Auto Penal Nº 163/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 158/2021 de 29 de Marzo de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Novena Penal

Rollo Apelación 158-2021

Ejecutoria 158-2021

Juzgado Penal 3 Vilanova

A U T O Nº 163/2021

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. ANDRES SALCEDO VELASCO

Dª CARMEN SUCIAS RODRIGUEZ

D. PILAR PEREZ DE RUEDA

Barcelona, 29.3.2021

Antecedentes

VISTO, en grado de apelación, ante la SECCION NOVENA de esta Audiencia Provincial, el presente rollo en virtud del recurso de Apelación presentado por la defensa y representación de Fidel contra el Auto de 3.2.2019 que revoca la suspensión ordinaria de la pena de 2 años de prisión impuesta en sentencia de conformidad dictada el 18.12.2014 como autor de un delito continuado de robo con fuerza en las cosas en casa habitada cometido el 25.8.2011,en cuyo Fallo se acordaba la suspensión al amparo del art 80 CP por tres años, dictada por el Juzgado penal 3 de Vilanova, revocación dispuesta por la comisión de nuevos delitos en el plazo de suspensión constando la oposición al recurso del Ministerio Fiscal

Recibida la causa en la Sala el 5.3.2021 se procede a resolver,una vez completado el testimonio del auto recurrido que venía incompleto expresando el ponente Ilmo. Sr Magistrado D. Andrés Salcedo el parecer unánime de la Sala habiéndose efectuado, atendida la carga de trabajo y las causas urgentes.

ANTECEDENTES DE HECHO

Los datos que interesan para resolver son ,en esencia, los siguientes :

a) Se le condena al apelante a la pena de 2 años de prisión impuesta en sentencia de conformidad dictada el 18.12.2014 como autor de un delito continuado de robo con fuerza en las cosas en casa habitada cometido el 25.8.2011 en cuyo Fallo se acordaba la suspensión al amparo del art 80 CP por tres años, dictada por el Juzgado penal 3 de Vilanova,Es el antecedente ¿Qué es el modelo 145, cuándo se presenta y cómo se rellena? de su hoja histórico penal.

b) En el período de suspensión ( desde el 18.12.2014 hasta el 18.12.2017 ) le constan según la hoja histórico penal testimoniada como particular remitido a la sala por el Juzgado ,tres antecedentes nuevos por delito cometidos con posterioridad a la concesión de la suspensión, dentro del plazo de garantía y condenados con sentencia firme también dentro del plazo de garantía de la suspensión concretamente :

i. Antecedente Cómputo de rentas para cobrar el Subsidio de desempleo (requisitos de carencia de rentas y responsabilidades familiares) condena por delito de robo con intimidación en tentativa por hechos cometidos el 12.7.2015 sentenciado el 1.3.2018, firme el 26.6.2018 la pena de 7 meses de prisión cumplida el 12.6.2019.

ii. Antecedente Cambios en los plazos de presentación de los modelos informativos 171, 184, 345 y 347 condena por delito de tráfico de drogas hechos cometidos el 5.9.2016 sentenciado 25.4.2018 firme el 25.4.2018 a 6 meses de prisión con pena suspendida por dos años desde la firmeza de la sentencia que no consta cumplida ni remitida.

iii. Antecedente Guía breve para la limpieza de fincas y la prevención de incendios condena por delito de tráfico de drogas hechos cometidos el 29.8.2016 sentenciado 10.10.2018 firme el 10.10.2018 a 1 año de prisión que no consta cumplida.

Auto de 3.2.2019 que revoca la suspensión ordinaria de la pena de 2 años de prisión impuesta en sentencia, recurrida por la defensa a lo que se opone el Ministerio Fiscal

Fundamentos

PRIMERO.-

Examinamos un supuesto de revocación de suspensión ordinaria al amparo del art 86.1 a) CP en esencia por comisión en el plazo de garantía de un delito menos grave homogéneo y dos heterogéneos respecto de la ejecutoria, siendo que de los tres nuevos delitos una condena recae dentro del plazo de garantía y dos condenas recaen fuera del mismo, si bien en fechas cercanas a su finalización (abril y octubre de 2018 finiendo le plazo de garantía en diciembre de 2017)y es finalizado el periodo de garantía el 18.12.2017 cuando se dicta el auto de revocación apelado directamente el 3.2.2019 .

El auto apaleado se funda en que decreta la revocación en la comisión durante el período de garantía de la suspensión , de tres nuevos delitos menos graves (uno homogéneo respecto del de la ejecutoria y dos heterogéneos) , por entender el Juzgado que :

' la conducta del penado de comisión continuada de delitos durante el período de la suspensión conlleva la revocación del beneficio toda vez que denota un menosprecio por las normas y la seguridad jurídica que no puede ser objeto de mantenimiento del beneficio ni de remisión de la pena suspendida ya que pone de manifiesto que la expectativa en la que se fundaba la decisión de suspensión adoptada ya no puede ser mantenida de conformidad con el al art 86.1.a) del CP '

Se interpuso recurso apelación contra el citado auto de revocación alegando que:

I. se ha producido el pago de toda la responsabilidad civil al interponer el recurso

II. que de los delitos cometidos durante el plazo de garantía sólo uno lo es contra la propiedad siendo que los demás ,por hallarse comprendidos en otro capítulo del CP no deberían comportar, la revocación.

III. que el delito contra la propiedad se comete en 2015 y desde entonces no se ha cometido otro delito

IV. solicitando por demás en el recurso de apelación la suspensión extraordinaria al amparo del art 80.3 CP por haber el penado pagado la responsabilidad civil , no ser reo habitual, haber delinquido por última vez hace cinco años, y frustrarse en otro caso su reinserción.

V. Por último, el apelante solicita de manera subsidiaria que se le otorgue la suspensión del art. 80.3.cp. Esta petición también se ha formulado de manera paralela a la interposición del recurso de apelación según el testimonio de particulares

Se opone al recurso el Ministerio Fiscal estimando correcto el auto apelado

SEGUNDO.-

Los datos que interesan para resolver son ,en esencia, los siguientes :

a) Se le condena al apelante a la pena de 2 años de prisión impuesta en sentencia de conformidad dictada el 18.12.2014como autor de un delito continuado de robo con fuerza en las cosas en casa habitada cometido el 25.8.2011 en cuyo Fallo se acordaba la suspensión al amparo del art 80 CP por tres años, dictada por el Juzgado penal 3 de Vilanova,Es el antecedente ¿Qué es el modelo 145, cuándo se presenta y cómo se rellena? de su hoja histórico penal.

b) En el período de suspensión ( desde el 18.12.2014 hasta el 18.12.2017 ) le constan según la hoja histórico penal testimoniada como particular remitido a la sala por el Juzgado ,tres antecedentes nuevos por delito cometidos con posterioridad a la concesión de la suspensión, dentro del plazo de garantía y condenados con sentencia firme también dentro del plazo de garantía de la suspensión concretamente :

i. Antecedente Cómputo de rentas para cobrar el Subsidio de desempleo (requisitos de carencia de rentas y responsabilidades familiares) condena por delito de robo con intimidación en tentativa por hechos cometidos el 12.7.2015 sentenciado el 1.3.2018, firme el 26.6.2018 la pena de 7 meses de prisión cumplida el 12.6.2019.

ii. Antecedente Cambios en los plazos de presentación de los modelos informativos 171, 184, 345 y 347 condena por delito de tráfico de drogas hechos cometidos el 5.9.2016 sentenciado 25.4.2018 firme el 25.4.2018 a 6 meses de prisión con pena suspendida por dos años desde la firmeza de la sentencia que no consta cumplida ni remitida.

iii. Antecedente Guía breve para la limpieza de fincas y la prevención de incendios condena por delito de tráfico de drogas hechos cometidos el 29.8.2016 sentenciado 10.10.2018 firme el 10.10.2018 a 1 año de prisión que no consta cumplida.

iv. Es decir de los tres nuevos delitos una condena recae dentro del plazo de garantía y dos condenas recaen fuera del mismo si bien en fechas cercanas a su finalización (abril y octubre de 2018 finiendo le plazo de garantía en diciembre de 2017) .

v.

vi. Finalizado el periodo de garantía el 18.12.2017 se dicta el auto de revocación apelado directamente el 3.2.2019 .

c) El Ministerio fiscal informó el 28.11.2019 interesando la revocación de la suspensión de la pena porque en el plazo de tres años de suspensión ha cometido tres delitos .

d) Se dicta el auto apelado de 3.2.2019 en el que en atención a los delitos cometidos en el plazo de garantía le lleva a concluir en el auto especialmente por la comisión del primero que la expectativa de que el cumplimiento de la pena no es necesario para evitar la comisión de nuevos delitos no puede sostenerse y se revoca la suspensión.

e) Se pidió de forma separada y autónoma a este recurso la suspensión extraordinaria de la pena al amparo del art 80.3 cP

f) A la vez en paralelo se interpuso recurso apelación contra el citado auto de revocación alegando que

I. se ha producido el pago de toda la responsabilidad civil al interponer el recurso

II. que de los delitos cometidos durante el plazo de garantía sólo uno lo es contra la propiedad siendo que los demás ,por hallarse comprendidos en otro capítulo del CP no deberían comportar, la revocación.

III. que el delito contra la propiedad se comete en 2015 y desde entonces no se ha cometido otro delito

IV. solicita por demás en el recurso de apelación la suspensión extraordinaria al amparo del art 80.3 CP por haber el penado pagado la responsabilidad civil , no ser reo habitual, haber delinquido por última vez hace cinco años, y frustrarse en otro caso su reinserción.

a) Se opuso al mismo el Fiscal por las razones expuestas en el auto excepto en lo relativo al impago de la responsabilidad civil al hallarse esta ya pagada.

TERCERO.-

Con carácter general a propósito de la revocación de la suspensión diremos que La aplicación del código penal ,en su redacción actual, no contempla la revocación con carácter automático sino que al amparo del art. 86.1.a) del CP es necesario.

A) no sólo que se haya sido condenado por un delito cometido durante el periodo de suspensión sino que ,

B) de forma acumulativa ,ello ha de poner de manifiesto que la expectativa en la que se fundaba la decisión de suspensión adoptada ya no puede ser mantenida,

Efectivamente el art. 86.1. a) que dispone que :

' el juez o tribunal revocará la suspensión y ordenará la ejecución de la pena cuando el penado :a)Sea condenado por un delito cometido durante el período de suspensión y ello ponga de manifiesto que la expectativa en la que fundaba la decisión de suspensión adoptada ya no puede ser mantenida'.

Los demás preceptos del citado artículo hacen referencia al incumplimiento grave y reiterado de prohibiciones y deberes del art 83cp , la sustracción a los servicios de control de penas y el incumplimiento de las condiciones que hubieren sido impuestas referidas a las del art 84. Nada de ello es aplicable al caso, sólo el art 86.1 a) pues ninguna condición, prohibición o deber del tipo de los citados en los demás apartados del art 86 CP fue impuesta ni está incumplida.

Centrado así el tema, el redactado del art 86 .1 a) CP ordena la revocación ' revocará' y dispondrá el cumplimiento de la pena si se dan dos condiciones , que deben darse de forma cumulativa , pues se hallan unidas por la conjunción 'y' :

a) Que el penado sea condenado al menos por un delito cometido durante el período de suspensión

b) Que ello ponga de manifiesto que la expectativa en la que fundaba la decisión de suspensión adoptada ya no puede ser mantenida.

En ausencia de una interpretación auténtica de que deba ser entendido por el segundo de los requisitos ( 'Que ello ponga de manifiesto que la expectativa en la que fundaba la decisión de suspensión adoptada ya no puede ser mantenida') diremos que, primer lugar, no creemos que esta ' expectativa' deba ser , sin más, equiparada directamente al presupuesto de otorgamiento de la suspensión expresado en el art 80 . 1 CP (' que sea razonable esperar que la ejecución de la pena no sea necesaria para evitar la comisión futura por el penado de nuevos delitos') por dos razones.

La primera, porque si así fuera no cabría no revocar en ningún caso de comisión de nuevo delito y el precepto sería supérfluo y nunca aplicable. La segunda porque en este caso este razonamiento ,ahora incorporado en el art nuevo 80.1 CP, no forma parte del art 80 que le fue aplicado al concederle la suspensión pues el vigente entonces atendía a la 'peligrosidad' del sujeto y a la existencia de otros procedimientos.

En esa línea la Circular 3/2015 FGE:

'En el momento de la revocación, no basta con que el sujeto cometa un nuevo delito (como en la redacción del anterior art. 84 nº 1), sino que la infracción cometida durante el período de suspensión tiene que poner de manifiesto que la expectativa en la que se fundaba la decisión de suspensión adoptada ya no puede ser mantenida (nuevo art. 86.1.a). '

Siendo así podemos encontrar otra pista interpretativa y podemos acudir en primer lugar a la propia Exposición de motivos de la LO 1/2015 y en ella leemos que:

'La experiencia venía poniendo de manifiesto que la existencia de antecedentes penales no justificaba en todos los casos la denegación de la suspensión, y que era por ello preferible la introducción de un régimen que permitiera a los jueces y tribunales valorar si los antecedentes penales del condenado tienen, por su naturaleza y circunstancias, relevancia para valorar su posible peligrosidad y, en consecuencia, si puede concedérsele o no el beneficio de la suspensión; y que el mismo criterio debía ser aplicado en la regulación de la revocación de la suspensión.'

La Exposición de motivos nos da, por tanto, una pista interpretativa sólida al señalar que ' el mismo criterio debía ser aplicado en la regulación de la revocación de la suspensión y ese criterio es que la existencia de antecedentes penales no justificaba en todos los casos la denegación,' y que era por ello preferible la introducción de un régimen que permitiera a los jueces y tribunales valorar si los antecedentes penales del condenado tienen, por su naturaleza y circunstancias, relevancia para valorar su posible peligrosidad.

Parece por ello claro que podemos transponer el criterio citado a la interpretación y resolución del problema de qué tipo de condena ,producida por hechos cometidos en el período de suspensión, tiene la capacidad de poner de manifiesto que la expectativa en la que fundaba la decisión de suspensión adoptada ya no puede ser mantenida, relacionando ese nuevo antecedente penal , con su naturaleza y circunstancias en cuanto tengan relevancia para valorar su posible peligrosidad.

Esta formulación positiva puede ir acompañada de una formulación negativa que ayude a delimitar su espacio interpretativo. Esta formulación negativa podemos obtenerla, recordando lo dicho en la Exposición de motivos en torno a la relación íntima entre los presupuestos de concesión y de revocación de la suspensión a la que ya hemos hecho referencia, con un criterio de interpretación sistemática que acuda, justamente, a lo dispuesto en el art 80 CP para su concesión en el caso de delincuentes no primarios referido en el art 80.2.1 CP.

Así podríamos sostener que ese nuevo antecedente penal producido durante el plazo de suspensión, con su naturaleza y circunstancias, y para apreciar si tienen relevancia para valorar su posible peligrosidad , no tendrá esa relevancia cuando corresponda a ' delitos que por su naturaleza o circunstancias carezcan de relevancia para valorar la posibilidad de comisión de delitos futuros.'. ( ex art 80.1.29 )

Así interpretado la aplicación de la revocación de una suspensión del art 86 CP cuando deriva de la condena por hechos cometidos durante el plazo de suspensión y no se refiere yno contempla prohibiciones,deberes,controles o condiciones del art 83 y 84 CP, precisaría, completando y organizando e integrando lo dicho:

a) Que el penado sea condenado al menos por un delito cometido durante el período de suspensión

b) Que no lo sea por hechos sucedidos antes del dictado del auto de suspensión

c) Que los hechos por los que ha sido condenado sucedan dentro del período de suspensión (FG 3/83)

d) Es discutible si la condena por el delito cometido durante el plazo de suspensión deberá haber recaído igualmente en dicho plazo ( lo que originó un complejo trámite parlamentario) . Mantiene la Sala la tesis de ser bastante , a efectos de la revocación, la comisión del hecho dentro del plazo de la suspensión - si este hecho revela que ponga de manifiesto que la expectativa en la que fundaba la decisión de suspensión adoptada ya no puede ser mantenida - sin que sea preciso que la firmeza de la segunda sentencia acontezca dentro del plazo de suspensión , y sin que a ello sea indiferente que la firmeza de la segunda condena o posterior acontece muy poco después del vencimiento del plazo de suspensión, pues de producirse mucho tiempo después, y apreciarse así, podría alcanzarse otra conclusión en orden a la incidencia en el pronóstico futuro de esa segunda o posterior condena,

e) Que ello ponga de manifiesto que la expectativa en la que fundaba la decisión de suspensión adoptada ya no puede ser mantenida.

f) Ello se deberá poner de manifiesto esencialmente por circunstancias que tengan relevancia para valorar su posible peligrosidad.

g) Sin que puedan ser tenidas por tales, al menos no necesariamente o en todo caso en forma muy restringida, la condena por delitos que por su naturaleza o circunstancias carezcan de relevancia para valorar la posibilidad de comisión de delitos futuros.

h) La relevancia así entendida podría ser integrada con el criterio funcional de la desconexión manifiesta entre el nuevo delito atendidas sus características y naturaleza, con el juicio de peligrosidad que se contenía en los hechos y fallo de la condena suspendida, lo que no debe entenderse como una simple mecánica comparación de tipos ( así el atentado y el quebrantamiento de la orden de una autoridad judicial tipos diferentes pero ambos comparten en quien los comete un desprecio a la autoridad o sus agentes) sino también con el criterio que permitirá valorar el delito cometido y los nuevos delitos cometidos en el plazo de suspensión, si estos ,aun no siendo de igual naturaleza, son de comisión plural ,reiterada, habitual o incluso sin ser plurales manifiestan una escalada de gravedad , por ejemplo.

i)La aplicación retroactiva del artículo 86.1a) del Código Penal , en supuestos de alegación de 'revisión' de autos de revocación, se podría producir si la expectativa en la que se fundó la decisión de suspensión adoptada en su día pudiera ser mantenida.Asi por ej AAP, Penal sección 3 del 03 de septiembre de 2015 ( ROJ: AAP S 337/2015 - ECLI:ES:APS:2015:337A) en un supuesto de comisión de cuatro delitos idénticos al que motivó la suspensión durante el plazo de esta,

j) Las STSS de 2 de febrero y 27 de abril de 1998 (19) declaran que, tratándose de un auto para el que la ley no prevé específicamente la casación, estamos ante una resolución no susceptible de este recurso según el art. 848 de la LECrim , de donde se sigue que concurre la causa de inadmisión prevista en el art. 884.2 de la LECrim que en esta fase casacional se convierte en causa de desestimación. Y esto es así aunque se invoque infracción de precepto constitucional porque según el art. 5.4.º de la LOPJ es suficiente para fundar el recurso de casación en los casos en que según la ley proceda este recurso.

k) El fundamento de la suspensión de la ejecución de las penas cortas privativas de libertad radica en la finalidad de evitar el previsible contagio criminológico que puede tener lugar en la prisión en casos en los que la corta duración de la pena no permite un tratamiento resocializador.

CUARTO-

En el caso presente,en definitiva ponderamos que :

a) en el período de garantía comete otro delito homogéneo antecedente Cómputo de rentas para cobrar el Subsidio de desempleo (requisitos de carencia de rentas y responsabilidades familiares)

b) este delito robo con violencia o intimidación en además más grave que el de la ejecutoria

c) se comete al poco de concedérsele la suspensión a los poco más de 7 meses.

d) prácticamente al poco de un año después - 6.9.2016 antecedente Cambios en los plazos de presentación de los modelos informativos 171, 184, 345 y 347 comete otro delito en este caso contra la salud pública de tráfico de drogas de gravedad indiscutible

a) prácticamente también al poco de un año después del primero cometido en plazo de garantía - 29.8.2016 antecedente Guía breve para la limpieza de fincas y la prevención de incendios comete otro delito en este caso contra la salud pública de tráfico de drogas de gravedad indiscutible

b) En el caso pues en este supuesto se cometen los tres delitos dentro del plazo de garantía y ,respecto de ellos, una condena dentro del plazo de garantía y dos fuera del mismo si bien en fechas cercanas a su finalización (abril y octubre de 2018 finiendo le plazo de garantía en diciembre de 2017) .

c) No solo ha cometido un delito homogéneo contra la propiedad más grave dentro del plazo de suspensión sino otros dos delitos menos grave de tráfico de drogas, no contra la seguridad vial como dice el recurso .

Si bien en alguna ocasión hemos ponderado que la comisión de un nuevo delito de distinta naturaleza no siempre revela que la expectativa en que se fundaba la suspensión haya decaído, no podemos mantener sino que cuando ,aun siendo distintos los tipos penales cometidos durante la suspensión ,resulta imposible razonablemente sostener que la expectativa de que el cumplimento de la pena suspendida no fuera necesaria para evitar la comisión de nuevos delitos se mantenga , cuando en el período de suspensión, inicial casi desde el inicio de este, se cometen los nuevos delitos dolosos cometidos ya reseñados posteriormente , aunque sean uno homogéneo y otro dos no , pero con las características ya citadas.

Es decir, se cometen tres delitos, su concentración temporal los sitúa dentro del plazo de suspensión , su pluralidad, su escalada de gravedad en el delito contra el patrimonio nuevamente cometido (primero se comete el de esta ejecutoria robo continuado en casa habitada con fuerza, luego robo con violencia o intimidación en las personas) ,todo ello, pone de manifiesto que la expectativa en la que fundaba la decisión de suspensión adoptada ya no puede ser mantenida, y son estas ya citadas circunstancias que tengan relevancia para valorar su posible peligrosidad pues aunque se trate algunas de las condenas por delitos otros, esas circunstancias ya indicadas ( retiración ,temporalidad, escalada de gravedad , ) hace que no puede omitirse que son relevantes para valorar la posibilidad de comisión de delitos futuros.

Ello hace que efectivamente valoremos que se ha visto frustrada la expectativa que fundó la concesión del beneficio y procede la revocación y pone ello de manifiesto que la expectativa en la que fundaba la decisión de suspensión adoptada ya no puede ser mantenida lo que también se ve reforzado por la comisión de los otros dos delitos que aun heterogéneo hace plural la comisión que se suma a la condena homogénea, para ratificar que todo ese historial delictivo deja frustrada la expectativa que fundó la concesión del beneficio y procede la revocación máxime si atendemos a que el primero lo comete a los pocos meses de otorgada la suspensión y en segundo a menos de la mitad del período de suspensión

En fin la suma de todo ello permite pensar razonablemente que se cumple el requisito legal pues es razonable sostener que aquella expectativa por la que se otorgó la suspensión- que no era otra que fuese razonable esperar que la ejecución de la pena no fuese necesaria para evitar la comisión futura por el penado de nuevos delitos, ya no se mantiene.

Es por ello que procede dar la razón al auto apelado y compartir el criterio del juzgado que pondera en definitiva que conducta delictiva reiterada con una concentración que evidencia que la suspensión no ha tenido ningún efecto disuasorio ,tampoco lo han tenido las condenas previas siendo patente que la conducta del penado no se ha orientado en el plazo de la suspensión a mantener una conducta alejada del delito y a reinsertarse progresivamente sino que ha mantenido incluso incrementado su conducta delictiva. Ello evidencia que el pronóstico favorable de no comisión de nuevos delitos ya no puede ser mantenido . La reiteración delictiva desplegada y la pluralidad de bienes jurídicos atacados y su trascendencia, muestran que el pronóstico y el riesgo de reiteración delictiva incompatible con el mantenimiento de la suspensión sin que pueda ser mantenido al juicio de pronóstico futuro favorable de reinserción social ante el riesgo de comisión de nuevos delitos por lo que procede la revocación de la suspensión el cumplimiento de la pena.

QUINTO.-

En todo caso obliga el supuesto a pronunciarse acerca de si el dictado del auto de revocación de la suspensión transcurrido el plazo de la misma tiene efectos y cuáles.

Siendo este un tema debatido esta Sala se inclina por el criterio mayoritario de considerar que en estos supuestos no cabe revocar el auto de revocación de la suspensión por el hecho de que haya sido dictado después de finalizado el plazo de suspensión.

Ciertamente es complejo y así AAP, Penal sección 6 del 22 de junio de 2017 ( ROJ: AAP B 5955/2017 - ECLI:ES:APB:2017:5955A ) Sentencia: 475/2017 Recurso: 397/2017Ponente: JOSE LUIS RAMIREZ ORTIZ:

' Así, recuerda que la duda nació cuando el CP 95 derogó la Ley de 17-3-1908, sobre condena condicional, sin introducir ningún precepto análogo a su art. 14 , que disponía el cumplimiento de la pena suspendida cuando el reo fuese condenado después del plazo de suspensión por hecho cometido dentro del mismo, salvo el caso de prescripción. Sigue diciendo la Circular que los artículos 84 y 85 CP no resuelven expresamente si procede ejecutar la pena suspendida, previa revocación de la suspensión y de la remisión, cuando, después de concedida ésta, se tiene conocimiento de que, durante el plazo de suspensión, el condenado volvió a delinquir.

Sin embargo, se pronuncia en favor de tal posibilidad sobre la base de las siguientes razones:

a) El auto de remisión definitiva se encuentra sometido a la previa condición resolutoria de no haber delinquido durante el período de suspensión, por lo que sus efectos jurídicos perviven en tanto no se produzca la misma.

b) La dicción imperativa de los arts. 84 y 85 CP da lugar a la ejecución de la pena suspendida y remitida, porque en el art. 84.1 CP ordena proceder a la ejecución de la pena, sin exceptuar de este mandato los casos en los que se hubiera dictado auto de remisión

c) Esta solución evita el efecto criminógeno que produciría en otro caso la cercanía del fin del plazo de suspensión.

d) El art. 130, 3º CP declara que la responsabilidad criminal se extingue por la remisión definitiva de la pena, conforme a lo dispuesto en el artículo 85.2 CP , lo que obliga a decidir si tiene alguna trascendencia sobre la situación previa. La respuesta ha de ser negativa porque el reenvío que realiza el art 130, 3º CP liga directamente la desaparición del ius puniendi con la remisión pero, también, con su presupuesto fáctico: que el sujeto no hubiese delinquido, por lo que, de no producirse esta situación, no procede la extinción. Por ese motivo la comisión de un delito o la infracción de una regla de conducta durante el plazo de suspensión ha de dar lugar a la revocación del beneficio, incluso aunque se hubiera acordado la remisión y la extinción de la responsabilidad criminal, dejando a salvo la posibilidad de que ésta se hubiese extinguido por la concurrencia de cualquiera otra de las causas previstas en el art. 130 del CP .

e) Durante la tramitación parlamentaria de la LO 1/2015 se introdujo la posibilidad potestativa de revocar en tal caso la suspensión incluyendo además condenas por hechos de fechas previas, siempre que se pusiera de manifiesto que la expectativa en la que se fundaba la decisión de suspensión adoptada ya no podía ser mantenida.

Más adelante se introdujo una matización: la revocación de la suspensión sólo podía ser acordada de no haber transcurrido más de un año desde la terminación del plazo de suspensión, debiendo acordarse en todo caso dentro del plazo desde la firmeza de la sentencia de condena.

Sin embargo, dicha propuesta no llegó a incorporarse al texto final, lo que deja subsistente la duda.

f) Estimamos razonables algunos de los riesgos puestos de relieve por lo que hemos denominado jurisprudencia minoritaria. Así:

a. Resulta contrario a la seguridad jurídica que años después de trascurrido el periodo de garantía se compruebe que ex tunc se cometió un hecho delictivo y se ordene, por ello, la revocación retroactiva de la suspensión.

b. El hecho de que los órganos de ejecución no tengan acceso automático a la información de condenas firmes al tiempo en que se producen o que no dispongan de medios logísticos para comprobar de forma inmediata la evolución del régimen suspensivo establecido no justifica que la norma se adapte a la disfunción hasta el punto de permitir que la decisión revocatoria pueda tomarse en cualquier momento, a salvo el límite de prescripción, con independencia del trascurso del periodo de garantía que establece la ley en su límite mínimo y máximo e individualiza el juez en la decisión suspensiva.

c. La admisión de la revisión extemporánea de las condiciones de la suspensión puede producir como efecto que una persona se vea obligada a cumplir una pena privativa de libertad de corta duración impuesta muchos años antes, lo que resulta contrario a toda razón axiológica sobre cómo y cuándo deben cumplirse las penas.

g) Sin embargo, también estimamos convincentes las razones aportadas de adverso,fundamentalmente, el hecho de que la interpretación contraria reduciría, de facto, el tiempo efectivo de suspensión, así como el dato de que la imposibilidad de verificar en tiempo real el ajuste a la condición haría ineficaz la propia institución de la suspensión.

Creemos, no obstante, que las objeciones planteadas pueden resolverse, en el marco de la tesis mayoritaria. Y ello, como consecuencia de la reforma operada por LO 1/2015, pues, como señalamos antes, el solo hecho de haber delinquido durante el período de garantía y ser condenado por ello no determina de modo automático la suspensión, sino que debe valorarse si la recaída en el delito permite o no mantener la expectativa de reinserción del penado.

Bajo este ángulo, es evidente que si media un plazo prolongado entre la fecha del delito cometido durante el plazo de suspensión y el momento en el que se dispone de la información a efectos de resolver sobre si procede o no la revocación, el solo hecho de la comisión de ese delito no puede fundar, por sí sola, la revocación.

El transcurso del tiempo, por sus repercusiones sobre la vida de las personas, no puede quedar fuera de la toma en consideración. Ello se conecta, lógicamente, con la demora en la que pueda incurrir el órgano de ejecución al dictar el auto revocatorio. Esto es, si se dicta mucho tiempo después de haber expirado la vigencia de la suspensión, con menor razón puede hacerse un pronóstico mínimamente fiable'

SEXTO.-

Pues bien sobre esa base estimamos que en este caso

a) no podemos hablar de un plazo excesivo para tomar en consideración la revocación pues finiendo el plazo de suspensión 18.12.2017 el auto de revocación es de 3.2.2019

b) pero en todo caso debemos ponderar que no se comete un solo delito sino varios cometidos con las características señaladas,

a) por ello excluimos en este caso revocar el auto apelado o estimar procedente una ampliación del plazo de la suspensión pues como ya hemos dicho porque el artículo 86.1 a) del código penal establece la consecuencia expresa para la comisión de delitos en el periodo de suspensión de la revocación ,cuando el nuevo delito frustra el mantenimiento de la expectativa que dio lugar a la suspensión y en este caso se trata de una pluralidad de delitos los que revelan el total fracaso de aquella expectativa.

b) Tenemos presente que la Circular n.º 1/2005, de 31 de marzo, de la Fiscalía General del Estado venía sosteniendo la posibilidad de revocar la suspensión incluso después de recaído el auto de remisión definitiva, que aquí ni siquiera se llegó a dictar,

c) lo que asimismo acogió el Tribunal Supremo en base a la doctrina de la eficacia condicionada o claudicante de la remisión definitiva STS de 27 de diciembre de 2004 STS, Penal sección 1 del 27 de diciembre de 2004 ( ROJ: STS 8461/2004 - ECLI:ES:TS:2004:8461 Sentencia: 1567/2004 Recurso: 1737/2003Ponente: JOSE RAMON SORIANO SORIANO 'No existe inseguridad jurídica. La suspensión definitiva tenía una eficacia claudicante'), que entiende condicionada la efectividad de la remisión definitiva de la pena ya acordada a la no comisión de delitos en el plazo de garantía. En el mismo sentido la STS de 10 de marzo de 2005 ROJ: STS 1507/2005 - ECLI:ES:TS:2005:1507 (decayendo esa remisión definitiva, condicionada o claudicante, de la primera condena) entre otros

El dictado del Auto de revocación después de la finalización del plazo de suspensión no impide pues tener en consideración la revocación por las causas dichas.

ULTIMO.-Por último, el apelante solicita de manera subsidiaria que se le otorgue la suspensión del art. 80.3.cp. Esta petición también se ha formulado de manera paralela a la interposición del recurso de apelación según el testimonio de particulares remitido mediante un escrito autónomo de 19/8/2020 trasmitido a las 16,13 que consta proveído pero no resuelto, sin que en el testimonio conste que mediante auto se haya resuelto acerca de dicha petición.

La Sala no puede en resolver este petitum subsidiario del recurso de apelación que se interpuesto ante la sala 'per saltum2 sin que la concesión o denegación de la suspensión extraordinaria del art. 80.3 CP sea objeto de tratamiento o en el auto recurrido, ni se aborde en su parte dispositiva que se limita la revocación de la suspensión ordinaria en su momento concedida al amparo del 80.1 y 86 del código penal, ni haya sido resuelto en primera instancia por el Juzgado, que conste.

Es por ello que la desestimación del recurso de apelación que ahora acordaremos debe ser entendida en el sentido de que se limita a confirmar la revocación de la suspensión ordinaria otorgada en la sentencia pero no comporta en ningún pronunciamiento un acerca de la procedencia o no de otorgar la suspensión extraordinaria al amparo del art. 80.3 CP del código penal que ,constando solicitada de manera paralela y autónoma, no consta resuelta por el juzgado .

Por lo tanto , esta resolución no empece ni impide al juzgado de no haberlo acordado ya , que resuelva, de manera autónoma y separada,con libertad de criterio, a propósito de la concesión, o no concesión, tras el trámite pertinente, de la suspensión extraordinaria solicitada al amparo del art. 80.3 del código penal por la defensa en escrito autónomo presentado en su día en el Juzgado.

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente aplicación procede

Fallo

DESESTIMAR el recurso interpuesto por la representación y defensa de Fidel contra el Auto de 3.2.2019 que revoca la suspensión ordinaria de la pena de 2 años de prisión impuesta en sentencia de conformidad dictada el 18.12.2014 como autor de un delito continuado de robo con fuerza en las cosas en casa habitada cometido el 25.8.2011 en cuyo Fallo se acordaba la suspensión al amparo del art 80 CP por tres años, dictada por el Juzgado penal 3 de Vilanova, revocación dispuesta por la comisión de nuevos delitos en el plazo de suspensión. ,auto apelado que se confirma, sin perjuicio de que el juzgado vivo pueda si no lo ha hecho ya resolver sobre la petición autónoma de suspensión de la pena al amparo del art. 80.3 del código penal formulada por la defensa sobre la que esta resolución no resuelve. .Contra esta resolución no cabe interponer recurso ordinario alguno. Notifíquese a las partes comuníquese al juzgado anoche en sede en los registros tómese las notas oportunas y procédase el archivo del rollo. Así se manda y firma

Doy fe

E/.