Auto Penal Nº 1632/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 21, Rec 337/2018 de 11 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUTO Nº 1632/18
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN VIGÉSIMO PRIMERA
Rollo Apelación penal número 337/2018- G
Diligencias previas número 605/2013
Juzgado: Juzgado de Instrucción número 3 de DIRECCION000
Ilustrísimas señorías
Doña Mónica Aguilar Romo
Don Carlos Almeida Espallargas
Doña Yolanda Rueda Soriano
En Barcelona, a 11 de octubre de 2018

Antecedentes

ÚNICO.- Que en el día de la fecha se ha deliberado y votado los recursos de apelación interpuestos por el procurador, don Albert Sentias Torrents, en nombre y representación de doña Lourdes , mediante escrito de 6 de septiembre de 2017, la procuradora, doña Ester Roqueta Mauri, en nombre y representación de doña Margarita , mediante escrito de 5 de septiembre de 2017, el procurador, don Albert Sentias Torrent, en nombre y representación de don Jose Augusto , mediante escrito de 8 de septiembre de 201, y el procurador, don Miquel Ylla Rico, en nombre y representación de doña Ruth , mediante escrito de 29 de noviembre de 2017, contra el auto de 12 diciembre de 2017 por el que se desestimaba el recurso de reforma contra el auto de 16 de agosto de 2017 por el que se desestimó la solicitud de sobreseimiento libre y archivo de las diligencias previas número 605/2013, con base en los argumentos contenidos en el escrito de formalización del recurso y que obran en autos; habiéndose observado en la tramitación del presente recurso todas las prescripciones legales.

Ha sido magistrado ponente su señoría ilustrísima don Carlos Almeida Espallargas, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- El procurador, don Albert Sentias Torrents, en nombre y representación de doña Lourdes , mediante escrito de 6 de septiembre de 2017 interpuso recurso de apelación contra el auto de 16 de agosto de 2017 por el que se desestimó la solicitud de sobreseimiento libre y archivo de las diligencias previas número 605/2013 al afirmar la prescripción por cuanto la presunta infracción penal se consumó en enero de 2012 y sería constitutiva de una falta siendo el auto de admisión de la querella de 13 de noviembre de 2013.

La procuradora, doña Ester Roqueta Mauri, en nombre y representación de doña Margarita , mediante escrito de 5 de septiembre de 2017 interpuso recurso de apelación contra el auto de 16 de agosto de 2017 por el que se desestimó la solicitud de sobreseimiento libre y archivo de las diligencias previas número 605/2013 al afirmar la falta de motivación y congruencia de la resolución recurrida por cuanto no ha quedado probada la participación de la recurrente en los hechos objeto de la presente causa por cuanto esta no devolvió mercancía alguna de las compradas ni trabajó el día 2 de enero de 2012 así como que no concurren los requisitos del delito de estafa ni de falsedad.

El procurador, don Albert Sentias Torrent, en nombre y representación de don Jose Augusto , mediante escrito de 8 de septiembre de 2017 interpuso recurso de apelación contra el auto de 16 de agosto de 2017 por el que se desestimó la solicitud de sobreseimiento libre y archivo de las diligencias previas número 605/2013 al afirmar la inexistencia de delito por cuanto no existe perjuicio y que el principio de intervención mínima aconseja el sobreseimiento de la causa. Añade el recurrente que los hechos serían, en su caso, constitutivos de un delito leve de estafa por cuanto que el perjuicio negado a lo sumo ascendería a 54€ e interesa la práctica de diligencias de investigación caso de denegarse el sobreseimiento reclamado.

El procurador, don Miquel Ylla Rico, en nombre y representación de doña Ruth , mediante escrito de 29 de noviembre de 2017 se adhirió al recurso de apelación interpuesto por doña Lourdes y doña Margarita contra el auto de 16 de agosto de 2017 por el que se desestimó la solicitud de sobreseimiento libre y archivo de las diligencias previas número 605/2013.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal por escrito de 27 de noviembre de 2017 se opuso al recurso de apelación presentado por las razones que obran en autos, y lo propio hizo la procuradora, doña María Teresa Bofia i ALberch, en nombre y representación de DIRECCION001 . por escrito de 29 de noviembre de 2017.



TERCERO.- En el procedimiento abreviado, el artículo 766 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , promulgada por Real Decreto de 14 de septiembre de 1882, especifica que '...contra los autos del Juez de Instrucción y del Juez de lo Penal que no estén exceptuados de recurso podrán ejercitarse el de reforma y el de apelación. Salvo que la Ley disponga otra cosa, los recursos de reforma y apelación no suspenderán el curso del procedimiento...', de modo que '...el recurso de apelación podrá interponerse subsidiariamente con el de reforma o por separado. En ningún caso será necesario interponer previamente el de reforma para presentar la apelación...'.

Así, 'El recurso de apelación se presentará dentro de los cinco días siguientes a la notificación del auto recurrido o del resolutorio del recurso de reforma, mediante escrito en el que se expondrán los motivos del recurso, se señalarán los particulares que hayan de testimoniarse y al que se acompañarán, en su caso, los documentos justificativos de las peticiones formuladas. Admitido a trámite el recurso por el Juez, el Secretario judicial dará traslado a las demás partes personadas por un plazo común de cinco días para que puedan alegar por escrito lo que estimen conveniente, señalar otros particulares que deban ser testimoniados y presentar los documentos justificativos de sus pretensiones. En los dos días siguientes a la finalización del plazo, remitirá testimonio de los particulares señalados a la Audiencia respectiva que, sin más trámites, resolverá dentro de los cinco días siguientes. Excepcionalmente, la Audiencia podrá reclamar las actuaciones para su consulta siempre que con ello no se obstaculice la tramitación de aquéllas; en estos casos, deberán devolverse las actuaciones al Juez en el plazo máximo de tres días...' y .si el recurso de apelación se hubiere interpuesto subsidiariamente con el de reforma, si éste resulta total o parcialmente desestimatorio, antes de dar traslado a las demás partes personadas, el Secretario judicial dará traslado al recurrente por un plazo de cinco días para que formule alegaciones y pueda presentar, en su caso, los documentos justificativos de sus peticiones' y 'Si en el auto recurrido en apelación se acordare la prisión provisional de alguno de los imputados, respecto de dicho pronunciamiento podrá el apelante solicitar en el escrito de interposición del recurso la celebración de vista, que acordará la Audiencia respectiva. Cuando el auto recurrido contenga otros pronunciamientos sobre medidas cautelares, la Audiencia podrá acordar la celebración de vista si lo estima conveniente. El Secretario judicial señalará la vista dentro de los diez siguientes a la recepción de la causa en dicha Audiencia'.

El artículo 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , promulgada por Real Decreto de 14 de septiembre de 1882 declara que 'Practicadas sin demora las diligencias pertinentes, el Juez adoptará mediante auto alguna de las siguientes resoluciones: Si estimare que el hecho no es constitutivo de infracción penal o que no aparece suficientemente justificada su perpetración, acordará el sobreseimiento que corresponda notificando dicha resolución a quienes pudiera causar perjuicio, aunque no se hayan mostrado parte en la causa. Si, aun estimando que el hecho puede ser constitutivo de delito, no hubiere autor conocido, acordará el sobreseimiento provisional y ordenará el archivo.

Si reputare falta el hecho que hubiere dado lugar a la formación de las diligencias, mandará remitir lo actuado al Juez competente, cuando no le corresponda su enjuiciamiento.

Si el hecho estuviese atribuido a la jurisdicción militar, se inhibirá a favor del órgano competente. Si todos los imputados fuesen menores de edad penal, se dará traslado de lo actuado al Fiscal de Menores para que inicie los trámites de la Ley de Responsabilidad Penal del Menor.

Si el hecho constituyera delito comprendido en el artículo 757, seguirá el procedimiento ordenado en el capítulo siguiente. Esta decisión, que contendrá la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputan, no podrá adoptarse sin haber tomado declaración a aquélla en los términos previstos en el artículo 775.

Si, en cualquier momento anterior, el imputado asistido de su abogado hubiere reconocido los hechos a presencia judicial, y estos fueran constitutivos de delito castigado con pena incluida dentro de los límites previstos en el artículo 801, mandará convocar inmediatamente al Ministerio Fiscal y a las partes personadas a fin de que manifiesten si formulan escrito de acusación con la conformidad del acusado. En caso afirmativo, incoará diligencias urgentes y ordenará ¡a continuación de las actuaciones por los trámites previstos en los artículos 800 y 801 ', así mismo añade que 'En los tres primeros supuestos, sino hubiere miembro del Ministerio Fiscal constituido en el Juzgado, ni hubieren interpuesto recurso las partes, se remitirán las diligencias al Fiscal de la Audiencia, el que, dentro de los tres días siguientes a su recepción, las devolverá al Juzgado con el escrito de interposición del recurso o con la fórmula de visto, procediéndose seguidamente en este caso a la ejecución de lo resuelto...'.



CUARTO.- La resolución recurrida de fecha de 12 de diciembre de 2017 declaraba que '[...] debe mantenerse la resolución recurrida habida cuenta que lo alegado por el recurrente [...] no desvirtúa lo acordado en la resolución. Los motivos del recurso están basados en una mera interpretación parcial y subjetiva de los hechos objeto de la presente causa'.

En el presente supuesto la Sala ha de desestimar de plano toda impugnación relativa a la falta de motivación de la resolución recurrida por cuanto tal afirmación no supone algo distinto, en el caso de autos, que la simple discrepancia con las apreciaciones que del resultado de las diligencias de investigación practicadas realiza el órgano a quo. Igualmente, no puede apreciarse la incongruencia pretendida por cuanto tal necesidad de congruencia no se predica técnicamente de una resolución como la impugnada en autos desde el momento que en nuestro sistema procesal, hoy por hoy, la instrucción está encomendada al órgano instructor, el órgano a quo, siendo este a quien corresponde practicar las diligencias de investigación necesarias al objeto legal de la instrucción con independencia de la intervención o no de otros interesados (incluido el propio Ministerio Fiscal) hasta el dictado de la resolución prescrita en el artículo 779 de la Ley de Enjuiciamieto Criminal siendo en ese momento que los intervinientes pueden disentir del contenido de tal resolución e interponer los recursos oportunos. Así pues, no se regula en nuestro sistema procesal penal de forma expresa la posibilidad de ningún interviniente de solicitar el sobreseimiento o continuación de la tramitación de la causa por el procedimiento abreviado... por cuanto es competencia, de oficio, del juez instructor, lo que, ciertamente, no excluye que puedan solicitarlo pero tampoco existe otro deber del órgano instructor que el de dictar la resolución prescrita en el artículo 779 de la Lecrim y haciéndolo, como sucede en autos (independientemente de su contenido) por lo que no puede afirmarse un deber de congruencia más allá que con el contenido del artículo 779 de la Lecrim y no con un escrito de solicitud de sobreseimiento y/o archivo de cualquier interviniente en la causa que sí podrá afirmarse en sede de impugnación de la resolución dictada por el órgano instructor.

En cuanto al recurso de doña Lourdes , la Sala ha de desestimar este de plano por cuanto el presunto perjuicio causado no lo es exclusivamente el relativo a las compras realizadas y devueltas por esta o a la prima por ella recibida sino que lo es, en su caso, por el total del perjuicio causado por todos los investigados a quienes en la resolución recurrida se les atribuye una actuación conjunta dirigida a obtener en conjunto el cobro indebido de la prima por lo que no cabe hablar de falta o delito leve.

Respecto al recurso de doña Margarita la Sala ha de señalar que la conducta que se le atribuye provisionalmente no es la derivada de las propias compras ni de la propia prima recibida sino del conjunto de los actos cometidos por cada uno de los investigados a quienes se atribuye una actuación concertada al mismo objeto, el cobro de la prima, sin entrar a valorar el eventual mayor o menor grado de participación de la recurrente siendo que el conocimiento o no de la procedencia de la prima deberá acreditarse en el eventual acto del juicio oral, bastando al efecto de la instrucción con la atribución de actos de participación concertados y con el cobro de la prima. Igualmente, en cuanto al delito de falsedad la Sala ha de manifestar que la resolución recurrida se refiere a un presunto delito de estafa y nada dice de una presunta falsedad. Finalmente, en cuanto al presunto delito de estafa la resolución recurrida expresamente se refiera al eventual imperfecto modo de ejecución o tentativa caso de que se entienda que el perjuicio económico no se llegó a consumar por cuanto por otras causas ajenas a los actos atribuidos a los investigados la empresa decidió pagar igualmente la prima que pretendían obtener de forma confabulada y fraudulenta. Al respecto, sin embargo, la Sala debe plantearse si podría concurrir en el presente supuesto un caso de tentativa inidónea o delito imposible respecto al cual la jurisprudencia en las sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 1999 y de 10 de marzo de 2000 declara que '2. El artículo 16.1 del vigente Código Penal define con carácter general la tentativa considerando como tal la actuación del sujeto activo que da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor.

Como puede verse por lo anteriormente transcrito y por la lectura completa de los tres apartados del artículo 16 del vigente Código Penal no se contiene una referencia al delito imposible o a la tentativa inidónea, como hacía el párrafo segundo del anterior artículo 52 del derogado Código Penal . La postura del anterior Código punitivo había sido criticada por la doctrina y por alguna jurisprudencia, en cuanto suponía una extensión imperativa de las penas a los supuestos de tentativa inidónea o delito imposible que en puridad de doctrina no entrarían en el concepto que de la tentativa se daba en el anterior artículo 3 del Código Penal derogado. La punición del delito imposible y de la tentativa inidónea, en el anterior Código Penal, procede de la antigua Ley de Vagos y Maleantes de 1933 y se incorpora al Código Penal entonces vigente por la vía del artículo 52 párrafo segundo (la misma regla se observará en los casos de imposibilidad de ejecución o de producción del resultado), es decir, se imponía la pena inferior en uno o dos grados a la del delito consumado.

3. Esta opción punitiva del Código anterior, se basaba fundamentalmente en la peligrosidad del sujeto cuya voluntad criminal se había exteriorizado y no en la lesión de bienes jurídicos concretos, con lo que se entraba en un peligroso terreno en el que lo realmente penado era el comportamiento del autor. Esta posición ha desaparecido del Código vigente ya que ni el artículo 62, que hereda al antiguo artículo 52, ni el artículo 16 en el que se define la tentativa, incluyen entre sus presupuestos mención alguna a los supuestos de imposibilidad de ejecución o de producción del resultado. Como ha señalado un importante sector de la doctrina, por fin el Código de 1995 ha dado el esperado paso de renunciar a la punición expresa de la tentativa inidónea y del delito imposible, que en la práctica tenían una casi nula incidencia y, en cambio en el plano del Derecho formal, contribuían a dar una imagen de hipertrofia de la importancia del ánimo del autor, cual si éste fuera por sí solo, fundamento bastante de cualquier decisión punitiva.

Ello quiere decir que, el delito imposible y la tentativa inidónea, ya no son punibles por imperativo del artículo 4.1 del Código Penal vigente que no admite la aplicación de las leyes penales a casos distintos de los comprendidos en ellas, vedando, como es lógico, toda interpretación extensiva'.

El Código vigente exonera de responsabilidad criminal por el delito intentado a quien evite voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción del resultado. Es decir, valora el desistimiento activo, como formula expresa de exención de la responsabilidad criminal y deja fuera del ámbito punitivo, como ya se ha dicho la tentativa inidónea y el delito imposible', igualmente se afirma que 'Sobre [...] el delito imposible [...] afortunadamente ha desaparecido de nuestra legislación la perturbadora referencia que al tema se hacía en el artículo 52 CP anterior, que en su párrafo 2 castigaba con las mismas penas de la tentativa 'los casos de imposibilidad de ejecución o de producción del delito', con lo cual, parecía que se quería referir, con unos criterios exclusivamente subjetivistas, a los supuestos de delito imposible por falta de objeto o por inidoneidad del medio empleado para obtener el resultado delictivo, aunque la doctrina procuraba restringir la aplicación de esta norma a los casos en que, por haber existido real peligro para el bien jurídico protegido, el hecho era apto para producir una alarma social y, en definitiva, quedaba justificada la intervención del Derecho penal en su función de prevenir las acciones verdaderamente peligrosas para tal bien jurídico protegido mediante la amenaza de sanción, cuestión ciertamente confusa en el anterior CP.

En el CP 95 han prevalecido las tesis objetivistas: por un lado, se ha suprimido la mención expresa al delito imposible que había en el referido artículo 52.2 y, por otro lado, en la regulación de la tentativa se utilizan unos términos que no ofrecen dudas al respecto, como son el adverbio 'objetivamente' introducido en el artículo 16, y la alusión expresa al 'peligro inherente al intento' que se utiliza en el 62, términos que no existían en el CP anterior.

Así las cosas, actualmente no cabe duda alguna acerca de la necesidad de que haya una aptitud objetiva de la conducta del reo para producir el hecho delictivo, a los efectos de poder considerar que en el caso existió una iniciación de la ejecución constitutiva de tentativa de delito. La falta de objeto adecuado, o la total falta de idoneidad del curso causal iniciado para producir el resultado previsto como delictivo, determinan la atipicidad del hecho: faltaría el tipo de la tentativa y el hecho habría de quedar impune' y concluye, en el caso concreto, afirmando que 'Ciertamente no nos hallamos ante un supuesto de delito imposible claramente impune en el CP vigente por la actual regulación de la tentativa'.

Aplicando la jurisprudencia expuesta al supuesto de autos en relación al resultado de las diligencias de investigación practicadas nos encontramos con que en el momento en que los investigados cometen los hechos no solo estos creían sino que indiciariamente se acredita que tales actos posibilitaban percibir la prima (indebidamente) que de otro modo no percibirían por no alcanzar los objetivos o volumen de ventas anuales. Cierto es, también, que se ha acreditado en autos que, finalmente, tras cerrar el ejercicio 2011, la empresa, DIRECCION001 ., procedió a realizar unas regularizaciones de ventas que eran desconocidas por los investigados y que finalmente determinaron un volumen de ventas que la empresa decidió prorratear entre todas las tiendas, incluida al de autos de DIRECCION000 , y que determinó que finalmente, igualmente, se pagara en todas las tiendas la prima que los investigados trataron de obtener fraudulentamente, por lo que sus actos devinieron inútiles y la empresa no resultó perjudicada al pagar voluntariamente la prima, si bien, tales hechos se conocieron en enero de 2012 y se cobró la prima en la nómina de febrero de 2012, extremos todos ellos que resultan indiciariamente acreditados por las testificales de doña Carla y don Edemiro y sin perjuicio de lo que pueda acreditarse en el acto del juicio oral, por lo que ex ante y para el espectador objetivo los actos de los investigados resultaron indiciariamente del todo punto idóneos para causar el perjuicio que finalmente no se produjo, por lo que existen indicios de la comisión de una tentativa de delito punible y no puede cerrarse la posibilidad a la celebración del juicio oral caso de que se llegue a formular acusación.

Finalmente, en cuanto a los recursos de don Jose Augusto basta lo ya dicho respecto al resto de impugnaciones sin más añadir que el principio Intervención mínima que se pretende infringido no es un principio de interpretación de los tipos sino un principio propio de un estado de democrático y social que se dirige al legislador a fin de que tan solo se recurra al derecho penal para sancionar las conductas más graves que impiden la convivencia y paz social, por cuanto el derecho penal comporta las sanciones más graves a los derechos fundamentales de los ciudadanos, y una vez que se constata que no sirven a tal efecto sanciones de naturaleza no penal, pero en ningún caso, tipificada penalmente una conducta y acreditados indiciariamente los requisitos legales de esta puede un órgano judicial, sujeto al principio de legalidad, acudir a principio de intervención mínima para excluir su persecución. Por otro lado, en cuanto a las diligencias que se interesan, si bien es cierto que el órgano a quo no se pronuncia expresamente deben entenderse rechazadas por el propio sentido de la resolución recurrida en cuanto acuerda la continuación de la tramitación de la causa (no acuerda necesarias más diligencias) y la Sala, visto el objeto de tales diligencias y la afirmada atribución de una actuación conjunta de todos los investigados no estima necesario individualizar el eventual enriquecimiento individual de cada uno de ellos, bastando con acreditar el conjunto y que este supera los 400€, todo ello sin perjuicio de las pruebas que puedan solicitarse ante un eventual juicio oral.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA RESUELVE que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS los recursos de apelación interpuestos por el procurador, don Albert Sentias Torrents, en nombre y representación de doña Lourdes , mediante escrito de 6 de septiembre de 2017, la procuradora, doña Ester Roqueta Mauri, en nombre y representación de doña Margarita , mediante escrito de 5 de septiembre de 2017, el procurador, don Albert Sentias Torrent, en nombre y representación de don Jose Augusto , mediante escrito de 8 de septiembre de 201, y el procurador, don Miquel Ylla Rico, en nombre y representación de doña Ruth , mediante escrito de 29 de noviembre de 2017, contra el auto de 12 diciembre de 2017 por el que se desestimaba el recurso de reforma contra el auto de 16 de agosto de 2017 por el que se desestimó la solicitud de sobreseimiento libre y archivo de las diligencias previas número 605/2013, por lo que debemos disponer y disponemos confirmar la resolución recurrida y mandar seguir con la instrucción de la causa sin pronunciamiento en materia de costas.

Así lo acordó y mandó la Sala y firman sus señorías ilustrísimas; doy fe