligencia de ordenación se designó Magistrado ponente D. Andrés Salcedo Velasco y dada cuenta de la recepción de la causa el 16.3.2021 se procede a resolver, efectuada que ha sido la vista del recurso pedida por la apelante expresando el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción citado en el encabezamiento de este Auto , dictó Auto de fecha 23.2..2021 por el que desestimaba la petición de libertad y ratificaba y mantenía la prisión provisional del apelante quien se halla preso provisional previamente acordado presuntamente partícipe en la comisión en la comisión de delito de robo en casa habitada .

El Ministerio fiscal en escrito que precede interesa la confirmación de la resolución recurrida en la desestimación del recurso por sus propios fundamentos

SEGUNDO.-Examinado el testimonio de particulares remitido consta

a) el atestado que origina la causa judicial en méritos del cual se pone en conocimiento del autoridad judicial que en la madrugada del 20 de enero de 2021 sobre las 4.50 horas se produjo un robo con fuerza en el domicilio situado en la CALLE000 número NUM000 de Sant Andreu de la Barca

b) resultando que en el mismo dormían sus moradores cuando oyeron ruidos en su domicilio y al salir de la habitación donde estaban durmiendo el denunciante y su esposa, este sorprendió a cuatro personas en el pasillo de su domicilio siendo que uno de ellos se abalanzó contra él mientras los otros tres subían y tuvo que defenderse golpeándole con un patinete hasta hacerle marchar

c) pudiendo a dar la descripción de dos de ellos entre ellos el apelante

d) a quienes más tarde ,y cuando le son mostradas colecciones fotográficas policiales, reconocerá en dichas colecciones fotográficas policiales siendo uno de los reconocidos el ahora apelante junto con Serafin,

e) nuevamente reconocerá al ahora apelante sin ningún género de dudas en rueda de identificación efectuada ante el juzgado de instrucción ante el que también ratificará el relato de su denuncia y reclamará por los objetos sustraídos un mosquetón de seguridad y un grigri no recuperados,

f) resultando ser además que la descripción de uno de los detenidos era totalmente coincidente con la del apelante en características físicas y vestimenta con la que también había sido observada pocos minutos antes por parte de una pareja policial que acudió a la llamada y a la intervención pues poco antes de los hechos fue el apelante interceptado y sancionado por hallarse de madrugada quebrantando que el confinamiento derivado de la normativa antipandémica

g) habiendo sido identificado y descrito como un joven árabe de unos 20 años de edad con el cabello de color rojizo por la parte superior y corto por los costados vestido con un anorak o bomper de color granate y pantalones azules

h) sabiendo la policía que vivían en un piso ocupado en las proximidades donde fue encontrado también junto con el otro identificado inicialmente por la víctima

i) todo ello, la denuncia ,su relato ,la diligencia de informe obrante al folio nueve, la referencia de identificación por la pareja policial al folio nueve al final,el hecho de haber sido hallado en unión del otro sujeto igualmente reconocido por la víctima al folio diez ,el hecho de que son hallados en el vidrio roto o que permitió el acceso indirecto al inmueble para luego poder introducirse en el m ismo a través de una ventana o puerta que tenía la persiana medio echada, hallándose huellas en el vidrio roto huellas del otro investigado cuya inspección ocular y lofóscópica se haya incorporado también a las actuaciones , hallándose la declaración de la víctima unida a los folios dieciséis y siguientes , la fotográfica y lofoscópica al folio 27 y siguientes el informe de las huellas de quien acompañaba en el momento de ser detenido al apelante en el folio 34, los reconocimientos fotográficos en los folios 36 y siguientes , la ficha de identificación del apelante con sus datos de filiación al folio 45 nacionalidad argelina el certificado sobre su situación administrativa en España al folio 47 antecedentes penales al folio 60 obrando el reconocimiento positivo en rueda de identificación judicial al folio 62, obrando folio 114 la ratificación judicial de la declaración.

j) resultando que el apelante tiene diversos detenciones policiales por robos con fuerza hasta cinco en este año pero sin antecedentes penales folio 60 habiéndose negado a declarar en la policía folio 48

k) siendo argelino haciendo constar la policía que se encuentren indocumentado no residiendo legalmente en España , con una orden de expulsión por entrar ilegalmente hacer han estado al amparo del artículo 58.3. B de la ley de extranjería

l) habiéndose dictado tras ser oído y la pertinente comparecencia un primer auto por el juzgado de Martorell de 5 de febrero de 2021 al folio 70 en el que tras hacer constar los indicios que se acaban de exponer se le imputa un robo con fuerza en casa habitada que se hace constar que tendría una pena superior a los cinco años de prisión , que carece de todo arraigo , que carece de medios de vida conocidos, que carece de vínculos familiares, que su situación en España es irregular y por lo tanto consideró e primer juez que existen grandes probabilidades de eludir la acción de la justicia en caso de quedar en libertad por la elevada pena privativa la que podría enfrentarse y su falta de arraigo sin medio una de vida conocido y para eludir tal riesgo se acordó su prisión provisional comunicada y sin fianza por el juzgado que instruyó inicialmente el 7 de Martorell.

ll) tras remitir las actuaciones al número 4 que ahora tenemos ante nosotros folio 31 tras la reciente comparecencia a se dictó el auto ahora directamente apelado , auto de ratificación y mantenimiento de la situación de prisión provisional de 23 de febrero de 2021 en el que:

1.- se hace constar el relato del denunciante,

2.- que el botín fue escaso 110 €,

3.- que el modo en que se cometieron los hechos revela un grave peligro y un ataque contra diversos bienes jurídicos protegidos como son la inviolabilidad domicilio la integridad física y el patrimonio ,

4.- que los hechos pueden ser constitutivos de un delito de robo con violencia en casa habitada de 242.1 y 241.1 del código penal lo que implicó una penalidad elevada inicial de entre 2 a 5 años ,a lo que se suma el ataque realizado contra la víctima que hace que la pena la franja de tres años y seis meses a cinco años

5.- constando la fuerza en las cosas derivada de la inspección ocular

6.- el reconocimiento del investigado sin género de dudas tanto por las diligencias de investigación practicada por los mossos d'esquadra ya antes referidas a véase el reconocimiento fotográfico como por la al reconocimiento en rueda practicada con todas las garantías el propio juzgado número siete pocos días después de la comisión del delito

7.- a lo que se añade en el auto folio 112 de la versión dada la comparecencia por el investigado de que se trataba de una ocupación no resulta creíble dado que se sustrajeron objetos y reconoce que sabía que era una vivienda donde habitaban otras personas lo que excluye la ocupación que requiere la que es un inmueble que no constituya morada y resulta extraño que se está una vivienda por el contrario el modo hiciera las cuatro de la madrugada con el estado de alarma declarado

8.- en cuanto los riesgos constata el riesgo de fuga del investigado por qué no acreditado ningún tipo de arraigo ,ni tiene medios de vida conocidos ni se acredita la situación familiar que permite inferir que no se sustraerá de la acción de la justicia cuando sea llamado ,no tiene hijos ,no trabaja , es soltero, es ciudadano extranjero argelino ,sin residencia legal en España,le consta un trámite por su estancia regular ,y todo ello así mismo lo ratificó el apelante en la declaración en la comparecencia.

9.- También aprecia riesgo de reiteración delictiva si bien con un fundamento que parece erróneo y ajeno por completo al hecho que ahora se abordan

10.- y el riesgo de destrucción de pruebas porque no se ha localizado a los otros tres que entraron junto a él en la vivienda pudiendo ser informados si saliera libertad de todo lo que se esté investigando el juzgado

11.- considerando por fin necesaria y proporcionada la medida de prisión provisional apreciándose el riesgo de fuga como alto atendiendo la gravedad del delito y de la pena y la falta de arraigo ratificando si la prisión provisional del apelante

TERCERO.-Frente a ello el recurso de apelación de 26 de febrero recurso de apelación directo que alega

a) que el apelante manifestó en dependencias judiciales que accedieron por una ventana que da una de las habitaciones y sólo tuvieron que levantar la persiana porque está estaba abierta coincidiendo ello con lo dicho por la víctima que señala que accedieron por una puerta con una presión a medias por qué tiene perros y para que pueda salir que no se forzó nada

b) habiendo manifestado la víctima que el apelante no llevaba nada en las manos y el declarante no debió el abrir los armarios

c) en cuanto a la presunta agresión física el denunciante manifestó en sede judicial que la persona no parecía que le quisiera agredir que su intención era asustar al declarante ni siquiera le tocó y que no sufrió lesiones y que cuando le golpeó con el patinete se fueron todos del domicilio

d) por tanto entiende que no hay un ataque realizado contra la víctima para que se debe la pena a la franja superior de tres años y seis meses a cinco años ni existe en daños en la vivienda motivo por el que la pena se mantendrían horquilla de entre 2 a 5 años

e) podríamos encontrarnos ante unos hechos ejecutados en grado de tentativa que el código castiga con la pena inferior en uno o dos grados resultando una pena de bajarse dos grados en de entre uno y dos años que podría ser suspendida en caso de condena pues carece de antecedentes penales y no se produjeron lesiones y daños a la vivienda

f) no pudiendo ser la prisión provisional ni pena anticipada ni medida desproporcionada de meramente ejemplarizante

g) por lo que se insta a su modificación por la apuesta libertad una medida cautelar menos lesiva como la comparecencia Apud acta o confianza teniendo en cuenta para ese caso las posibilidades del apelante pues está en situación económica precaria ocupando la vivienda como consta las actuaciones siendo por tanto una cuantía accesible a las posibilidades del acusado superado sus márgenes mínimos de seguridad por el fin de la fianza nos garantizará las responsabilidades pecuniarias siendo eso lo que se solicita.

CUARTO.-El ministerio fiscal mediante informe de 3 de marzo se opone al recurso de apelación e interesa la confirmación del auto de 23 de febrero porque no ha variado ninguna de las circunstancias que dieron lugar a adoptar la medida recurrida interesando que advertido en error material en el fundamento jurídico segundo párrafo antepenúltimo se proceda aclarar la resolución en ese extremo de conformidad con los actos mantenidos por la fiscalía RRR

Recibido en la Sala se designó Magistrado ponente a D. Andrés Salcedo Velasco , quien expresa el parecer unánime del Tribunal, no habiéndose solicitado vista por el apelante el recurso ni considerándose sea necesaria.

Fundamentos

PRIMERO.-. Respecto de la doctrina que la Sala aplica en relación a la medida de prisiónprovisionaldiremos que desde la perspectiva del derecho a la libertad ( art. 17 CE), y en relación con la incidencia de la adopción de la prisión provisional en dicho derecho fundamental, recordamos que aquélla se sitúa entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito y asegurar la presencia del inculpado en el juicio oral y el deber estatal de asegurar el ámbito de libertad del ciudadano.

Ciertamente, la prisión provisional , es decisión que se adopta en una situación de necesidad en la que están en juego diversos bienes y derechos constitucionales. Y se adopta en un contexto de incertidumbre acerca de la responsabilidad penal de la persona sobre cuya privación de libertad se discute. En tales casos la legitimación de la medida sólo exige que recaiga en supuestos donde la pretensión acusatoria STC 35/2007 tiene un fundamento razonable, esto es, allí donde existan indicios racionales de criminalidad', donde concurran en el afectado 'sospechas razonables de responsabilidad criminal' ( STC 128/1995, FFJJ 3 y 4).

Por lo demás, esta apreciación de una cierta probabilidad de responsabilidad penal no necesariamente se sustentará en los elementos de prueba disponibles para el enjuiciamiento de fondo de la causa, por lo que resulta posible que ,a una medida de prisión provisional adoptada de un modo constitucionalmente irreprotxable, pueda seguir una Sentencia absolutoria de quien sufrió la medida.

SEGUNDO.-Su legitimidad exige que su aplicación tenga como presupuesto, objetivo, fundamento y objeto los siguientes:

A) Como presupuesto la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva; reflejado en el art 503.1.1ª. y 503 1.3º LECRM)

B) Como objetivo, la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida, y así, la conjura de ciertos riesgos relevantes para el desarrollo normal del proceso ,o para la ejecución del fallo, que parten del imputado como su sustracción de la acción de la Justicia, la obstrucción de la instrucción penal y, en un plano distinto, aunque íntimamente relacionado, la reiteración delictiva, sin que en ningún caso pueda perseguirse con la prisión provisional fines punitivos, de anticipación de la pena, o de impulso de la instrucción sumarial, propiciando la obtención de pruebas o declaraciones de los imputados, etc. Todos estos criterios ilustrarían, en fin, la excepcionalidad de la prisión provisional ( STC 128/1995, FJ 2, por todas) reflejada en el art. 503.1.3ª LECRM.

C) Como fundamento, la ponderación de las circunstancias concretas que, de acuerdo con el presupuesto legal y la finalidad constitucionalmente legítima, permitan la adopción de la medida ( SSTC 62/1996, de 16 de abril, FJ 5; 44/1997, de 10 de abril, FJ 5; 66/1997, de 7 de abril, FJ 4; 33/1999, de 8 de marzo, FJ 3, y 14/2000, de 17 de enero, FJ 4).reflejado en los art 502,503 y 504 LECRM

D) Como objetoque se la conciba, en su adopción y mantenimiento, como medida basada en el principio de legalidad (nulla custodia sine lege) de aplicación excepcional (in dubio pro libertate), subsidiaria, provisional, y proporcionada para el logro de la consecución de los fines que la justifican, reflejado en el art 502 LECRM.

E) Como presupuestofuncional, su petición por alguna de las acusaciones.

TERCERO.-Su adopción o mantenimiento debe acordarse de formafundada, razonada, completa y acorde con los fines de la institución [ STC 128/1995, FJ 4 b)] constatando si la fundamentación que las resoluciones judiciales exponen es:

A) Suficiente(por referirse a todos los extremos que autorizan y justifican la medida),con reflejo en los dispuesto en el art 506 LECRM.

B) Razonada(por expresar el proceso lógico que individualiza la aplicación de las exigencias constitucionales al caso concreto) con reflejo en los dispuesto en el art 506 LECRM.

C) Proporcionada(esto es, si ha ponderado los derechos e intereses en conflicto del modo menos gravoso para la libertad).

D) Reforzadapor referirse a la libertad personal (por todas STC 204/00)

Para que la motivación de la resolución judicial que acuerde tal medida se considere suficiente y razonable, es preciso que la misma sea el resultado de la ponderaciónde los intereses en juego (la libertad de la persona , por un lado; la realización de la Justicia penal , por otro), que constituye una exigencia formal del principio de proporcionalidad, y que esta ponderación no sea arbitraria,en el sentido de que resulte acorde con las pautas del normal razonamiento lógico y especialmente con los fines que justifican la prisión provisional ( SSTC 128/1995, de 26 de julio, FJ 4; 33/1999, de 8 de marzo; 14/2000, de 17 de enero; 47/2000, de 17 de febrero, FJ 2; 164/2000, de 12 de junio; 165/2000, de 12 de junio, y 29/2001, de 29 de enero, FJ 3).

CUARTO.-Concretando dichas directrices, los criterios de enjuiciamientoen la motivación de la medida cautelar son:

1. El primero, tomar en consideración, además de las características y gravedad del delito imputado y de la pena con que se le amenaza, las circunstancias concretas del caso y las personales del imputado.

2. El segundo introduce una matización en el anterior, al valorar la incidencia que el transcurso del tiempo ha de tener en la toma de la decisión de mantenimiento de la prisión, de modo que, si bien es cierto que, en un primer momento, la necesidad de preservar los fines constitucionalmente legítimos de la prisión provisional así como los datos de que en ese instante disponga el instructor, pueden justificar que el decreto de la prisión se lleve a cabo atendiendo solamente al tipo de delito y a la gravedad de la pena, dado que de este dato puede inferirse razonablemente la existencia de riesgo de fuga (por todas, STC 8/2002, de 14 de enero, FJ 4), también es verdad que el paso del tiempo modifica estas circunstancias y obliga a ponderar los datos personales y los del caso concreto conocidos en momentos posteriores [entre otras, SSTC 128/1995, de 26 de julio, FJ 4 b),37/1996, de 11 de marzo, FJ 6 a), 62/1996, de 16 de abril, FJ 5, y 33/1999, de 8 de marzo].

En suma, la medida de prisión provisional debe responder en todo momento a los fines constitucionalmente legítimos de la misma, y así debe poder deducirse de la motivación de la resolución que la acuerda, aunque en un primer momento estos fines pueden justificarse atendiendo a criterios objetivos como la gravedad de la pena o el tipo de delito [por todas, STC 44/1997, de 10 de marzo, FJ 5 b)].

QUINTO.-La aplicación necesaria de la doctrina expuesta al caso concretopasa entonces por cumplir la exigencia que el Tribunal tiene de expresar las finalidades concretas que se entienden alcanzables con el mantenimiento en este estadio del proceso de la prisión provisional así como las razones exigibles para ello.

SEXTO-En el caso en particularde este recurso, al que aplicar cuanto llevamos dicho, y revisando sistemáticamente los elementos que deben concurrir, en primer lugar debemos referirnos al pronóstico objetivo de comisión, de acaecimiento del hecho conformea 503 1.1º. y 503.1.2º LECRM.

Considera la Sala que hay indicios suficientes de participación criminal que ya hemos consignado antes en el antecedente de hecho que precede , a los que nos remitimos expresamente , y que coinciden en esencia con los manifestados en el auto que constituyen la prisión ,y en el apelado que la mantienen y ratifican y, por remisión a estos ,en el apelado ,que los detalla, y que por demás la defensa en su apelación no cuestiona.

En esencia los siguientes:

a) el relato del denunciante en sede policial y judicial en méritos del cual se pone en conocimiento del autoridad judicial que en la madrugada del 20 de enero de 2021 sobre las 4.50 horas se produjo un robo con fuerza en el domicilio situado en la CALLE000 número NUM000 de Sant Andreu de la Barca resultando que en el mismo dormían sus moradores cuando oyeron ruidos en su domicilio y al salir de la habitación donde estaban durmiendo el denunciante y su esposa, este sorprendió a cuatro personas en el pasillo de su domicilio siendo que uno de ellos se abalanzó contra él mientras los otros tres subían y tuvo que defenderse golpeándole con un patinete hasta hacerle marchar

b) que pudo dar la descripción de dos de ellos entre ellos el apelante

d) que más tarde ,y cuando le son mostradas colecciones fotográficas policiales, reconocerá en dichas colecciones fotográficas policiales siendo uno de los reconocidos el ahora apelante junto con Serafin,

e) que nuevamente reconocerá al ahora apelante sin ningún género de dudas en rueda de identificación efectuada ante el juzgado de instrucción

f) ante el que también ratificará el relato de su denuncia y reclamará por los objetos sustraídos un mosquetón de seguridad y un grigri no recuperados,

g) resultando ser además que la descripción de uno de los detenidos era totalmente coincidente con la del apelante en características físicas y vestimenta con la que también había sido observada pocos minutos antes por parte de una pareja policial que acudió a la llamada y a la intervención pues poco antes de los hechos fue el apelante interceptado y sancionado por hallarse de madrugada quebrantando que el confinamiento derivado de la normativa antipandémica

h) habiendo sido identificado y descrito como un joven árabe de unos 20 años de edad con el cabello de color rojizo por la parte superior y corto por los costados vestido con un anorak o bomper de color granate y pantalones azules

h) sabiendo la policía que vivían en un piso ocupado en las proximidades donde fue encontrado también junto con el otro identificado inicialmente por la víctima

i),la diligencia de informe obrante al folio nueve, la referencia de identificación por la pareja policial al folio nueve al final,el hecho de haber sido hallado en unión del otro sujeto igualmente reconocido por la víctima al folio diez ,el hecho de que son hallados en el vidrio roto o que permitió el acceso indirecto al inmueble para luego poder introducirse en el m ismo a través de una ventana o puerta que tenía la persiana medio echada, hallándose huellas en el vidrio roto huellas del otro investigado cuya inspección ocular y lofóscópica se haya incorporado también a las actuaciones , hallándose la declaración de la víctima unida a los folios dieciséis y siguientes , la fotográfica y lofoscópica al folio 27 y siguientes el informe de las huellas de quien acompañaba en el momento de ser detenido al apelante en el folio 34, los reconocimientos fotográficos en los folios 36 y siguientes , la ficha de identificación del apelante con sus datos de filiación al folio 45 nacionalidad argelina el certificado sobre su situación administrativa en España al folio 47 antecedentes penales al folio 60 obrando el reconocimiento positivo en rueda de identificación judicial al folio 62, obrando folio 114 la ratificación judicial de la declaración.

La Sala es conforme que deben ser tenidos por tales indicios los indicados, y hace expresa mención de que se valoran en su conjunto y por las interacciones de unos con los otros , es decir no teniendo presente solamente el resultado de la entrada y registro sino todos los elemento señalados de forma conjunta. Tras examinar el atestado y lo actuado, La hipótesis más razonable es la de considerar que todos estos elementos apunta a la autoría de los hechos investigados y no a otras propuestas por la defensa

La calificación mínima que soporta estos hechos es la de un robo cometido en casa habitada con una pena señalada de 2 a 5 años lo que es a todas luces una pena de suficiente entidad y gravedad como él lo es el hecho en sí a los efectos de su ponderación como lo hace el auto apelado.

Que se haya producido además un supuesto de robo con violencia o no definitivamente será algo que podrán valorarse o revaluarse a lo largo de la instrucción pero a los efectos que ahora valoramos basta señalar que indiciariamente cuanto menos revisten los caracteres de un robo en casa habitada robo con fuerza según el resultado del inspección ocular realizada por el agente NUM001 la vivienda apreciando daños en la ventana del local por el que tuvieron que pasar para acceder a la vivienda. En todo caso la víctima en sede judicial declara que para acceder a la vivienda primero tuvieron que romper una ventana de cristal de un local que están lado y que subieron al tejado de ese edificio accediendo desde el mismo al del declarante y habiendo manifestado que una de las personas se abalanzó para hacer retroceder a la víctima y que su intención era asustar al declarante , lo que por un lado podría configurar escalo y por otro lado podría configurar eventualmente la intimidación del robo con lo que no puede descartarse a priori la evaluación que hace el juzgado en el auto apelado al respecto que según la calificación final podría incluso incrementar la pena en los términos que el auto o apelado recoge y que antes hemos día reseñado en los antecedentes de hecho.

A los efectos que nos interesan ,en todo caso desde este punto de vista estos hechos indiciariamente así soportados y así referidos revisten caracteres de infracción criminal , incardinable a priori en lo dispuesto en los tipos referidos y pueden calificarse de motivos bastantes - 'sospechas razonables de responsabilidad criminal' ( STC 128/1995, FFJJ 3 y 4)- para creer responsable a la persona contra la que se ha dictado el auto de prisión. (503 1.1º. y 503.1.2º LECRM.) y presentan art 369.5 CP penas significativas amén de la defraudación.

La Sala comparte con el Magistrado que la versión dada la comparecencia por el investigado de que se trataba de una ocupación no resulta creíble dado que se sustrajeron objetos y reconoce que sabía que era una vivienda donde habitaban otras personas lo que excluye la ocupación que requiere la que es un inmueble que no constituya morada y resulta extraño que se está una vivienda por el contrario el modo hiciera las cuatro de la madrugada con el estado de alarma declarado

OCTAVO-Podemos entonces avanzar y comprobar en este caso la prisión provisional persigue alguno de los finesque debe ponderar el juez al aplicar el artículo 503. Uno. Tres. Comprobación que es totalmente necesaria toda vez que participación como pronóstico subjetivo es una condición necesaria pero no suficiente para el mantenimiento de la medida de prisión provisional si ésta, a la vez, no cumple con los requisitos de la misma vinculados a sus fines en el contexto de una sociedad democrática y de unas medidas precisas necesarias proporcionales en relación a dichos fines.

NOVENO-Sobre la inferencia racional de un riesgo de fuga(art.503 3ª a) LECRM.) diremos que para constatar el peligro de fuga hay que tener en cuenta conjuntamente la naturaleza, la gravedad de la pena y la situación laboral social y económica, el estado del proceso, además de la inminencia del juicio oral entre otros factores, y ponderar todas las circunstancias personales ,objetivas, y subjetivas para establecer la medida cautelar más adecuada para neutralizar el riesgo en función de su intensidad.

Siendo graves las penas asociadas a los hechos continuados imputados no puede descartarse en el momento en que se adoptó el auto apelado dicho riesgo pues ya hemos dicho que en un primer momento estos fines pueden justificarse atendiendo a criterios objetivos como la gravedad de la pena o el tipo de delito [por todas, STC 44/1997, de 10 de marzo, FJ 5 En términos similares TEDH 14.6.2015 (Gawrecki contra Polonia) siendo que l gravedad de la pena es un elemento relevante en la valoración del riesgo de fuga.

Si bien es cierto el Tribunal Constitucional ha hecho especial hincapié en distinguir dos momentos procesales diversos a la hora de hacer el juicio de ponderación sobre la presencia de los elementos determinantes de la constatación del riesgo de fuga. Uno, es el momento inicial de la adopción de la medida que se produjo en el Juzgado de guardia inicialmente no siendo la recurrida que es posterior y, otro, el momento en el que se trata de decidir el mantenimiento de la misma, ( SSTC 128/1995, F.4 y 62/1996 , F.5). Así, en un primer momento cabría admitir que, para preservar los fines constitucionalmente legítimos de la prisión provisional, su adopción inicial atienda al tipo de delito y a la gravedad de la pena. No obstante lo anterior, el transcurso del tiempo modifica estas circunstancias y, por ello, en la decisión de mantenimiento de la medida deben ponderarse los datos personales del preso preventivo así como los del caso concreto. Se exige, por tanto, ponderar las circunstancias objetivas y subjetivas y, determinar la relación existente entre la medida cautelar adoptada y el fin que con ella se persigue, valorando la totalidad de las circunstancias del hecho delictivo, pena del mismo, antecedentes del imputado y otros factores de lugar y tiempo ( SSTC de 18 de Junio de 2001 )

Por lo tanto debemos valorar si el Tribunal entiende que la puesta en libertad del ahora penado propiciaría y vendría acompañado de una alta probabilidad de riesgo de fuga, que haría ciertamente dificultoso, si no inalcanzable, la realización de la justicia penal en los términos indicados.

Como hemos dicho en muchas ocasiones, nunca puede asegurarse a priori que eso no vaya a suceder . Ese riesgo siempre existe, al menos teóricamente y no puede descartarse que, de ser puesto en libertad, un imputado o el ahora imputado opte por ponerse fuera del alcance de la Administración de Justicia , teniendo presente que sabe que, hasta este momento, sus tesis exculpatorias y su alegato de inocencia no ha merecido la confianza, ni del instructor, ni del Fiscal que formuló y ha sostenido una oposición a la libertad , a pesar de la labor de su defensa

En cualquier causa penal puede suceder .Quede claro no decimos que esto vaya a ser así, ni que deba ser así, sino que es razonable pensar que, a la vista de que hasta este momento no han prosperado de manera efectiva, en sus efectos más severos como es la privación de libertad, las tesis de la defensa, pueda un imputado, cualquier imputado representarse que el devenir del procedimiento pueda serle desfavorable y representarse, por consecuencia, como la opción a seguir, eludir la acción de la Justicia ,poniéndose fuera del alcance de los tribunales. Huida no necesariamente novelesca, sino entendida como la puesta fuera del alcance de la Administración o debiendo esta realizar esfuerzos singulares para su localización en las fases posteriores del proceso.

Ahora bien, el problema no es si eso pude suceder, que siempre es posible que suceda, sino si en el caso concreto creemos razonable pensar que, se represente la puesta fuera del alcance de los Tribunales como la única alternativa a una posible condena. Y si hay algún factor que ,racionalmente pueda considerarse que haga más probable la hipótesis de que se sujetará al control del Tribunal o del Juzgado, que la contraria, en una ponderación complicada y compleja siempre.

Se trata en definitiva de valorar si hay elementos que contrabalanceen ese riesgo, evaluados de una forma razonable y presidida esa valoración por los criterios a los que antes aludimos en el fundamento que preceden especialmente al referirnos a la suficiencia y razonabilidad y proporcionalidad esto es, si ha ponderado los derechos e intereses en conflicto del modo menos gravoso para la libertad, en la ponderación.

Y entre esos factores el inmediato en relación con este aspecto de la medida cautelar adoptada es ,y suele ser ,el arraigo.

Arraigo entendido como elemento neutralizador del riesgo de fuga, de forma que si una valoración racional nos lleva a pensar que el nivel del arraigo puede ser tal que puede considerarse razonablemente que puede neutralizar el destacado riesgo de fuga ,en forma suficiente para hacerlo menos probable, que probable, esos criterios de ponderación expuestos nos debieran llevar ,especialmente si se han ponderado los derechos e intereses en conflicto del modo menos gravoso para la libertad, a estimar que el riesgo de fuga no es existente o ni siquiera hipotéticamente es razonablemente mayor y más trascendente que el valor de la libertad personal.

DECIMO.-En este caso el instructor, pondera como criterios para estimar que concurre el riesgo de fuga a neutralizar que el apelante extranjero extracomunitario y atiende a la gravedad de la pena asociada al delito imputado sin que considere suficiente el arraigo .

Efectivamente la situación de prisión provisional se mantiene y no modifica en base a lo manifestado en el auto apelado y en lo previamente acordado por el Juzgado a que este se remite y así vemos que se ha ponderado que concurre el riesgo de fuga con suficiente intensidad deducido de las penas de prisión que conlleva los delitos imputados y los datos ponderados siguientes:

a) es extranjero no comunitario , argelino, haciendo constar la policía que se encuentren indocumentado no residiendo legalmente en España , con una orden de expulsión por entrar ilegalmente hacer han estado al amparo del artículo 58.3. B de la ley de extranjería

b) que carece de todo arraigo , que carece de medios de vida conocidos, que carece de vínculos familiares, que su situación en España es irregular no tiene hijos ,no trabaja , es soltero

c) consideró el juez que existen grandes probabilidades de eludir la acción de la justicia en caso de quedar en libertad por la elevada pena privativa la que podría enfrentarse y su falta de arraigo sin medio una de vida conocido y para eludir tal riesgo se acordó su prisión provisional comunicada y sin fianza

La Sala lo comparte y el Tribunal pondera el riesgo frente a la gravedad del delito y de la pena y en relación con el momento procesal de la causa , y la carencia de arraigo suficientemente neutralizador del riesgo de ilocalización que se considera intenso por la gravedad de las penas en abstracto asociadas sin que por ahora quepa ponderar la posible pena en concreto por circunstancias alegadas en el recurso que deben concretarse en su caso en fases posteriores , en el sentido de responsabilidades obligaciones personales familiares o sociales estimando que concurre el riesgo de fuga en atención a que carece de medio lícito acreditado. Riesgo de fuga en este supuesto y al momento del dictado del auto no conjurable razonablemente por otros medios, y se presenta ,como hipótesis de una intensidad tal, que no es neutralizable por ahora por otro mecanismo menos injerente.

En definitiva ,apreciamos como el Fiscal ha señalado por los propios argumentos de su informe que hemos recogido anteriormente -que hacemos propios- y del auto apelado, que estamos en presencia de indicios de delitos harto graves ponderamos,con penas significativas y creemos que es una ponderación racional y razonable, que el riesgo de huida que puede siempre imaginarse, en este caso y en otro de características parejas,y razonablemente es dable pensar que no puede verse suficientemente contrarrestado o neutralizado por el nivel de su arraigo resultado de la suma de los factores personales, profesionales capacidades y entorno a los que acabamos de hacer referencia y en todo caso por demás siendo objetivo el riesgo de reiteración aunque se acepte un nivel de arraigo determinado por el domicilio conocido, este no lo hemos ponderado como suficiente para excluir el riesgo a que venimos aludiendo.

DECIMOPRIMERO.-No se comparte el riesgo de reiteración delictiva tal como viene expresado en el auto con toda probabilidad un error material de composición del mismo

DECIMOSEGUNDO.- respecto del riesgo aludido de destrucción de pruebas se aduce por el juzgado dado que no se ha localizado a los otros tres que entraron junto a él en la vivienda pudiendo ser informados si saliera libertad de todo lo que se esté investigando el juzgado lo que no resulta irrazonable

Por ello en definitiva se dan los presupuestos de la medida, los riesgos mencionados, los apreciamos razonablemente como de presencia e intensidad bastante para justificar la medida de privación de libertad en su modalidad de prisión provisional atendido todo lo expuesto como necesaria proporcional en relación al conjunto de elementos expuestos y en virtud de todo lo dicho hacemos propios los argumentos del Fiscal al oponerse la apelación en cuanto coincidan con lo ya expuesto. La medida ha sido adoptada hace poco y no hay por esa vía exceso que lo haga desproporcionado en relación a la entidad de una tal investigación.

DECIMOTERCERO .-

.- En cuanto a la duración de la medida, hay que entender , por ello, correctamente adoptada la medida también al cumplir el módulo del art 504.1 LECRM y proporcional en su duración en relación a sus fines al dictarse el auto apelado y ahora en lo relativo a su duración, subsistiendo los motivos que justificaron su adopción en relación al fin perseguido por cuanto queda dicho. Las penas asociadas a la imputación vigente según el testimonio al adoptarse el auto ,en toda su extensión imponible son claramente superiores al plazo de prisión provisional ya cumplida. La medida la entendemos respetuosa con el principio de temporalidad que opera como mecanismo de cierre con el fin de evitar, en última instancia, que la prisión provisional alcance una duración excesiva (en este sentido, STC 95/2007, de 7 de mayo, FJ 5), en consonancia con el contenido de la Regla de Tokio 6.2, que establece que la prisión provisional no podrá durar más tiempo del necesario para lograr sus objetivos y deberá cesar, a instancia de parte o de oficio, cuando su perpetuación ya no resulte estrictamente necesaria.

No se constatan paralizaciones indebidas de la misma y dada las características número de implicados y actuaciones de la causa no se aprecian habiéndose dictado ya auto de apertura de la fase intermedia

ULTIMO.-Concluimos recordando que el previo dictado de un auto de prisión no crea cosa juzgada material ni formal que impida, no solamente pedir la libertad cuantas veces se estime oportuno y necesario por la defesna , sino recurrir en su caso la decisión denegatoria

Efectivamente, como señala la STC 65/2008 ni la situación de prisión preventiva, ni la de libertad provisional, a, constituyen situaciones jurídicas intangibles o consolidadas y por ello inmodificables, sino que, de conformidad con lo previsto en el art. 539 de la Ley de enjuiciamiento criminal (LECrim), 'los autos de prisión y libertad provisionales serán reformables durante todo el curso de la causa'. Dicho precepto faculta, indiscutiblemente, a los órganos judiciales a modificar una situación anterior (de prisión o de libertad) 'cuantas veces sea procedente' y a modificar la cuantía de la fianza 'en lo que resulte necesario para asegurar las consecuencias del juicio'. Como recordAba la STC 66/1997, de 7 de abril, FJ 1, la incidencia del paso del tiempo en el sustento de la medida de prisión provisional 'obliga a posibilitar en todo momento el replanteamiento procesal de la situación personal del imputado y, por así expresarlo, a relativizar o circunscribir el efecto de firmeza de las resoluciones judiciales al respecto con la integración del factor tiempo en el objeto del incidente'.

La particular característica de que los Autos referidos a la situación personal del imputado no alcancen en ningún caso la eficacia de cosa juzgada ( ATC 668/1986, de 30 de julio, FJ 1) conlleva que las partes puedan reiterar sus peticiones en esta materia -por más que hubieran sido ya total o parcialmente denegadas- obligando al juzgador a realizar una nueva reflexión sobre la cuestión ya decidida. Esta facultad de las partes de reiterar su pretensión -aun después de haber agotado los posibles recursos- no está supeditada por la Ley al advenimiento de nuevos hechos en el curso del proceso, ni aun siquiera a la aportación de nuevos elementos de juicio o argumentaciones distintas de las que ya hubieran sido expuestas con anterioridad.Naturalmente, sin perjuicio de la referida facultad de las partes, el art. 539 LECrim no proporciona cobertura a modificaciones arbitrarias de la situación personal del imputado, por lo que en última instancia será necesario que la decisión judicial sí tenga su sustento en el acaecimiento de nuevas circunstancias en el curso del proceso, en la valoración de alegaciones no formuladas con anterioridad, o incluso en una reconsideración -plasmada en la resolución judicial- de las circunstancias ya concurrentes pero que, a juicio del propio órgano judicial, fueron erróneamente apreciadas en la resolución que se modifica.

Nada obsta , pues, a que en cualquier momento se pueda solicitar nuevamente la libertad por el apelante ,o de oficio modificar la situación por el órgano competente en cada momento ,pues esta decisión del tribunal no cierra esa vía que queda a criterio siempre del instructor o del órgano de enjuiciamiento en su caso en primera instancia, y que especialmente y singularmente pueda ser valorada y atendida incluso e por el instructor la modificación de esta situación -con total libertad de criterio -en función de elementos que no podemos valorar por desconocerlos, como son el grado de profundización de la instrucción, singularmente si no confirma o asienta los elementos indiciarios indicados, su conclusión, la calificación que en us caso pueda hacerse en fase intermedia,aquello que se decida en su caso admitir como base de la apertura de juicio oral, o elementos nuevos que se produzca, o que concurran elementos de carácter objetivo como pudiera ser la dilación indebida tras el dictado del auto en la conclusión de la instrucción anunciada en el auto apelado,o en la apertura de la fase intermedia ,o un señalamiento muy tardío para la celebración del juicio en su caso, o una calificación diferente y menos grave de la que ahora indiciariamente soportan los indicios que han sido considerados etc y lo señalado en el art 777 LERCRIM y 779.1 LECRIM .Visto lo dispuesto en el art. 502, 503 1.1º. , 503.1.2º art.503 3ª a), 504 1 y 2 , 506 .1 y 7 ,507.1 y 766 LECRM pueda modificar estas medidas.

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación formulado por la representación procesal de Rodrigo contra el Auto de fecha 23.2.2021 por el que desestimaba la petición de libertad y ratificaba y mantenía la prisión provisional del apelante , auto que se confirma, sin costas de esta apelación

Notifíquese este auto a la parte recurrente y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra el mismo no cabe recurso ordinario alguno. Remítase al Juzgado de Instrucción de procedencia certificación de la presente resolución, para su conocimiento e inmediato cumplimiento del que deberá dar cuenta a la Sala y demás efectos legales.

Archívese el presente Rollo, sin más trámites, previas las oportunas anotaciones en los correspondientes libros de registro. Así lo acordó la Sala y firman los Ilmos. Srs. Magistrados arriba expresados; doy fe.

DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple lo ordenado. Doy fe.

Conforme a lo dispuesto en el Reglamento (EU) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tramitamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, a la que remite el art. 236 bis de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y en el real Decreto 1720/2007 por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD, hago saber a las partes que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina judicial, donde se conservarán con carácter confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada y bajo la salvaguarda y la responsabilidad de la misma y en donde serán tratados con la máxima diligencia.De conformidad con lo establecido en el Reglamento (EU) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tramitamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, en la Ley Orgánica 15/1999 de 13 de diciembre de Protección de Datos de Carácter personal, a la que remite el art. 236 bis de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y en el real Decreto 1720/2007 por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD, hago saber a las partes que el traslado que se efectúa es por tener interés legítimo en el presente procedimiento y a los solos efectos de las actuaciones que puedan derivarse del mismo.Les apercibo expresamente de que dicha información puede contener datos de carácter personal y reservado de sus titulares, por lo que el uso que pueda hacerse de de la misma.