Auto Penal Nº 1626/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 1882/2019 de 07 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934469,4470,4471
Fax: 914934472
NEG. 5 / JU 5
37051030
N.I.G.: 28.079.00.1-2019/0114380
Apelación Autos Violencia sobre la Mujer 1882/2019
Origen:Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 11 de Madrid
Diligencias Urgentes Juicio Rápido 473/2019
Apelante: D./Dña. Edurne
Letrado D./Dña. MARIA JOSE ACOSTA GARCIA
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
AUTO Nº 1626/2019
Ilmos/as Sres/as Magistrados/as:
Dª. CONSUELO ROMERA VAQUERO (Presidenta)
D. JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ (Ponente)
Dª. ANA MARÍA PÉREZ MARUGÁN
En Madrid, a siete de octubre de dos mil diecinueve.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación de Dª. Edurne se interpuso recurso de apelación contra el auto núm.

648/2019, de fecha 20/05/2019, dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 11 de Madrid, en sus DUD. núm. 473/2019, por el que se decretó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, recurso que fue impugnado por el Ministerio Público.



SEGUNDO.- Admitido a trámite el recurso de apelación, se remitió a esta Audiencia Provincial, con emplazamiento de las partes, y señalándose deliberación para el día 7/10/2019, quedando entonces el recurso pendiente de resolución, siendo designado previamente como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ, quien expresa el parecer unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de Dª. Edurne se interpuso recurso de apelación contra el auto núm.

648/2019, de fecha 20/05/2019, dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 11 de Madrid, en sus DUD. núm. 473/2019, antes aludido, viniendo a señalar en su escrito de fecha 13/06/2019, discrepando de la valoración de la Juzgadora a quo, atendiendo a la declaración de la perjudicada, del investigado, así como de la testigo que intervino en estos hechos, afirmando que sí existían indicios racionales de criminalidad contra ?D. Federico , ya que, como reconoció la resolución recurrida, existió un altercado entre la víctima y el investigado, que no fue iniciado por aquélla, sino por éste, aunque no existiesen lesiones objetivables, pero que sí amenazas, insultos y vejaciones psíquicas contra la misma, además de la existencia de una amenaza clara de la sustracción de la hija menor de ambos, y todo ello con la intención de perjudicar a su patrocinada.

Se sostuvo, además, que esa Acusación Particular no calificó los hechos como un delito de lesiones, sino como una infracción de maltrato psicológico continuado del investigado hacia su representada, así como de un posible delito de intento de sustracción de la menor, y todo ello, aunque éstos fuesen constitutivos de uno o de varios delitos leves, por lo que los mismos deben ser enjuiciados por los Órganos Judiciales competentes.

Y según el concreto suplico del recurso interpuesto, se interesó que se dictase resolución judicial estimando el presente recurso, y que se acordase ordenar la continuación de las presentes actuaciones, levantando el archivo que pesaba sobre estas diligencias urgentes.

Por el Ministerio Fiscal, en su escrito impugnatorio de fecha 10/07/2019, se señaló, con cita del auto que acordó la denegación de orden de protección interesada por la denunciante, que inicialmente se apreciaron indicios débiles de criminalidad por la presunta comisión de un delito de malos tratos, respecto del incidente ocurrido en la noche del pasado día 18/05/2019, cuando el investigado acudió al domicilio de la denunciante a recoger a su hija menor (siendo además su cumpleaños), a fin de ejercer el régimen de visitas que le correspondía, produciéndose, al parecer, un forcejeo en el que intervinieron varios familiares de Dª. Edurne , aparte de no entenderse que existiese en aquel momento una situación objetiva de riesgo. Se expuso que tal resolución por la que se denegó la orden de protección, venía sustentada en el previo sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, en el que la Magistrada a quo recogió la argumentación vertida por el Ministerio Público en el ámbito de los artículos 800 y 641.1 LECRIM. Se dijo, además, que el presente recurso se entendía que había existido un altercado en el que se vertieron por parte del investigado amenazas, insultos y vejaciones psíquicas, con una clara intención de perjudicar a la denunciante, en relación a la sustracción de la hija menor de ambos, más allá de que no se produjesen lesiones objetivables, interesando la continuación del trámite de las presentes actuaciones, y calificando los hechos como un maltrato psicológico y un posible delito de intento de sustracción de menores. Se manifestó que por parte de ese Ministerio Fiscal no se compartían, totalmente, las afirmaciones realizadas por la Parte Recurrente porque más allá de que su testimonio fuese creíble o verosímil, se apreciaron notorias contradicciones en sus manifestaciones, que llevaron a afirmar, sin perjuicio de haberse producido un incidente al no querer la denunciante que su hija se marchara con su padre, aun cuando le correspondía al investigado, en el que intervinieron varias personas para impedir que el propio investigado pudiese llevarse a su hija menor, pero sin poder determinar realmente si lo ocurrido tenía encaje en un ilícito penal, más allá del reproche moral de lo que tuvo que presenciar la propia menor por parte de los dos adultos allí presentes. Se afirmó que, sopesando las distintas versiones de las partes, la Magistrada Instructora había valorado oportunamente lo acontecido, siendo plenamente ajustada a la legalidad la resolución recurrida.

Por la Magistrada a quo, en su auto de fecha 20/05/2019, con cita de lo dispuesto en los artículos 800 y 783 LECRIM, y al haberse interesado por el Ministerio Fiscal el sobreseimiento provisional de las actuaciones, se expuso que, a la vista de las versiones del denunciado y de la denunciante, que las mismas eran contradictorias, sin que la declaración de la testigo refrendase la presunta agresión del investigado, entendiendo que más bien la contradecía, y sin existir lesiones objetivables. Se concluyó que, de lo actuado, no se desprendía la existencia de indicios racionales de criminalidad respecto al investigado, analizando al respecto sus manifestaciones en sede de instrucción. Se expuso que de lo declarado por el investigado y la denunciante, así como por la testigo, se desprendía la existencia de posibles problemas entre las partes que se debían a la situación con la hija común menor, que habrían de ser regulados en la vía civil. Y que al no aparecer debidamente justificada la perpetración del delito que había dado motivo a la formación de la causa, de acuerdo con lo dispuesto los arts. 641.1 y 798.3 LECRIM, se acordó decretar el sobreseimiento provisional de las actuaciones.



SEGUNDO.- Centrada así la cuestión, conforme al art. 777 LECRIM., cabe afirmar que en el ámbito de las diligencias previas de procedimiento abreviado, lo que es extrapolable al ámbito de las diligencias urgentes de juicio rápido, por vía de lo dispuesto en los arts. 795 y 796 LECRIM., se han de practicar las diligencias necesarias encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias de los hechos, la persona o personas responsables de los mismos y el órgano competente para el enjuiciamiento, dictándose una vez realizadas sin demorar las diligencias pertinentes cualquiera de las resoluciones a que se refiere el art. 779 y/o 798 LECRIM., entre las que se encuentra el sobreseimiento de las actuaciones conforme al art. 641 de igual Ley Rituaria, si no aparece debidamente justificada la perpetración del delito que dio lugar a las actuaciones.

Conforme reiterada doctrina, también cabe afirmar ( ATS de 26/07/2010) que '...es al Instructor a quien compete determinar qué diligencias son necesarias e imprescindibles a los fines indicados. A él corresponde decidir el momento en que se han conseguido los fines de la instrucción, y adoptar la resolución oportuna de entre las previstas en el actual art. 779 LECRIM., sobreseyendo el proceso, o continuándolo por sus trámites, es decir según los arts. 780 y siguientes. La decisión de sobreseer, o de abrir el juicio oral, en un proceso entraña un pronunciamiento sobre el fondo del asunto, siquiera sea con carácter provisional y sobre bases indiciarias, que el Legislador atribuye al Instructor. Compatibilizar ese fin, implícito en el régimen jurídico de la fase intermedia del Procedimiento Abreviado, con el hecho de que el Auto decisor del Instructor, ordenando la continuación de la causa por los trámites de los arts. 780 y siguientes, o sobreseyendo -como aquí sucede ahora- sea recurrible en apelación ante el Tribunal del enjuiciamiento exige referir la decisión de la alzada a la pura fiscalización o control de la legalidad de la decisión recurrida, porque sería contradictorio provocar por la vía del recurso lo que se pretende evitar atribuyendo al Instructor, y no al Tribunal, la competencia para decidir el sobreseimiento o la apertura del juicio oral. Control de legalidad que, de una parte, incluye la comprobación de que la decisión procesal se acomoda a sus normas reguladoras, y de otra excluye que el Tribunal haya de realizar un nuevo juicio valorativo a partir directamente del resultado de las diligencias sumariales para confirmar el del Instructor, de coincidir con el de Sala, o para sustituirlo por el de ésta en caso contrario. En esta alzada compete a este Tribunal ad quem comprobar si el criterio en que se apoya lo decidido, y que es el suyo, el del/de la Instructor/a, supone la infracción de alguna norma, o adolecen los fundamentos de su aplicación, expresados en la motivación de la resolución recurrida, de un razonamiento ilógico o arbitrario.' En este sentido, la doctrina ( ATS de 31/07/2013) mantiene como ante unos hechos, que de ser ciertos, tendrían relevancia penal, 'habrá que acordar la continuación del procedimiento ( art. 780.1) salvo que no aparezca 'suficientemente justificada su perpetración' en la fórmula del art. 779.1.1ª LECRIM., en cuyo caso habrá que decretar 'el sobreseimiento que corresponda' que será el previsto bien en el art. 637.1º, bien el contemplado por el art. 641.1º. La cota indiciaria exigible es equiparable a los 'indicios racionales de criminalidad' mencionados en el art. 384 LECRIM. A tales indicios hay que considerarlos más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada. Es necesaria la probabilidad. Solo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. La probabilidad de comisión del delito, se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral. Pero la doctrina también afirma que sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta. Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional. El procesamiento exige que la hipótesis de la comisión del delito y la participación en él del inculpado sea al menos tan posible o fuerte como la contraria. Estamos en un escalón superior al necesario para tomar declaración como imputado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales...'.



TERCERO.- A su vez, debe indicarse que la doctrina (por todas, la STS núm. 1282/2001, de 29/06) afirma que el derecho a la tutela judicial efectiva se satisface básicamente mediante la facilitación del acceso al proceso o al recurso de las partes y por la expresión de una motivación pertinente y suficiente en las resoluciones que dicten los Tribunales. El derecho a la tutela judicial efectiva, tal y como viene siendo perfilado en la jurisprudencia constitucional, permite anular aquellas decisiones judiciales basadas en criterios no racionales, o apartados de toda lógica o ajenas a cualquier parámetro de interpretación sostenible en derecho; pero no permite corregir cualquier supuesta deficiencia en la aplicación del derecho o en la valoración de la prueba. Otorgar al derecho a la tutela judicial efectiva mayores dimensiones significaría convertir el recurso de casación y, lo que todavía sería más disfuncional desde la perspectiva del reparto de funciones constitucionales, también el recurso de amparo en un medio ordinario de impugnación. El derecho a la tutela judicial efectiva no garantiza el acierto en la decisión judicial, aunque sí repele aquellas respuestas ofrecidas por los órganos jurisdiccionales que se aparten de unos estándares mínimos de 'razonabilidad'. Tal derecho queda satisfecho con la obtención de una respuesta judicial fundada en derecho, aunque se desestime la pretensión que se reclamaba del Tribunal. Pero no cualquier respuesta judicial colma las exigencias de ese derecho: sólo aquéllas razonadas que se muevan dentro de ciertos cánones elementales de razonabilidad y que se funden en una interpretación de la norma jurídica no extravagante, sino defendible, aunque se aparte de otras posibles igualmente las sostenibles ( STS núm. 615/2013, de 11/07).

Por ello, tal como ha venido reiterando el Tribunal Constitucional, el contenido de la indefensión con relevancia constitucional queda circunscrito a los casos en que la misma sea imputable a actos u omisiones de los órganos judiciales y que tenga su origen inmediato y directo en tales actos u omisiones; esto es, que sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional, estando excluida del ámbito protector del art. 24 C.E., la indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representen o defiendan (por todas, SSTC núm. 109/2002, de 6/05 , núm. 141/2005, de 6/06, y núm. 160/2009, de 29/06). Además, se ha enfatizado también que 'para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional, que sitúe al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal, sino que es necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, con real menoscabo del derecho de defensa y con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado' ( SSTC núm. 185/2003, de 27/10, num.164/2005, de 20/06 y núm. 25/2011, de 14/03).



CUARTO.- Debe recordarse, igualmente, como afirma una constante y reiterada doctrina jurisprudencial (por todas, STC núm. 201/1989 y STS de 21/01/1988, de 30/01/1999, de 26/06/2000, 15/06/2000 y 6/02/2001) que la sola declaración de la víctima puede gozar de virtualidad como prueba de cargo, atendiendo al marco de clandestinidad en que se producen cierto tipo de delitos, aunque también hace constar por el Tribunal Supremo ( STS 19/02/2000) que 'ahora bien, como ha dicho esta Sala en Sentencia de 29/04/1997, 'la declaración de la víctima, cuando es la única prueba de cargo, exige una cuidada y prudente valoración por el Tribunal Sentenciador, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurren en la causa'. Ponderación que debe hacerse por la Sala de instancia, sin limitarse a trasladar, sin más, al hecho probado las declaraciones de la víctima, sino contrastando su contenido con los elementos probatorios concurrentes para confirmar su verosimilitud y credibilidad, obteniendo una conclusión razonable y razonada sobre la realidad de lo acontecido en ejercicio de la valoración en conciencia de la prueba practicada ( artículo 741 LECRIM), ajeno al ámbito propio del derecho a la presunción de inocencia'. Así como que 'no obstante se ha de someter la valoración en conciencia de la declaración de la víctima a ciertos parámetros que sin constituirse en presupuestos objetivos de su validez como prueba delimitan el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable, controlable así casacionalmente a la luz de las exigencias que esos factores de razonabilidad valorativos representan. Y es que, como declaró la sentencia de esta Sala de 29/12/1997 'en la valoración de la prueba directa cabe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado en consecuencia a la inmediación y por tanto ajeno al control en vía de recurso por un Tribunal superior que no ha contemplado la práctica de la prueba, y un segundo nivel, necesario en ocasiones, en que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos. Esta estructura racional del discurso valorativo sí puede ser revisada en casación', control que se hace 'ineludible en aquellos supuestos de mayor riesgo para el derecho constitucional a la presunción de inocencia como sucede cuando la condena se fundamenta exclusivamente en prueba indiciaria o en la declaración del denunciante''.

En consecuencia, las notas que el testimonio de la víctima ha de reunir para merecer una razonable credibilidad como prueba de cargo y que actúan como parámetros de la estructura racional del proceso valorativo, son las siguientes: A).- Ausencia de incredibilidad subjetiva, que pudiera resultar de sus características o de sus circunstancias personales. En este punto dos son los aspectos subjetivos relevantes: a).- Sus propias características físicas o psico-orgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez (no es lo mismo un mayor de edad que un menor, o un niño), y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades como el alcoholismo o la drogadicción; b).- La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante tiene por regla general interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones ( STS de 11/05/1994).

B).- Verosimilitud del testimonio, basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone: 1).- La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido; 2).- La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso, lo que supone que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima ( STS de 5/06/1992; 11/10/ 1995; 17/04 y 13/05/1996; y 29/12/1997). Exigencia que, sin embargo, habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( art.

330 LECRIM.), puesto que como señala la doctrina ( STS de 12/06/1996) el hecho de que, en ocasiones el dato corroborante no puede ser contrastado, no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; entre otros.

C).- Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Este factor de ponderación supone: a).- Persistencia o ausencia de modificaciones en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse.

Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable 'no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones' ( STS de 18/06/1998); b).- Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar; c).- Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes'.

La sentencia del Alto Tribunal de 21/05/2010 ha venido a profundizar en el estudio de las exigencias reseñadas y así indica que 'en supuestos como el que se examina, de relaciones producidas entre dos personas en un contexto íntimo, existe cierta tendencia a postular para la declaración de la que aparece procesalmente como víctima un plus de credibilidad. Es decir, la aplicación de un estándar de prueba menos exigente. Pero sucede que el derecho a la presunción de inocencia es de carácter absoluto, lo que significa que, cualquiera que sea la imputación, debe estar bien acreditada en todos sus elementos centrales, para que resulte justificada una sentencia condenatoria. Y el supuesto argumento -de frecuente presencia, sobre todo implícita- de la necesidad de evitar la impunidad de acciones producidas sin la concurrencia de testigos, privilegiando para ello alguna clase de prueba, no se sostiene. Pues nuestro sistema punitivo conoce una sola forma de dar respuesta constitucionalmente válida a los actos penalmente relevantes: la fundada en el respeto de la presunción de inocencia como regla de juicio. Y ésta exige que cualquier condena tenga como soporte una convicción de culpabilidad más allá de toda duda razonable, racionalmente formada y argumentada de manera convincente a partir de datos probatorios bien adquiridos. Tal es el contexto en el que hay que tratar del valor que cabe dar a los indicadores jurisprudenciales de 'verosimilitud', 'ausencia de incredibilidad subjetiva' y 'persistencia en la incriminación', de los que la sala de instancia hace uso en la sentencia, en la apreciación de la testifical de cargo. Estas pautas, tomadas a veces indebidamente con cierto automatismo, cual si se tratase de criterios de prueba legal, tienen sólo un valor muy relativo. En efecto, su incumplimiento podrá servir -en negativo- para desestimar el testimonio en sí mismo inverosímil, el auto contradictorio y el dictado por móviles espurios. Pero es obvio que el relato de una situación imaginaria, bien construido y hábilmente expuesto, podría perfectamente ser presentado como veraz y pasar por tal, después de haber sido mantenido sin alteración en los distintos momentos del trámite. Y se sabe asimismo por experiencia (clínica y también judicial) que hay personas que atribuyen a otro la realización de una conducta punible nunca ejecutada por él, sin propósito de perjudicarle, sólo como consecuencia de un error de percepción, debido al padecimiento de algún tipo de trastorno o por otro razones, no necesariamente conscientes. Y, además, podría darse igualmente la circunstancia de que alguien, aun odiando, dijera realmente la verdad al imputar la realización de una conducta punible.

En consecuencia, el contenido de una testifical que supere ese triple filtro no debe ser tenido como válidamente inculpatorio. Lo único que cabe sostener es que un testimonio que no lo hiciera tendría que ser desestimado ad limine como medio de prueba; mientras que, en el caso contrario, resultará en principio atendible, y, por tanto, cabrá pasar, en un segundo momento, a confrontar sus aportaciones con las de otra procedencia, para confirmar la calidad de los datos' (por todas, la STS núm. 909/2016, de 30/11).



QUINTO.- Sentado todo lo anterior, y según consta del testimonio remitido de las actuaciones a efectos de resolución en esta alzada, se verifica la existencia de versiones plenamente contrapuestas entre la mantenida por la denunciante, Dª. Edurne (folios 65 a 68), y la sostenida por el investigado D. Federico (folios 72 a 74), en relación a los hechos denunciados, que, según la prueba documentada consistente en el atestado núm. NUM000 de la Comisaría de DIRECCION000 , de fecha 18/05/2019, han de circunscribirse a los sucesos acaecidos sobre las 21,40 horas de igual fecha, en pasillo de acceso a la vivienda sita en la AVENIDA000 núm. NUM001 , NUM002 de Madrid, domicilio de la denunciante, y lugar en el que se produjo el incidente habido entre los progenitores de la menor, Federico y Edurne al momento de pretender recoger aquél a la menor de edad, de dos años que, por supuesto turno, le correspondía en tal fecha, y en el que, entre otros familiares de la denunciante que estaban en esa vivienda, precisamente, celebrando el cumpleaños de la menor, se vio involucrada la madre de Edurne , Dª. Benita (folios 69 a 71).

En tal prueba documentada, consta igualmente la valoración policial del riesgo que fue calificado como 'Bajo', además de la indicación que no existían previas denuncias entre iguales partes (folios 2 a 46), estando anexo a la misma, además el parte médico del SAMUR, relativo al detenido, al que se le diagnostico 'cuadro de ansiedad'.



SEXTO.- Pues bien, y partiendo de la doctrina antes referida, ha de indicarse que las manifestaciones de la denunciante -en el plano indiciario en el que nos hallamos- no se encuentran corroboradas por otros elementos objetivos que adveren esos supuestos malos tratos, bien físicos bien psíquicos, pues más allá de ese incidente por el tema de la concreta visita del padre a su hija, no consta, según las propias manifestaciones de Edurne , que se produjese ningún acto agresivo hacia ella misma, originándose únicamente un forcejeo entre Federico y sus familiares, en el que de forma inconcreta y genérica, señaló que 'se llevó un par de manotazos', pero sin indicar la autoría de tal suceso, y precisando únicamente que se produjo, supuestamente, al quitarle a Federico a la menor de sus brazos, y volver a introducir a ésta al domicilio por otro familiar, extremo aquel que fue expresamente negado por el D. Federico .

No consta, ni siquiera a pesar de las manifestaciones de Edurne en sede policial a este respecto sobre una posible asistencia por el SAMUR en la noche de los hechos, que ésta fuese atendida por los Facultativos, al no obrar tal informe en las actuaciones, ni que, además, en sede de instrucción, se efectuase reconocimiento médico-forense a la misma.

Ha de precisarse, a la par, en relación al maltrato psíquico denunciado, que Edurne en Comisaría circunscribió tales supuestos actos de maltrato psíquico a los dos años previos a su denuncia, no obstante estar separada de Federico únicamente desde hacía dos meses a tal data, refiriendo la propia denunciante, ya en sede de instrucción, que se encontraba en tratamiento médico psiquiátrico desde el año 2006, por depresión, a consecuencia de la luctuosa perdida de dos previos embarazos, y ello a preguntas de la Juzgadora, no obstante indicar previamente ante el mismo Juzgado que lo estaba por esta concreta situación denunciada.

En consecuencia, y en relación a este concreto hecho denunciado, sin perjuicio de lo que posteriormente se dirá, solo puede compartirse el criterio de la Juzgadora a quo, que las manifestaciones de la denunciante respecto a ese supuesto maltrato psicológico no han sido ni persistentes, ni estaban debidamente corroboradas, careciendo, en consecuencia, tal testifical de los necesarios requisitos, según la doctrina antes aludida, para que tal elemento probatorio pueda ser entendido como apto y capaz de poder desvirtuar el principio de presunción de inocencia del que es merecedor el hoy investigado.

Y sobre la supuesta tentativa de sustracción de la hija menor, y a pesar de aludirse por la denunciante la existencia con carácter previo de otros hechos de igual índole, aunque no los identificase ni en el tiempo ni en el espacio, haciendo únicamente de forma genérica, y sin perjuicio de haber reseñado en sede policial que la relación por el tema de la custodia de la hija menor era 'cordial' entre los padres, ha de indicarse que, ab initio, no existen pruebas para acreditar la supuesta comisión del tipo penal, previsto y penado, en el art. 225 Bis CP -precepto que ni siquiera consta introducido por la Sra. Letrada de la Acusación Particular en la comparecencia del art. 798 LECRIM.-, además de señalar que no existe régimen establecido por la jurisdicción civil que permita afirmar, fuera de toda duda racional, que se produjese un acto de tan significativa trascendencia penal, el cual, como ya se ha expuesto, no había sido previamente objeto de denuncia.

Debe señalarse, además, según manifestaciones de ambas partes, que durante la noche del sábado al domingo, era el propio investigado, con aceptación de la madre, hoy denunciante, quien pernoctaba con la hija común en su domicilio sito en igual inmueble, pero en su piso NUM003 , dado que Dª. Edurne trabajaba durante los fines de semana, como expuso la denunciante en sede judicial, y todo ello, reiterado la inexistencia de todo régimen judicial acreditativo de visitas y de alimentos, entre otros extremos, en relación a esa misma menor.

Destacar, en todo caso, que los testimonios contradictorios si bien no suponen, ni conllevan, su neutralización, deberán ser valorados por el Órgano de instancia en lo referido a su veracidad y credibilidad, bajo los principios de contradicción y de inmediación, lo que así ha acaecido en el presente caso, y con la debida motivación, pues el Instructor, desde su posición privilegiada que le concede el principio de inmediación, no ha concedido el suficiente valor probatorio a la testifical de Dª. Edurne frente a la declaración de D.

Federico , quien, a su vez, goza del amparo del principio de presunción de inocencia, y sin que, a criterio de este Tribunal ad quem, consten, más allá de las propias manifestaciones de la Recurrente, la existencia de pruebas objetivas que determinen la concurrencia de actos ilícitos que puedan ser susceptibles de incardinación en los ilícitos penales objeto de denuncia.

En base a todo lo expuesto, habiéndose acordado, al amparo de los arts. 779.1.1º, 798.3, y 641.1º LECRIM., tras la práctica de las diligencias que se consideraron esenciales, el sobreseimiento provisional, que no libre, en exposición razonada y razonable, el auto recurrido debe ser mantenido, no habiéndose alegado ni hechos, ni argumentos, que desvirtúen los que fueran tenidos en cuenta por la Juzgadora a quo al tiempo de su dictado.

SÉPTIMO.- Referir, por último, que es doctrina constitucional plenamente sentada ( STC de 22/04/1997, y núm. 186/1990) la que afirma que 'La Ley concede al Juez de Instrucción -no al Órgano de Enjuiciamiento- la facultad de controlar la consistencia o solidez de la acusación que se formula, pues la LECRIM., tras enunciar la regla general de la vinculación del Instructor con la petición de apertura del juicio, permite al Juez denegar la apertura del juicio en dos supuestos, a saber: cuando el hecho no sea constitutivo de delito, o ante la inexistencia de indicios racionales de criminalidad contra el acusado, en cuyo caso acordará el sobreseimiento que corresponda. Pero este juicio acerca de la improcedencia de abrir el juicio oral -en definitiva, de la improcedencia de la acusación formulada- de existir, es un juicio negativo en virtud del cual el Juez cumple funciones de garantía jurisdiccional', añadiéndose, además, en tal doctrina que 'el ofendido por el delito no ostenta ni un derecho absoluto a la tramitación de toda la instrucción penal, ni un derecho a la práctica de todas las pruebas que las partes soliciten. Tampoco se tutela constitucionalmente un derecho incondicionado a la apertura del juicio oral -como también parece pretender la Parte hoy Recurrente-. Este Tribunal tiene declarada la conformidad con los principios y normas del Ordenamiento Constitucional, tanto de los Autos de inadmisión de la 'notitia criminis', los cuales pueden dictarse 'inaudita parte', como los de sobreseimiento, pues el derecho de querella no conlleva el de la obtención de una sentencia favorable a la pretensión penal ( SSTC núm. 203/1989, núm. 191/1992, y núm. 37/1993, entre otras)'.

Es por todo ello, por lo que no puede afirmarse en esta alzada que el juicio de razonabilidad sobre los hechos objeto de investigación, objeto del actual recurso, conforme los citados elementos probatorios, y según la doctrina antes aludida, pueda entenderse que impliquen o conlleven una valoración ilógica, irracional, o carente de fundamento por parte de la Magistrada de Instancia, cumpliendo, igualmente, la resolución recurrida el canon exigido en el art. 120.3 CE.

OCTAVO.- No se encuentran motivos para imponer a la Parte Apelante, por temeridad o mala fe, las costas de esta instancia, que se declaran de oficio de conformidad con lo establecido en el artículo 240.1 LECRIM.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA: que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Edurne contra el auto núm. 648/2019, de fecha 20/05/2019, dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 11 de Madrid, en sus DUD. núm. 473/2019, por el que se decretó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, declarando de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas.

Remítase testimonio de este auto junto con la causa al Juzgado de Instrucción para su conocimiento y efectos pertinentes.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno.

ASI lo acordaron, y firman las/los Ilmas/os. Sras/es. Magistradas/os integrantes de la Sala.

Diligencia.- Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe.