Auto Penal Nº 164/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 854/2010 de 23 de Marzo de 2011

Encabezamiento

ROLLO DE APELACIÓN Nº 854/2010
(Derivado de las Diligencias Previas nº 2.036/2009 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Parla)
AUTO Nº164/2011
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN SEXTA
Ilmos. Sres.
Presidente
D. PEDRO JAVIER RODRÍGUEZ GONZÁLEZ PALACIOS
Magistrados
D. FRANCISCO JESÚS SERRANO GASSENT
D. JULIÁN ABAD CRESPO
En Madrid, a 23 de marzo de 2011.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción nº 3 de Parla (Madrid), en las Diligencias Previas nº 2.036/2009, dictó auto de fecha 12 de abril de 2010 por el que decretó el archivo de las actuaciones con reserva de acciones civiles al perjudicado; auto contra el que el Procurador don Juan Luis Valgañón Gómez, en representación de don Octavio , interpuso recurso de reforma; desestimándose dicho recurso por el citado Juzgado de Instrucción mediante auto de 1 de septiembre de 2010; interponiéndose contra éste recurso de apelación por la citada representación procesal; impugnándose el recurso de apelación por el MINISTERIO FISCAL y por el Abogado don Pedro Ávila Arellano, en representación de don Carlos José ; remitiéndose testimonio de particulares de las actuaciones ante esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación.



SEGUNDO.- En fecha 14 de diciembre de 2010 tuvo entrada en esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid el testimonio de particulares de las actuaciones, formándose el correspondiente rollo de apelación, señalándose la audiencia del día 22 de marzo de 2011 para la deliberación del presente recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- La lectura del auto de archivo y del auto resolutorio del recurso de reforma interpuesto contra aquél, resulta que el Juez de Instrucción considera pertinente el archivo de la causa porque los hechos investigados no son constitutivos de infracción penal ya que no puede existir el engaño de la estafa si las cargas que pesaban sobre la vivienda constaban en el Registro de la Propiedad al que cualquier comprador puede acudir para conocer la verdadera situación de la finca que pretende adquirir.

En el recurso se viene a mantener que los hechos investigados constituyen delito del art. 251.2 del Código Penal y también un delito del art. 251.1 del citado Código.

Al nivel provisional e indiciario propio de la fase de diligencias previas del procedimiento abreviado en la que se dicta el auto de archivo, resulta que Octavio y su mujer Lourdes vieron un cartel en la terraza de una vivienda en el que se hacía constar que dicha vivienda se vendía, apareciendo en el cartel un teléfono; que se pusieron en contacto con los vendedores a través del indicado número telefónico; que los vendedores eran Vicenta y Carlos José ; que llegaron al acuerdo de que Octavio y Lourdes entregaran como señal de la compra 5.500 euros; que firmaron un contrato de arras, entregando Octavio y Lourdes tal cantidad a Vicenta y Carlos José ; que a la firma del contrato de arras, Vicenta y Carlos José dijeron a Octavio y Lourdes que sobre la vivienda existía una hipoteca garantizando un capital de 44.841 euros con Argentaria, Caja Postal y Banco Hipotecario; que la existencia de tal carga se hizo constar en el documento donde se firmó el contrato de arras; que a la firma de dicho contrato, Vicenta y Carlos José entregaron a Octavio y Lourdes copia de la escritura de compraventa por la que aquéllos habían adquirido la vivienda, en la que constaba igualmente dicha carga; que posteriormente, Octavio y Lourdes acudieron a un banco a solicitar un préstamo hipotecario, donde les dijeron que tenían que sacar nota simple de la inscripción de la vivienda en el Registro de la Propiedad; que en dicha nota aparecía que sobre la vivienda una hipoteca a favor del Banco Santander Central Hispano garantizando un capital de 102.940 euros; y que Vicenta y Carlos José no han dado explicaciones sobre tal situación por lo que, finalmente, no se han puesto de acuerdo en la celebración del definitivo contrato de compraventa, habiéndose procedido por Vicenta y Carlos José a vender la vivienda a otras personas con posterioridad. De tales hechos resultaría que Octavio y Lourdes aceptaron entregar la cantidad como señal en la creencia de que la carga hipotecaria que Vicenta y Carlos José dijeron que existía sobre la vivienda era la real, siendo engañados por éstos ya que la carga hipotecaria que existía en realidad era otro de mucha mayor importancia.

Tales hechos no pueden ser subsumidos en el art. 251.2 del Código Penal. La redacción de tal precepto exige como requisito del tipo del delito que se disponga de la cosa inmueble ocultando la existencia de cualquier carga. Sin que el mero hecho de celebrar un contrato de arras o entregar una señal para la celebración de un posterior contrato de compraventa suponga la realización de un acto de disposición sobre la vivienda; acto de disposición que tendría lugar cuando se celebrara dicho contrato de compraventa.

Tampoco admiten los hechos investigados su subsunción en el art. 251.1 del Código Penal. Se exige en dicho precepto, en lo que aquí interesa, que el sujeto activo del delito enajene la cosa se atribuyéndose falsamente facultad de disposición sobre ella por haber ejercitado ya dicha facultad con anterioridad. Como ya se ha dicho anteriormente, el contrato de arras o la entrega de señal para la ulterior compraventa no supuso la disposición de la vivienda, por lo que al llevarse a cabo la venta a terceras personas, Vicenta y Carlos José seguían teniendo facultad para disponer sobre ella al no haberla ejercitado con anterioridad.

Ahora bien, este Tribunal de apelación considera que los hechos que resultan provisional e indiciariamente de las diligencias previas revisten en principio caracteres de un delito de estafa del art. 248.1 del Código Penal, que según su redacción típica se comete por los que utilizan engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.

En el presente caso, si bien la motivación del auto de archivo y del auto resolutorio del recurso de reforma pecan de un cierto laconismo, debe entenderse que la Magistrada-Juez de Instrucción que dictó tales autos no niega la existencia de un engaño, pero estima que dicho engaño no es de la suficiente entidad como para tener la cualificación de bastante que se exige como requisito objetivo del tipo de estafa ya que Octavio y Lourdes podían haber comprobado la situación registral de la vivienda antes de entregar el dinero de la señal, con lo que el error en que incurrieron por desconocer la existencia de la hipoteca por importe de 102.940 euros les era imputable a ellos mismos.

Para la debida resolución del recurso debe traerse aquí a colación la sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 1-11-2010, en la que se trata con carácter general de la relevancia de la conducta de autoprotección de la víctima del delito de estafa en relación con la cualificación de bastante del engaño, expresándose lo siguiente en dicha sentencia: ' Al respecto reiteramos la doctrina de esta Sala (SS. 31 de marzo de 2009 y 19 de mayo de 2009 , entre otras) que excluye la estafa cuando la representación errónea de la realidad por el sujeto pasivo deriva exclusivamente de un comportamiento suyo imprudente no inducido a su vez por artimañas o ardides del sujeto activo, pues en tal supuesto el error de aquél no es objetivamente imputable el engaño de éste. Por su parte la Sentencia de esta Sala de 15 de febrero de 2005 , ha analizado en el tipo penal de estafa el alcance de las distintas exigencias de la imputación objetiva, referentes a la necesidad de creación de un riesgo típicamente relevante y socialmente no permitido, y a la determinación del alcance de la protección de la norma como criterio fundamental para delimitar el ámbito típico y llevar a sus justos términos el principio de la función de protección subsidiaria que corresponde al Derecho Penal. Y desde ese punto de vista ha declarado que el tipo penal de estafa protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección, pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primaria. Por tanto, en la medida en que el error que sufre el sujeto pasivo, en atención a las circunstancias del caso particular, las relaciones entre autor y víctima y las circunstancias subjetivas de esta ultima, resulta evitable con una mínima diligencia y sea exigible su citación, no puede hablarse de engaño bastante y en consecuencia no puede ser imputado el error a la previa conducta engañosa quebrándose la correspondiente relación de riesgo pues 'bastante' no es el engaño que puede ser fácilmente evitable, sino aquél que sea idóneo para vencer los mecanismos de defensa puestos por el titular del patrimonio perjudicado.

En estos casos el error es producto del comportamiento negligente de la víctima. Por eso se ha podido decir que la constatación de la idoneidad general es un proceso normativo que valora tanto la intensidad del engaño, como las causas, a la hora de establecer la vencibilidad del engaño por parte de la víctima.

La cuestión de cuándo es exigible un comportamiento tendente a la evitación del error depende de cada caso, de acuerdo con las pautas sociales en la situación concreta y en función de las relaciones entre el sujeto activo y el perjudicado. Se trata de un problema de distribución de riesgos y fundamentación de posiciones de garante. Por ejemplo, una estrecha relación mercantil basada en la confianza puede fundamentar el deber de garante en el vendedor que tiene la obligación de evitar la lesión patrimonial de la otra parte.

Con todo existe un margen en que le está permitido a la víctima un relajamiento de sus deberes de protección, de lo contrario se impondría el principio general de desconfianza en el tráfico jurídico que no se acomoda con la agilidad del sistema de intercambio de bienes y servicios de la actual realidad socio- económica. El ámbito del riesgo permitido dependerá de lo que sea adecuado en el sector en el que opere, y entre otras circunstancias, de la importancia de las prestaciones que se obliga cada parte, las relaciones que concurran entre las partes contratadas, las circunstancias personales del sujeto pasivo y la capacidad para autoprotegerse y la facilidad del recurso a las medidas de autoprotección.

En suma, cuando se infringen los deberes de autotutela, la lesión patrimonial no es imputable objetivamente a la acción del autor, por mucho que el engaño pueda ser causal -en el sentido de la teoría de la equivalencia de condiciones- respecto del perjuicio patrimonial. De acuerdo con el criterio del fin de protección de la norma no constituye fin del tipo de la estafa evitar las lesiones patrimoniales fácilmente evitables por el titular del patrimonio que con una mínima diligencia hubiera evitado el menoscabo, pues el tipo penal cumple sólo una función subsidiaria de protección y un medio menos gravoso que el recurso a la pena es, sin duda, la autotutela del titular del bien. Se imponen, pues, necesarias restricciones teleológicas en la interpretación de los tipos penales, de modo que la conducta del autor queda fuera del alcance del tipo cuando la evitación de la lesión del bien jurídico se encontraba en su propio ámbito de competencia. En conclusión esta doctrina afirma que sólo es bastante el engaño cuando es capaz de vencer los mecanismos de autoprotección que son exigibles a la víctima. Si la utilización de los mecanismos de autoprotección que son exigibles al sujeto pasivo son suficientes para vencer el engaño, éste es insuficiente -no bastante para producir el perjuicio patrimonial en el sentido del tipo de la estafa.' Siendo de especial interés la sentencia de dicho Tribunal de 16-10-2007 por cuanto que se hace una aplicación específica de la anterior doctrina general a la existencia de cargas o gravámenes con constancia en el Registro de la Propiedad, como ocurre en el caso que nos ocupa, expresándose en dicha sentencia lo que sigue: ' En este extremo concreto se alega por el recurrente que la existencia del Registro de la Propiedad pudo llevar al comprador a conocer la existencia del gravamen y al no acudir al Registro para comprobarlo, el engaño no puede considerarse idóneo y no puede hablarse de estafa.

Esta alegación no puede merecer favorable acogida.

La inscripción en el Registro de la Propiedad de la hipoteca que tiene carácter constitutivo, no empece la comisión del delito, siempre que el vendedor lo ocultase, porque en el ámbito de la compraventa el Legislador ha querido constituir al vendedor en garante respecto del no surgimiento de una falsa representación en el comprador relativa a la ausencia de gravámenes sobre la cosa estando obligado el vendedor a informar al comprador sobre tales gravámenes en el momento mismo del acuerdo de voluntades generador de la obligación, porque lo expresamente reputado como constitutivo del engaño en el art. 531.2 CP , no se puede hacer depender de que el perjudicado no haya empleado toda la diligencia necesaria para describir la situación real de la finca, porque toda oferta de venta o aceptación de una oferta de compra, así como la conclusión de otros negocios jurídicos que impliquen disposición constituye una afirmación tácita de que el sobre el bien no pesan gravámenes.

Se trata de un problema de distribución de riegos y fundamentación de posiciones de garante: por ejemplo, una estrecha relación mercantil basada en la confianza puede fundamentar el deber de garante en el vendedor que tiene la obligación de evitar la lesión patrimonial de la otra parte.

En todo, existe un margen en que se está permitido a la víctima un relajamiento de sus deberes de protección, de lo contrario se impondría el principio general de desconfianza en el tráfico jurídico que no se acomoda con la agilidad del sistema de intercambio de bienes y servicios de la actual realidad socio- económica. El ámbito del riesgo permitido defenderá de lo que sea adecuado en el sector en el que se opere, y entre otras circunstancias, de la importancia de las prestaciones a que se obliga. Cada parte, las relaciones que concurran entre las partes contratantes, las circunstancias personales del sujeto pasivo y a la capacidad para autoprotegerse y la facilidad del recurso a las medidas de autoprotección.

De acuerdo con este principio de autorresponsabilidad, la doctrina ha excluido la imputación objetiva en la estafa de los siguientes casos: a) negocios de riesgo calculado o especulativo, por ejemplo, la concesión de créditos sin comprobar el estado patrimonial del solicitante.

b) relaciones jurídico-económicas entre comerciantes. Se entiende que existe corresponsabilidad, pues los móviles de diligencia exigidos en este caso son mayores.

c) utilización abusiva de tarjetas de crédito por su propio titular, pues siempre hay una actuación negligente del comerciante o de la entidad emisora y pueden ser fácilmente evitables con una mínima diligencia.

d) casos de excesiva comodidad de la víctima, en los que hubiera podido evitar el error con el despliegue de una mínima actividad.

Doctrina esta que no seria aplicable al caso que se examina. La inscripción en el Registro de la Propiedad que necesariamente acompaña a toda hipoteca (es un elemento formal constitutivo de la misma) no impide que este delito pueda cometerse. Es claro que cuando el comprador adquiere el inmueble en una Agencia API con establecimiento abierto al publico y oferta de venta del mencionado inmueble, no hay desconfianza en el adquirente que le incite a acudir al Registro Publico para comprobar si hay algún gravamen sobre el bien que adquiere. En todo caso, como dice la STS. 846/2000 de 22.5 , incluso sin las circunstancias especificas del presente supuesto, es claro que la posibilidad de acudir al Registro de la propiedad para conocer la existencia del gravamen no impida la realización del delito ( SS. 13.10.87 , 12.11.87 , 15.10.99 , 23.1.92 , 4.9.92 , 25.9.92 , 207/96 de 29.2 , 115/97 de 29.1 , 1158/97 de 22.9 , 18.3.98 , 26.5.98 , 24.7.98 , 1182/98 de 13.10 , 5.11.98 y 25.1.2000 ).

Como decíamos en la STS. 646/2005 de 19.5 , de admitirse la tesis del recurrente estaríamos vaciando de contenido al art. 531 CP. 1973 , actual art. 251.2 CP , es decir, este articulo seria inaplicable y, por decirlo de otro modo, sobraría. Por ello si el CP. prevé la estafa inmobiliaria es porque prevé la posibilidad de que se venda un inmueble gravado con hipoteca, sin poner de manifiesto el vendedor al comprador la existencia de tal gravamen y sin que el comprador haya consultado el Registro de la Propiedad, más aun en el caso que se examina en el que la venta se hizo a través de una agencia, confiando el comprador en la solvencia y honradez de una Agencia dedicada con titulación oficial a la intermediación inmobiliaria incumpliéndose por aquél su obligación legal de hacer constar en el contrato la existencia de cargas en el inmueble.' La aplicación de la anterior doctrina jurisprudencial al caso que nos ocupa nos debe llevar a no compartir el criterio de la Magistrada-Juez de Instrucción conforme al que ha considerado procedente el archivo de la causa, debiéndose estimar en consecuencia el recurso para que se continúe con la instrucción de la causa.



SEGUNDO.- Al estimarse el recurso, se deben declarar de oficio las costas del mismo.

Por todo lo cual, es procedente la siguiente

Fallo

Estimándose el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Octavio contra el auto de fecha 1 de septiembre de 2010, antes citado, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Parla (Madrid) en las Diligencias Previas nº 2.036/2009, se deja dicho auto sin efecto, así como el auto de fecha 12 de abril de 2010, dictado en la misma causa, por el que se acordó el archivo de las actuaciones, y procédase por el indicado Juzgado de Instrucción a la continuación de la instrucción de la causa, con declaración de oficio las costas de este recurso.

Contra este auto no cabe recurso.

Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado que dictó la resolución recurrida, para conocimiento y efectos de lo que se dispone.

Así por este auto, del que ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don JULIÁN ABAD CRESPO, se dispone y firma.