Auto Penal Nº 1621/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 2244/2018 de 13 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934469,4470,4471
Fax: 914934472
NEG. 5 / JU 5
37051030
N.I.G.: 28.106.00.1-2018/0003170
Apelación Autos Violencia sobre la Mujer 2244/2018
Origen:Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 01 de Getafe
Diligencias previas 239/2018
Apelante: D./Dña. Graciela
Procurador D./Dña. MARIA JESUS FERNANDEZ SALAGRE
Letrado D./Dña. ENDIKA ZULUETA SAN SEBASTIAN
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
AUTO Nº 1621/2018
Ilmos/as Sres/as Magistrados/as:
Dª. CONSUELO ROMERA VAQUERO (Presidenta)
D. MIGUEL FERNANDEZ DE MARCOS Y MORALES
D. JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ (Ponente)
En Madrid, a trece de noviembre de dos mil dieciocho.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación de Dª. Graciela se interpuso recurso de apelación contra el auto dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de Getafe, en sus DPA. núm. 239/2018, de fecha 9/07/2018, por el que se decretó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, alzando, además, las medidas cautelares acordadas por el Juzgado de Instrucción núm. 4 de Parla, que fueron adoptadas mediante resolución de 26/05/2018, recurso que fue impugnado por el Ministerio Público.



SEGUNDO.- Admitido a trámite el recurso de apelación, se remitió a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, y señalándose deliberación para el día 12/11/2018, quedando entonces el recurso pendiente de resolución, siendo designado previamente como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ, quien expresa el parecer unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de Dª. Graciela se interpuso recurso de apelación contra el auto dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de Getafe, en sus DPA. núm. 239/2018, de fecha 9/07/2018, por el que se decretó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, alzando, además, las medidas cautelares acordadas por el Juzgado de Instrucción núm. 4 de Parla, que fueron adoptadas mediante resolución de 26/05/2018, viniendo a señalar en su escrito de fecha 24/07/2018, que su patrocinada había comparecido en la Comisaría de Parla, así como ante los Juzgados de esa localidad y de Getafe, poniendo en conocimiento los malos tratos habituales, físicos y psicológicos, acaecidos en su domicilio de Parla, que indiciariamente determinan la existencia de delitos de violencia de género, de los que había sido testigo, en algunas ocasiones, D. Bartolomé , siendo la persona denunciada la ex pareja sentimental de aquélla, D. Benjamín . Se mantuvo, por todo ello, que aunque se había tomado declaración a su patrocinada y al aludido testigo, no se había realizado la del denunciado, dado su ignorado paradero. Se sostuvo que el propio auto recurrido hacía referencia a la persistencia en la incriminación de la denunciante, entendida ésta como uno de los requisitos jurisprudenciales exigidos para que dicha prueba de cargo sea suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia del investigado, hallándose parcialmente corroboradas sus manifestaciones por las del aludido testigo, entendiéndose, en consecuencia, que el cierre de la investigación se consideraba prematuro, al haberse tomado tal declaración al denunciado. Se afirmó, por un lado, que la corroboración en las manifestaciones de la hoy Recurrente debían realizarse en el acto del juicio oral, y en la sentencia que, en su caso, se dictase, y de otro, que aunque la testifical de D. Bartolomé haya sido calificada por la Juzgadora a quo como 'vaga e inconcreta', la propia Magistrada señaló que había presenciado que el denunciado había dirigido insultos a su patrocinada, además de amenazas y determinados actos de agresión.

Y según el concreto suplico del recurso interpuesto, se interesó, tras los oportunos trámites legales, que se revocase el auto recurrido, y que se continúe con las diligencias de investigación de los hechos denunciados, ordenando citar al denunciado D. Benjamín , como investigado, además de mantener en vigor la orden de alejamiento dictada por el Juzgado de Instrucción núm. 4 de Parla, en fecha 26/05/2018.

Por el Ministerio Fiscal, en su informe impugnatorio de fecha 8/10/2018, se interesó la confirmación de la resolución recurrida, dando por reproducidos los fundamentos jurídicos expuestos en la misma. Se subrayó que competía al Juzgador en esta fase procesal constatarse si existían o no indicios racionales suficientes de criminalidad contra el imputado, para ordenar la continuación de las actuaciones contra el mismo, estando plenamente facultado el Instructor por el art. 779.1.1º LECRIM., para acordar el sobreseimiento provisional, si no aparecía suficientemente justificada la perpetración de los hechos delictivos denunciados. Se expuso, además, que lo contrario supondría que bastaría una mera denuncia, sin necesidad de constatar la presencia de indicios de su veracidad, para que la persona denunciada se viese sometida al correspondiente juicio oral, resultando imposible hacer uso de la facultad conferida en ese precepto en relación con el art. 641 LECRIM., sin entrar a apreciar la suficiencia o no de las diligencias instructoras practicadas para la acreditación indiciaria del hecho delictivo denunciado, siendo esto lo que había efectuado la Juzgadora a quo en el auto objeto del recurso.

Por la Magistrada-Juez a quo, en su auto de fecha 9/07/2018, con una descripción detallada del iter procedimental habido en las presentes actuaciones, tanto ante su propio Órgano Jurisdiccional, como ante el Juzgado de Instrucción núm. 4 de Parla, procedió a analizar la declaración de Dª. Graciela en sede policial, ante el Juzgado en funciones de Guardia de Parla, y ante el propio Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de Getafe, describiendo las distintas contradicciones y/o omisiones de la denunciante, considerando la Magistrada de Instancia que tales manifestaciones carecían de la suficiente corroboración periférica para poder entender acreditada la comisión bien de un delito de maltrato habitual del art. 173 C.P., bien de algún delito de injurias del art. 173.4 C.P., de amenazas del art. 171.4 C.P., o de lesiones del art. 153, 1 y 3, C.P., por lo que se entendió que los hechos relatados por la denunciante no habían quedado suficientemente acreditados, y en consecuencia, que la versión ofrecida por ésta no era suficiente para justificar la continuación del procedimiento contra el denunciado, a quien, dado su ignorado paradero, no había sido posible recibirle declaración. Se valoró igualmente la testifical de D. Bartolomé , de la que se mantuvo que, aunque éste dijo que había presenciado como el denunciado había dirigido a la denunciante insultos tales como 'puta' en alguna ocasión, otras 'amenazas de sicario', así como que 'alguien la iba a degollar', se consideró que tal testimonio resultaba esencialmente 'vago e inconcreto', para situar en el tiempo el inicio y el fin de la relación que dicho testigo tuvo con la denunciante, sobre la llegada del denunciado a ese domicilio, sobre la misma llegada de la propia Graciela al mismo, y sobre el inicio de la relación sentimental de ésta con Benjamín , o de los concretos episodios relatados. Se señaló que de tal testifical se venía a concretar un supuesto acto agresivo - expresamente descrito- pero que tal supuesta agresión no había sido ni concretada ni alegada por la propia denunciante en ninguna de sus declaraciones. Se mantuvo, a la par, las contradicciones detectadas entre los testimonios de la denunciante y el expresado D. Bartolomé , respecto a un episodio de una supuesta agresión con una silla, y en relación a un supuesto corte de pelo a la denunciante por parte del denunciado, con expresa indicación que el testigo había mantenido que el denunciado era una persona violenta, que también le había agredido al propio testigo, y que la denunciante tenía una personalidad muy cambiante y que era una persona problemática. Y por todo ello, se consideró, a criterio de la Magistrada a quo, que no resultaba posible considerar suficientemente acreditada la perpetración del delito de maltrato habitual denunciado, al no quedar suficientemente probado ningún hecho concreto sobre el que sustentar tal clase de imputación contra el denunciado, por lo que procedió a decretar, al amparo de lo dispuesto en el art. 641.1 LECRIM, el sobreseimiento provisional y archivo de la causa. Se procedió, igualmente, a analizar por la Juzgadora de instancia el informe elaborado por la Policía Local de Parla, de fecha 22/06/2018, obrante a las actuaciones, que comprendían las manifestaciones realizadas por la denunciante en relación a distintas llamadas telefónicas supuestamente realizadas por el denunciado, considerándose que las expresiones relatadas no configuraban la comisión de ningún ilícito penal, al resultar genéricas para configurar un delito de amenazas, que exige el anticipo de un mal concreto e ilegítimo, sin que, además, al no haberse notificado el auto dictado por el Juzgado de Instrucción núm. 4 de Parla, de fecha 26/05/2018, al denunciado, tal resolución carecía de necesaria eficacia jurídica para considerar la existencia de un delito de quebrantamiento de medida cautelar. Se incidió también que en tal informe policial se recogían las manifestaciones del testigo D.

Bartolomé , en relación a un supuesto acto de agresión con un cable eléctrico a la denunciante, sin que éste, a pesar de su gravedad, hubiese sido referido por Graciela en sus distintas declaraciones, bien policiales, bien judiciales, entendiendo que sobre estos extremos la denunciante y el expresado testigo también incurrían en contradicciones. Se mantuvo, por todo ello, y conforme el sobreseimiento provisional y archivo de la causa, que procedía también dejar sin efecto las medidas cautelares de protección que fueron acordadas por el auto de fecha 26/05/2018.



SEGUNDO.- Centrada así la cuestión, conforme al art. 777 LECRIM., en el procedimiento abreviado se han de practicar las diligencias necesarias encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias del hecho, las personas que en él hayan participado y el órgano competente para su enjuiciamiento, a fin de que una vez practicadas, dictándose una vez realizadas sin demorar las diligencias pertinentes cualquiera de las resoluciones a que se refiere el art. 779 LECRIM., entre las que se encuentra el sobreseimiento de las actuaciones, conforme al art. 641 de igual Ley Rituaria, si no aparece debidamente justificada la perpetración del delito que dio lugar a las actuaciones.

La fase instructora del procedimiento penal, a tenor de los arts. 299, 777.1 y 795 de la LECRIM., está dirigida al esclarecimiento de hechos en apariencia delictivos y de las circunstancias que puedan influir en su calificación, así como a la identificación de las personas que pudieran haber participado en aquellos, de forma que si tras esa indagación se advirtieren indicios racionales de criminalidad, esto es, datos objetivos derivados de la investigación penal de los que quepa deducir razonablemente un juicio provisional de responsabilidad penal respecto de persona concreta, estará justificada la continuación del procedimiento por los trámites que corresponda; pero si tras la investigación que se desarrolla bajo la dirección del Juez de Instrucción, las diligencias practicadas no aportan esos indicios, debe procederse al sobreseimiento de las actuaciones. En este sentido, la doctrina ( ATS de 31/07/2013), señala como ante unos hechos, que de ser ciertos, tendrían relevancia penal, 'habrá que acordar la continuación del procedimiento ( art. 780.1) salvo que no aparezca 'suficientemente justificada su perpetración' en la fórmula del art. 779.1.1ª y 798 LECRIM., en cuyo caso habrá que decretar 'el sobreseimiento que corresponda', que será el previsto, bien en el art. 637.1º, bien el contemplado por el art. 641.1º, supuestos ambos de fronteras poco nítidas y de eficacia muy dispar (el primero lleva aparejado el efecto de cosa juzgada del que carece el segundo). Parece que la terminología del art. 779.1.1ª evoca el art. 641.1º, aunque no puede rechazarse en este momento la adopción de la otra resolución: no sería lógico vedar al Instructor ese tipo de decisión en este instante, y autorizárselo en un momento inmediatamente posterior (art. 783.1), además, también en discrepancia con la petición de apertura de juicio oral de alguna acusación'. La posibilidad del Instructor (sigue diciendo dicha resolución), de decretar el sobreseimiento asume el papel del juicio de acusación en este modelo procesal: para entrar en el acto del juicio oral no basta con una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación (art. 782.2). Es necesario, además, que un órgano con funciones jurisdiccionales considere 'razonable' esa acusación, lo que en el procedimiento abreviado se lleva a cabo, eventualmente, en un doble momento: al elegir por alguna de las opciones legales en el trámite del art. 779; o, en su caso, una vez que las acusaciones han exteriorizado su pretensión, al decretar la apertura del juicio oral (art. 783.1).

El canon de 'suficiencia' de los indicios no es diverso en cada uno de esos momentos. Por eso algunos han criticado esa duplicidad. No tendría sentido mantener en manos del Instructor las llaves para cerrar el trámite procesal por razones que ya descartó al adoptar la resolución prevista en el art. 779.1.4ª. No obstante, ese filtro duplicado no solo se explica por vicisitudes legislativas: tiene su razón de ser. La acusación puede hacer pivotar su pretensión en extremos diferentes de los valorados por el Instructor, o puede aportar datos que permitan aquilatar la decisión anterior. En consecuencia pueden surgir razones antes no evaluadas para denegar la apertura del juicio oral, pese a las gotas de contradicción que eso puede comportar con la decisión, que ha de ser motivada, casi inmediatamente anterior, de continuar el trámite de preparación del juicio oral ( arts. 780 y ss. LECRIM).

Interesa este discurso para también destacar que si se considera procedente cualquier género de sobreseimiento, este es momento apto y procedente para acordarlo, sin que sea ni necesario, ni siquiera procesalmente lo más correcto, aguardar a que las acusaciones hayan fijado posición exteriorizando una pretensión formal acusatoria. La reforma de 2002, en sintonía con lo que ya había ensayado la jurisprudencia constitucional ( STC 186/1990, de 15/11) ha resaltado esa función de la resolución del art. 775.1.4 y, por contraste, de su reverso -el sobreseimiento-. Solo procede aquélla si 'está justificada de forma suficiente' la comisión del delito. Y es que la fase preliminar de investigación en el proceso penal sirve no solo para preparar el juicio oral sino también para evitar la apertura de juicios innecesarios. La decisión del art. 779.1.4 es mucho más que un acto de trámite'. Así mismo, respecto a que significa 'justificación suficiente' de la perpetración del delito, dicha Sala, señala que 'esta decisión despliega en el procedimiento abreviado una función paralela a la del procesamiento en el procedimiento ordinario. Por tanto la cota indiciaria exigible es equiparable a los 'indicios racionales de criminalidad' mencionados en el art. 384 LECRIM. Son algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada. Es necesaria la probabilidad. Solo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. La probabilidad de comisión del delito, se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral.

Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta. Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional. El procesamiento exige que la hipótesis de la comisión del delito y la participación en él del inculpado sea al menos tan posible o fuerte como la contraria. Estamos en un escalón superior al necesario para tomar declaración como imputado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales...'.



TERCERO.- Debe indicarse, tal y como afirma una constante y reiterada doctrina jurisprudencial (por todas, STC núm. 201/1989 y STS de 21/01/1988, de 30/01/1999, de 26/06/2000, 15/06/2000 y 6/02/2001) que la sola declaración de la víctima puede gozar de virtualidad como prueba de cargo, atendiendo al marco de clandestinidad en que se producen cierto tipo de delitos, aunque también hace constar por el Tribunal Supremo ( STS 19/02/2000) que 'ahora bien, como ha dicho esta Sala en Sentencia de 29/04/1997, 'la declaración de la víctima, cuando es la única prueba de cargo, exige una cuidada y prudente valoración por el Tribunal Sentenciador, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurren en la causa'. Ponderación que debe hacerse por la Sala de instancia, sin limitarse a trasladar, sin más, al hecho probado las declaraciones de la víctima, sino contrastando su contenido con los elementos probatorios concurrentes para confirmar su verosimilitud y credibilidad, obteniendo una conclusión razonable y razonada sobre la realidad de lo acontecido en ejercicio de la valoración en conciencia de la prueba practicada ( artículo 741 LECRIM), ajeno al ámbito propio del derecho a la presunción de inocencia'. Así como que 'no obstante se ha de someter la valoración en conciencia de la declaración de la víctima a ciertos parámetros que sin constituirse en presupuestos objetivos de su validez como prueba delimitan el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable, controlable así casacionalmente a la luz de las exigencias que esos factores de razonabilidad valorativos representan. Y es que, como declaró la sentencia de esta Sala de 29/12/1997 'en la valoración de la prueba directa cabe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado en consecuencia a la inmediación y por tanto ajeno al control en vía de recurso por un Tribunal superior que no ha contemplado la práctica de la prueba, y un segundo nivel, necesario en ocasiones, en que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos. Esta estructura racional del discurso valorativo sí puede ser revisada en casación', control que se hace 'ineludible en aquellos supuestos de mayor riesgo para el derecho constitucional a la presunción de inocencia como sucede cuando la condena se fundamenta exclusivamente en prueba indiciaria o en la declaración del denunciante''.

En consecuencia, las notas que el testimonio de la víctima ha de reunir para merecer una razonable credibilidad como prueba de cargo y que actúan como parámetros de la estructura racional del proceso valorativo, son las siguientes: A).- Ausencia de incredibilidad subjetiva, que pudiera resultar de sus características o de sus circunstancias personales. En este punto dos son los aspectos subjetivos relevantes: a).- Sus propias características físicas o psico-orgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez (no es lo mismo un mayor de edad que un menor, o un niño), y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades como el alcoholismo o la drogadicción; b).- La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante tiene por regla general interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones ( STS de 11/05/1994).

B).- Verosimilitud del testimonio, basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone: 1).- La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido; 2).- La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso, lo que supone que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima ( STS de 5/06/1992; 11/10/ 1995; 17/04 y 13/05/1996; y 29/12/1997). Exigencia que, sin embargo habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( art.

330 LECRIM.), puesto que como señala la doctrina ( STS de 12/06/1996) el hecho de que, en ocasiones el dato corroborante no puede ser contrastado, no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; entre otros.

C).- Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Este factor de ponderación supone: a).- Persistencia o ausencia de modificaciones en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse.

Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable 'no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones' ( STS de 18/06/1998); b).- Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar; c).- Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes'.

La sentencia del Alto Tribunal de 21/05/2010 ha venido a profundizar en el estudio de las exigencias reseñadas y así indica que 'en supuestos como el que se examina, de relaciones producidas entre dos personas en un contexto íntimo, existe cierta tendencia a postular para la declaración de la que aparece procesalmente como víctima un plus de credibilidad. Es decir, la aplicación de un estándar de prueba menos exigente. Pero sucede que el derecho a la presunción de inocencia es de carácter absoluto, lo que significa que, cualquiera que sea la imputación, debe estar bien acreditada en todos sus elementos centrales, para que resulte justificada una sentencia condenatoria. Y el supuesto argumento -de frecuente presencia, sobre todo implícita- de la necesidad de evitar la impunidad de acciones producidas sin la concurrencia de testigos, privilegiando para ello alguna clase de prueba, no se sostiene. Pues nuestro sistema punitivo conoce una sola forma de dar respuesta constitucionalmente válida a los actos penalmente relevantes: la fundada en el respeto de la presunción de inocencia como regla de juicio. Y ésta exige que cualquier condena tenga como soporte una convicción de culpabilidad más allá de toda duda razonable, racionalmente formada y argumentada de manera convincente a partir de datos probatorios bien adquiridos. Tal es el contexto en el que hay que tratar del valor que cabe dar a los indicadores jurisprudenciales de 'verosimilitud', 'ausencia de incredibilidad subjetiva' y 'persistencia en la incriminación', de los que la sala de instancia hace uso en la sentencia, en la apreciación de la testifical de cargo. Estas pautas, tomadas a veces indebidamente con cierto automatismo, cual si se tratase de criterios de prueba legal, tienen sólo un valor muy relativo. En efecto, su incumplimiento podrá servir -en negativo- para desestimar el testimonio en sí mismo inverosímil, el auto contradictorio y el dictado por móviles espurios. Pero es obvio que el relato de una situación imaginaria, bien construido y hábilmente expuesto, podría perfectamente ser presentado como veraz y pasar por tal, después de haber sido mantenido sin alteración en los distintos momentos del trámite. Y se sabe asimismo por experiencia (clínica y también judicial) que hay personas que atribuyen a otro la realización de una conducta punible nunca ejecutada por él, sin propósito de perjudicarle, sólo como consecuencia de un error de percepción, debido al padecimiento de algún tipo de trastorno o por otro razones, no necesariamente conscientes. Y, además, podría darse igualmente la circunstancia de que alguien, aun odiando, dijera realmente la verdad al imputar la realización de una conducta punible.

En consecuencia, el contenido de una testifical que supere ese triple filtro no debe ser tenido como válidamente inculpatorio. Lo único que cabe sostener es que un testimonio que no lo hiciera tendría que ser desestimado a limine como medio de prueba; mientras que, en el caso contrario, resultará en principio atendible, y, por tanto, cabrá pasar, en un segundo momento, a confrontar sus aportaciones con las de otra procedencia, para confirmar la calidad de los datos' (por todas, la STS núm. 909/2016, de 30/11).



CUARTO.- Sentado todo lo anterior, y según consta del testimonio remitido de las actuaciones a efectos de resolución en esta alzada, y dando por reproducida la valoración probatoria efectuada en el auto recurrido que responde a la declaración de la perjudicada ante el Juzgado de Instrucción de Parla (folios 52 a 54) y al visionado del soporte digital obrante en las actuaciones (folio 107 en relación al folio 1), se aprecia por este Tribunal ad quem, tal como se indicó por la Juzgadora a quo, que la testifical de Dª. Graciela no reúne el requisito de la persistencia en la incriminación, ante las distintas modificaciones introducidas en las sucesivas declaraciones prestadas en sede policial y ante los distintos Juzgados que han conocido de la presente causa, incurriendo, como igualmente señaló la Magistrada de Instancia, en ambigüedades, generalidades o vaguedades, que privan a tal testimonio de la necesaria coherencia, y que, a su vez, determinan significativas contradicciones en sus diferentes manifestaciones. Tampoco, y según igualmente mantiene la Juzgadora a quo, parece concurrir el requisito de verosimilitud del testimonio, pues sus manifestaciones, incluidos los supuestos actos de agresión, no están corroboradas por elementos periféricos objetivos, y en consecuencia, que los hechos denunciados estén adverados en otros datos que excedan de las propias manifestaciones subjetivas de la propia perjudicada. No constan en las actuaciones, según también sostiene la Instructora, la existencia de partes médicos/médicos-forenses, que objetiven algún tipo de agresión, o previas denuncias a la iniciadora de los presentes hechos.

Al igual que mantiene la Magistrada de Instancia, el testimonio de D. Bartolomé , no parece que corrobore objetivamente las manifestaciones de la hoy Recurrente, dado que, a través del principio de inmediación, ha sido valorado como igualmente 'vago e inconcreto', incurriendo bien en contradicciones respecto a lo denunciado por Graciela - los relativos a un episodio agresivo con una silla, pero sin llegar a golpear a Graciela con tal efecto, o el expresado episodio de corte de pelo, que según ese mismo testimonio, no determinó, a diferencia de lo mantenido por Graciela , que se efectuase con actos de violencia - bien por referir hechos de significativa gravedad - como los relativos a un día no determinado en el que el denunciado supuestamente lanzó contra la pared a Graciela , la abofeteó, y volcó sobre ella el somier de una cama sin colchón, lo que necesariamente tendría que haber dejado signos visibles - los cuales ni siquiera fueron mencionados por la propia Graciela en sus diferentes declaraciones en las indicadas sedes, y sin perjuicio de igualmente señalar que entre el denunciado y el propio Bartolomé se había producido un acometimiento, que no consta que fuese denunciado, lo que puede afectar al requisito de la ausencia de incredibilidad subjetiva en este mismo testimonio.

Destacar, en consecuencia, que esos testimonios, contradictorios, han sido valorados por el Órgano de Instancia en lo referido a su veracidad y credibilidad, bajo los principios de contradicción y de inmediación, lo que así ha acaecido en el presente caso, y con la debida motivación, pues la Magistrada de Instancia, desde su posición privilegiada que le concede el principio de inmediación, no ha concedido el suficiente valor probatorio a la testifical de Dª. Graciela ni de D. Bartolomé , al carecer sus manifestaciones, al menos, de los indicados requisitos, en los términos antes señalados, y ello frente a la posición del denunciado que, aunque se encuentre en ignorado paradero, goza del amparo del principio de presunción de inocencia, y sin que a criterio de la Juzgadora de Instancia, lo que se comparte por este Tribunal ad quem, consten, más allá de las propias manifestaciones de la Recurrente, la existencia de pruebas objetivas que determinen la plena concurrencia de indicios racionales de criminalidad sobre los hechos denunciados.

Señalar, además, que el auto recurrido, a criterio de este Tribunal ad quem, contiene una motivación que satisface el canon exigido por la expresada doctrina, por cuanto que la Parte Recurrente ha tenido conocimiento de la 'ratio decidendi' en la que basó el Instructor su decisión jurisdiccional, antes expresada, como se infiere de los términos de la propia apelación interpuesta, y ello aunque tal representación procesal, en su legítimo ejercicio del derecho a la defensa, no la comporta.



QUINTO.- Indicar, por último, que corresponde al Juzgador a quo la pertinencia en la fase instructora, de la valoración de la prueba indiciaria de cargo, como sostuvo el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación, a efectos de determinar si procede o no la continuación de la tramitación de las actuaciones o el sobreseimiento de las mismas, como antes se expuso, pudiendo hacerse mención en este punto a la reiterada doctrina constitucional ( STC de 22/04/1997, y núm. 186/1990) que afirma que 'La Ley concede al Juez de Instrucción -no al Órgano de Enjuiciamiento- la facultad de controlar la consistencia o solidez de la acusación que se formula, pues la LECRIM., tras enunciar la regla general de la vinculación del Instructor con la petición de apertura del juicio, permite al Juez denegar la apertura del juicio en dos supuestos, a saber: cuando el hecho no sea constitutivo de delito, o ante la inexistencia de indicios racionales de criminalidad contra el acusado, en cuyo caso acordará el sobreseimiento que corresponda. Pero este juicio acerca de la improcedencia de abrir el juicio oral -en definitiva de la improcedencia de la acusación formulada- de existir, es un juicio negativo en virtud del cual el Juez cumple funciones de garantía jurisdiccional'. Tal doctrina también asevera que 'el ofendido por el delito no ostenta ni un derecho absoluto a la tramitación de toda la instrucción penal, ni un derecho a la práctica de todas las pruebas que las partes soliciten. Tampoco se tutela constitucionalmente un derecho incondicionado a la apertura del juicio oral - como pretende la Parte Recurrente-. Este Tribunal tiene declarada la conformidad con los principios y normas del Ordenamiento Constitucional, tanto de los Autos de inadmisión de la 'notitia criminis', los cuales pueden dictarse 'inaudita parte', como los de sobreseimiento, pues el derecho de querella no conlleva el de la obtención de una sentencia favorable a la pretensión penal ( SSTC núm. 203/1989, núm. 191/1992, y núm. 37/1993, entre otras)'.

En base a todo lo expuesto, habiéndose acordado, al amparo de los arts. 779.1.1º, y 641.1º LECRIM., tras la práctica de las diligencias que se consideraron esenciales, el sobreseimiento provisional, que no libre, en exposición razonada y razonable, el auto recurrido debe ser mantenido, no habiéndose alegado ni hechos, ni argumentos, que desvirtúen los que fueran tenidos en cuenta por la Juzgadora a quo al tiempo de su dictado, y sin perjuicio que nuevos y relevantes acontecimientos puedan conllevar la reapertura de las presentes actuaciones, llegado el caso.

Señalar, a mayor abundamiento, que el denunciado D. Benjamín , según consta en las actuaciones - folios 58, 73, 93, 163 y 164- está en ignorado paradero, sin haberle sido notificado el auto de fecha 26/05/2017 dictado por el Juzgado de Instrucción núm. 4 de Parla, en sus DPA núm. 406/2018, obrando en las actuaciones tanto el oficio de la Policía Nacional, de fecha 27/05/2018, acreditativo de tal situación (folio 73); bien la anotación del SIRAJ relativa la averiguación de domicilio / paradero decretada por el Juzgado de Instrucción núm. 5 de Getafe en su Juicio de Delito Leve núm. 543/2017; bien el oficio de la Policía Local de fecha 9/04/2018 relativo precisamente a ese mismo Juicio por Delito Leve seguido ante el Juzgado núm. 5, indicativo de esa misma situación, lo que determinó el dictado por este Órgano Jurisdiccional del auto de fecha 10/04/2018, por el que se decretó el sobreseimiento provisional del citado Juicio por Delito Leve, hasta que sea localizado, o hasta que prescriba ese ilícito penal en fecha 12/02/2019 (folios 163 y 164), entendiéndose en consecuencia, por todo ello por la Juzgadora de Instancia, conforme los anteriores parámetros valorativos, que esa prueba, en ese concreto momento procesal, era innecesaria para la investigación de los hechos denunciados.



SEXTO.- No se encuentran motivos para imponer a la parte apelante, por temeridad o mala fe, las costas de esta instancia, que se declaran de oficio de conformidad con lo establecido en el artículo 240.1 LECRIM.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA: que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Graciela contra el auto dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de Getafe, en sus DPA. núm. 239/2018, de fecha 9/07/2018, por el que se decretó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, alzando, además, las medidas cautelares acordadas por el Juzgado de Instrucción núm. 4 de Parla, que fueron adoptadas mediante resolución de 26/05/2018, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, declarando de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas.

Remítase testimonio de este auto junto con la causa al Juzgado de Instrucción para su conocimiento y efectos pertinentes.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno.

ASI lo acordaron, y firman las/los Ilmas/os. Sras/es. Magistradas/os integrantes de la Sala.

Diligencia.- Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe.