Auto Penal Nº 163/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 104/2019 de 19 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN SÉPTIMA
ROLLO nº 104/2019-Z.
DILIGENCIAS PREVIAS nº 899/2017.
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN nº 5 de BARCELONA.
AUTO nº 163 /2019.
Ilmos. Sres.
D. José Grau Gassó,
D. Pablo Díez Noval,
D. Enrique Rovira del Canto.
En la Ciudad de Barcelona, a diecinueve de febrero de dos mil diecinueve.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Instrucción nº 5 de Barcelona dictó en fecha 22 de octubre de 2018, en sus DP nº 899/2017, auto cuya parte dispositiva es del siguiente tenor: 'Dispongo: El sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones.'

SEGUNDO. Notificada la resolución, contra dicho auto interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación doña Laura , representada por la procurador doña Estíbaliz Rodríguez Ortiz de Zárate, interesando la revocación del sobreseimiento y la continuación del procedimiento por los trámites previstos en el art. 779.1 , 4ª, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Admitido a trámite el recurso de reforma, se dio traslado del mismo a las demás partes, habiendo sido impugnado por el Ministerio Fiscal y por don Donato , representado por el procurador don Joan Grau Martí. Seguidamente, por auto del cuatro de diciembre de 2018 se desestimó el recurso de reforma y se admitió a trámite el de apelación. Conferidos los traslados preceptivos y habiendo impugnado el recurso de apelación don Donato , representado por el procurador don Joan Grau Martí, a continuación se remitieron los originales de la causa para resolución del recurso a esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona, donde tuvieron entrada el día siete del corriente mes de febrero.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don Pablo Díez Noval, que expresa el parecer unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. Doña Laura denunció el 25 de julio de 2017 ante funcionarios del Cos de Mossos d#Esquadra, que es juez de baile de salón deportivo con título registrado en Lituania y que no tuvo problema para su renovación permanente hasta el año 2015, año en que debería convalidarse conforme la máxima categoría de la disciplina. Que en primavera de ese año recibió una llamada del Sr. Agustín , dueño de la 'Escola de Ball i Salsa Barcelona Torremadé- Sanz' en la que le citaba para que acudiera a la sede del mismo, cosa que le extrañó, porque estos trámites (licencias) se realizan documentalmente, no en reuniones privadas. Que al llegar al gimnasio se encontró con el sr. Agustín y con don Donato , presidente de la Federación Española de Baile Deportivo. Que se quedó a solas con éste último mientras el sr. Agustín iba y venía realizando varias gestiones. Que durante la conversación, el presidente de la Federación mantuvo una actitud prepotente, repitiéndole varias veces que de él dependía que obtuviera la convalidación de la licencia. Que tras largo rato de conversación el presidente le dijo que si eran amigos él la podría ayudar. Ella contestó que ya son amigos al ser de la familia del baile deportivo. Que entonces el Sr. Donato le dijo que entonces no se preocupara por su licencia y acto seguido le preguntó si estaba contenta. Ella contestó que sí y el repuso 'pues yo no'. Entonces el Sr. Donato se puso a llorar delante de ella y le dijo que él quería llevar una relación personal más allá de la amistad. Ella repuso que tenía marido e hija y que en ningún caso quería tener este tipo de relación. Y que la reunión de ese día acabó de esta forma. Y que desde entonces se ha visto perjudicada en sus diversos ascensos en el mundo del baile deportivo. Que ha dirigido diversas solicitudes en este sentido desde 2015 hasta la fecha actual y solo ha recibido una contestación por parte del Laureano , supervisor de jueces y amigo del sr. Donato , mientras que el Comité de Jueces le ha confirmado que no habían recibido esas solicitudes.

Admitida a trámite la denuncia, incoado procedimiento y una vez practicadas las diligencias que se han considerado esenciales para el esclarecimiento de los hechos la magistrada instructora acuerda sobreseer las actuaciones por no quedar debidamente justificada la perpetración de los ilícitos penales objeto de investigación. Frente al criterio expresado en el auto, la apelante sostiene que existen indicios de la comisión de un delito de acoso sexual tipificado en el art. 184 del Código Penal , además de un delito de prevaricación del art. 404, porque el denunciado, en ejercicio de su función de Presidente de la Federación Española de Baile Deportivo, solicitó favores sexuales de la denunciante y, al no conseguirlos, se tomó venganza perjudicándola en sus posibles ascensos en el mundo del baile deportivo, en el que ha venido ejerciendo la labor de juez de baile. En desarrollo del recurso argumenta, en síntesis, que la declaración de la denunciante reúne todos los requisitos que exige la jurisprudencia para operar como prueba de cargo, que la negativa del investigado a declarar conduce necesariamente a validar la versión de la denunciante, que entre la denuncia formulada ante la autoridad deportiva por supuestas irregularidades en la gestión del presidente y las presentes actuaciones no existe relación alguna que avale la teoría de la conspiración que sostiene la defensa; que la declaración del testigo Sr. Agustín venía condicionada por su errónea citación como denunciado, pero que, aun así, confirmó la existencia del encuentro ente denunciante y denunciado; y que los testigos don Héctor y doña Adolfina faltan a la verdad en sus declaraciones, son los ejecutores de las órdenes del investigado y, además, sus manifestaciones están viciadas al no habérseles recibido declaración en el mismo día, como inicialmente estaba previsto.



SEGUNDO. Estudiadas las alegaciones de las partes y analizado el bagaje de datos proporcionado por la investigación realizada, no se aprecian indicios de la comisión del delito de prevaricación que se atribuye a don Donato . Cabe aceptar que, en tanto y cuanto desempeñe funciones delegadas de la administración, la figura de presidente de la federación deportiva reúne los requisitos que, conforme al art. 24.2 del Código Penal , permiten equipararle a efectos penales a un funcionario público. Pero, en relación con los demás presupuestos del delito de prevaricación administrativa, de entrada llama la atención que no se ha aclarado suficientemente qué pronunciamiento debido omitió el denunciado en el asunto administrativo. En la denuncia genéricamente se habla de ascensos, lo que significa que el investigado habría denegado a la denunciada licencias o habilitaciones superiores a las que ostentaba que, de acuerdo con la normativa aplicable, serían obligados, hasta el punto que su denegación suponga una ilegalidad 'evidente, patente, flagrante y clamorosa', en términos de la jurisprudencia interpretadora del art. 404 y concordantes del Código Penal . No parece que la cuestión se refiera a la negativa a convalidar las licencias, porque la sra. Laura , al declarar en el juzgado, ha manifestado que después de la reunión que tuvo con el Sr. Donato se le convalidó la titulación. Sin embargo, en el recurso se mantiene que la resolución injusta, por omisión, consistiría en negar durante un año y medio la convalidación del título de la denunciante. Acaso aluda a una negativa posterior, tras la primera convalidación habida a continuación de la entrevista, pero no consta. La documentación adjuntada con la denuncia hace referencia a solicitudes realizadas por la sra. Laura para intervenir como juez en diversos eventos y a petición de información para asistir a un congreso para conseguir una licencia específica (WDSF). Algunas de estas solicitudes fueron objeto de respuesta negativa, ofreciendo una explicación, como haberse completado el cupo de jueces, o la necesidad de una especialización de la que la interesada al parecer carecía, o remitiéndole, para facilitarle información, a la comisión de jueces. A esta indefinición sobre el concreto acto omitido se añade que ha quedado fuera de debate la normativa a aplicar, lo que impide siquiera iniciar una verificación sobre el sentido y contenido de la resolución que debiera haber recaído en contraste con esa normativa. Pero, finalmente, de las declaraciones de los testigos don Héctor y doña Adolfina , y del propio tenor del recurso, que viene a admitirlo, las solicitudes formuladas por la denunciante se referían a cuestiones cuya decisión no era competencia del presidente de la federación, sino de la comisión de jueces o de los organizadores de los eventos. La parte apelante mantiene que tras esas negativas estaba la mano del denunciado, pero no hay nada que avale esta especulación. Las declaraciones testificales contradicen su tesis (sin que haya razón legal para invalidarlas por la circunstancia tan común de que no se hayan practicado las declaraciones en un mismo día), y la documentación adjuntada no hace referencia al presidente de la federación. Al margen de ello, resulta que los problemas de convalidación de la licencia de 2015 eran previos a la reunión habida entre la denunciante y el denunciado, que antes de esta reunión no tenían otra relación que la de haberse saludado en alguna ocasión, siempre entre otra gente (declaración judicial de la sra. Laura ), que el encuentro entre ambos fue idea del sr. Agustín (declaración de éste), y que después de la entrevista no consta que hayan vuelto a tener palabra o comunicación alguna. En suma, no hay razón para sospechar que el Sr. Donato fuera responsable de los problemas que antes del encuentro que mantuvieron ya tenía la denunciante con la licencia, y por consiguiente tampoco hay razón para sospechar que lo sea de los problemas ulteriores. Por tanto, solo cabe concluir que no ha quedado justificada la hipótesis del delito de prevaricación.



TERCERO. Tampoco hay indicios suficientes de la comisión de un delito de acoso sexual tipificado en el art. 184 del Código Penal . Este precepto, en su apartado 1, establece: 'El que solicitare favores de naturaleza sexual, para sí o para un tercero, en el ámbito de una relación laboral, docente o de prestación de servicios, continuada o habitual, y con tal comportamiento provocare a la víctima una situación objetiva y gravemente intimidatoria, hostil o humillante, será castigado, como autor de acoso sexual, con la pena de prisión de tres a cinco meses o multa de seis a 10 meses.' La sentencia del Tribunal Supremo nº 721/2015, de 22 de octubre , revalida la vigencia de la STS nº 1135/2000, de 23 de junio , señalando, que según esta sentencia '...que es la única que, hasta el momento, ha interpretado este tipo penal, ha sido la Comisión Europea, en su Recomendación de 27 de noviembre de 1991 relativa a la protección de la dignidad de la mujer y del hombre en el trabajo, que incluyó un Código de conducta sobre las medidas para combatir el acoso sexual, y a los efectos que nos interesa, contiene una definición de acoso sexual como aquella conducta de naturaleza sexual u otros comportamientos basados en el sexo que afectan a la dignidad de la mujer y del varón en el trabajo y que puede incluir comportamientos físicos, verbales o no verbales, en todo caso indeseados. Añade que la atención sexual se convierte en acoso sexual si continúa una vez que la persona objeto de la misma ha indicado claramente que la considera ofensiva y que lo que distingue al acoso sexual del comportamiento amistoso es que el primero es indeseado y el segundo aceptado y mutuo.

[...] La tipificación del acoso sexual en el Código Penal plantea, de inmediato, la cuestión de cuándo se desborda el ámbito de protección propio del ordenamiento laboral o civil para adentrarse en la indudablemente más severa protección penal. Razones de una mayor y eficaz protección de las manifestaciones más graves de acoso sexual justifican la específica tipificación de esta conducta, debiendo concurrir, por así exigirlo el principio de legalidad, cuantos elementos objetivos y subjetivos caracterizan esta figura delictiva.' Los elementos que debe concurrir para la apreciación de este tipo delictivo, según las indicadas sentencias, Son los siguientes: a) la acción típica está constituida por la solicitud de favores sexuales; b) tales favores deben solicitarse tanto para el propio agente delictivo, como para un tercero; c) el ámbito en el cual se soliciten dichos favores lo ha de ser en el seno de una relación laboral, docente o de prestación de servicios, continuada o habitual; d) con tal comportamiento se ha de provocar en la víctima una situación objetiva y gravemente intimidatoria, hostil o humillante; e) entre la acción que despliega el agente y el resultado exigido por la norma penal debe existir un adecuado enlace de causalidad; f) el autor tiene que obrar con dolo, no permitiendo la ley formas imprudentes en su comisión.

[...] 'Con respecto al primer requisito, se exige, como elemento nuclear del mismo, una petición de favores sexuales. Esta Sala Casacional ha declarado que tal requisito queda cumplido 'cuando media petición de trato o acción de contenido sexual que se presente seria e inequívoca, cualquiera que sea el medio de expresión utilizado', de tal modo que dicha conducta resulta indeseada, irrazonable y ofensiva para quien la sufre. En efecto, basta con la mera solicitud, la cual podrá realizarse de forma explícita o implícita, pero en todo caso deberá revelarse de manera inequívoca. Tampoco naturalmente es preciso que se traduzca en actos de abuso o agresión sexual, propiamente delictivos en otros apartados del mismo Título, pues de concurrir con el acoso sexual nos encontraríamos ante un concurso de normas que se resolvería ordinariamente por el principio de consunción...' [...] El ámbito donde debe producirse la acción nuclear del tipo (petición de favores sexuales) es un elemento sustancial al delito que enjuiciamos, y es la causa de su incorporación como tipo penal a partir del Código penal de 1995, encontrándose fuertemente matizado tras la reforma de 1999, al punto que la doctrina científica ha entendido que se ha tipificado como tipo básico el denominado acoso ambiental, y no propiamente ya el constitutivo de abuso de superioridad (prevaleciéndose el culpable de una situación de abuso de superioridad), que pasa ahora a ser considerado como un subtipo agravado, junto al acoso sexual causal (esto es, con el anuncio expreso o tácito de causar un mal a la víctima relacionado con las legítimas expectativas que aquélla pueda tener en el ámbito de la indicada relación). Dicho ámbito es definido por el legislador como una 'relación laboral, docente o de prestación de servicios, continuada o habitual'. En otro pasaje, la sentencia refiere que 'la ley diseña como el entorno laboral, docente o de prestación de servicios, cualquiera que sea la continuidad de los mismos, con una amplia fórmula que engloba todos aquellos ámbitos en donde se producen las relaciones humanas más necesitadas de protección.' [...] 'El cuarto requisito exige que con tal comportamiento se ha de provocar en la víctima una situación objetiva y gravemente intimidatoria, hostil o humillante. Desde luego la ley penal con este aspecto se refiere a un doble requisito: de un lado, una situación objetiva, pues no bastan meras impresiones al modo de una mera caracterización personal de la víctima; de otro, y como resultado delictivo que indiscutiblemente requiere el tipo penal. No es éste, en consecuencia, un delito de mera actividad o de resultado cortado (lo que producirá la concurrencia, en su caso, de formas imperfectas de ejecución), pues exige que se provoque en la víctima una situación gravemente intimidatoria, hostil o humillante. El adverbio 'gravemente' se predica tanto de la situación intimidatoria, como de la hostil o humillante. Servirá en consecuencia para delimitar cuándo las características de la acción desbordan las previsiones protectoras del ordenamiento civil o del laboral, y se adentra el comportamiento desplegado en el ámbito de lo penal'.' 2. No consta suficientemente que los presupuestos exigibles se den en el caso de autos. La primera cuestión que se plantea es la credibilidad del relato de la denunciante. Sobre este extremo hay determinadas circunstancias que pueden generar dudas, aunque no suficientes para descartar prima facie la realidad de lo relatado por la sra. Laura . En relación con la fecha de los hechos, no se atisba error o cambio de versión en la postura de la denunciante. La referencia al uno de marzo de 2015 la realiza el mosso d#Esquadra que redacta el atestado, fuera de la redacción de la denuncia, y no la propia denunciante, que sobre la ubicación temporal de los hechos solo dice que la reunión se convocó 'en la primavera de ese año', y es notorio que el uno de marzo aún es invierno. Por otra parte, la realidad de ese encuentro queda corroborada por la declaración testifical del sr. Agustín . Ahora bien, de la declaración de éste también se desprende, de una parte, que fue él mismo, no el denunciado, quien promovió la entrevista; y, de otra parte, que, una vez concluida la misma, la sra. Laura no le comentó nada del incidente luego denunciado. El Sr. Agustín no tiene mala relación con la denunciante, a la que conocía de que su hija acudía a su escuela de baile. En cambio, admite tener enemistad con el denunciado. Por tanto, no hay razón para sospechar que pretenda beneficiar a éste. En fin, la denuncia de la Agustín . Laura no cuenta con elementos periféricos de corroboración y la circunstancia de que no formulara denuncia por el supuesto acoso sexual hasta más de dos años después de acaecido tampoco contribuye a dotarle de mayor credibilidad, máxime cuando la presentación de la denuncia coincide con los problemas en la promoción de su carrera como juez de baile deportivo que la denunciante atribuye a la federación. Con todo, el relato es verosímil y ha sido sustancialmente mantenido, de forma que todo se resume en una cuestión de credibilidad cuyo foro adecuación de valoración habría de ser el plenario.

Sin embargo, una vez practicada la instrucción, no se aprecia que los hechos reúnan los presupuestos exigidos por el art. 184 del Código Penal para el delito de acoso sexual. La denunciante afirma que 'el Sr.

Donato se puso a llorar frente a ella y le dijo que lo que él quería era llevar una relación personal más allá de la amistad.' Esta frase literal es la que describe el acto que se denuncia. Ciertamente, el entendimiento común de una relación personal más allá de la amistad comprende una relación afectiva comprensiva de una relación sexual, pero la expresión que se pone en boca del denunciado difícilmente puede encajar en el concepto de 'solicitud de favor de naturaleza sexual'. Ni queda claro que el Sr. Donato lo solicitara, más allá de expresar un deseo, ni que la finalidad sexual fuera el contenido relevante. Con todo, habida cuenta que es dable la propuesta implícita o velada, una duda sobre la tipicidad puede aconsejar la continuación del procedimiento para su decisión en sentencia. Pero es que, además, una vez expresada la negativa de la sra. Laura , nada más dijo el denunciado, y como expresa la STS nº 1135/2000, de 23 de junio , antes citada, 'la atención sexual se convierte en acoso sexual si continúa una vez que la persona objeto de la misma ha indicado claramente que la considera ofensiva', consideración que hace atípica la conducta denunciada, porque, aunque no se puede descartar que un solo acto de solicitud sexual, por sus características y circunstancias, alcance virtualidad para integrar el correspondiente elemento objeto del delito tipificado en el art. 184, no es éste el caso, dada la levedad de la conducta.

Avanzando en el análisis de la concurrencia de los presupuestos integrantes del delito, también es forzado el entendimiento de que entre ambos, denunciante y denunciado, mediara algún tipo de 'relación laboral, docente o de prestación de servicios, continuada o habitual', según exige el texto legal. El único encaje sería el de prestación de servicios, atendida la laxa interpretación que promulga la jurisprudencia. Pero, desde luego, ni es continuado, ni habitual, porque denunciante y denunciado no han tenido otro contacto que el encuentro descrito en la denuncia de la sra. Laura .

En todo caso, el filtro de tipicidad que los hechos no superan es la exigencia de que comportamiento 'provocare a la víctima una situación objetiva y gravemente intimidatoria, hostil o humillante', que exige el art. 184 del Código Penal . La situación descrita en la denuncia, de ser cierta, pudo resultar embarazosa o incómoda, pero en absoluto intimidatoria, hostil o humillante, por mucha flexibilidad (contra reo) que se quiera conferir a la exigencia legal.



CUARTO. No se aprecian motivos para efectuar una expresa imposición de las costas procesales causadas por el recurso.

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente y necesaria aplicación

Fallo

LA SALA ACUERDA: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por doña Laura , representada por la procurador doña Estíbaliz Rodríguez Ortiz de Zárate, contra el auto dictado el cuatro de diciembre de 2018 por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Barcelona en sus Diligencias Previas nº 899/2017, por el que se desestima el recurso de reforma contra el auto del 22 de octubre de 2018 , que acuerda el sobreseimiento provisional de la causa. Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Así por este Auto lo acordamos, mandamos y firmamos. Únase testimonio del mismo al rollo de su razón, expidiéndose certificado del mismo para su remisión al Juzgado de instancia con devolución de los autos originales.

DILIGENCIA: Seguidamente se cumple lo acordado, certifico.