Auto Penal Nº 164/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 144/2018 de 06 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934469,4470,4471
Fax: 914934472
NEG. 2 / JA 2
37051030
N.I.G.: 28.007.00.1-2017/0003240
Apelación Autos Violencia sobre la Mujer 144/2018
Origen :Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 01 de Alcorcon
Pz de orden de protección 154/2017-01
Apelante: D./Dña. Rosario
Letrado D./Dña. BERTA PLIEGO MONEDERO
Apelado: D./Dña. Maximiliano y MINISTERIO FISCAL
Procurador D./Dña. OLGA ROMOJARO CASADO
Letrado D./Dña. JORGE HERNANSANZ RUIZ-GALVEZ
A U T O Nº 164/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
ILTMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS:
D. Miguel Fernández de Marcos y Morales (Presidente - Ponente)
Dña. María Teresa Chacón Alonso
D. Javier María Calderón González
En Madrid, a 6 de febrero de 2018.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación de Rosario , se interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación contra el Auto de fecha 21 de mayo de 2017 dictado en el Juzgado de Instrucción nº 2 de Alcorcón , por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez Don. Juan Ramón Rodríguez Llamosí en las Diligencias Previas 337/2017 del que se dio traslado al Ministerio Fiscal, y a otras partes personadas. El recurso de reforma se desestimó mediante auto de fecha 15 de septiembre de 2017.



SEGUNDO.- El recurso de apelación contra el auto de 15 de septiembre de 2017 se elevó a esta Audiencia Provincial de Madrid , y admitido a trámite, se señaló día para la deliberación y votación del citado recurso, acto que tuvo lugar el día de la fecha, designándose como Ponente al Ilustrísimo Sr. Magistrado Don Miguel Fernández de Marcos y Morales, que manifiesta el unánime parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Por la abogada de Rosario se interpone subsidiario recurso de apelación contra el auto de 15.09.17 de la Juez del Juzgado de Violencia sobre la Mujer 1 de Alcorcón (DP 154/2017), que desestima el previo recurso de reforma contra auto de 21.05.17 del Juez del Juzgado de Instrucción 2 de Alcorcón (DP 337/17), que denegó el dictado de orden de protección. No constan alegaciones con motivo del subsidiario recurso que nos ocupa. Con motivo del recurso de reforma, en esencia, vino a referir que siendo la presente denuncia de 19.05.17, existen previas denuncias de 09.03.17 y 16 y 17 de mayo de 2017. Que el denunciado mantiene -afirma- una actitud de hostigamiento y acoso, que la denunciante/recurrente sigue recibiendo llamadas de numero oculto y mails en los que le ofrece un fin de semana en la montaña y le propone un viaje a Japón.

Por la Fiscal, en escrito de 14.12.17, se opone a la estimación del recurso por considerarlo conforme a Derecho en todos fundamentos atendiendo a la normativa que aplica y por lo manifestado en el escrito de 17.07.17. Interesa la desestimación del recurso y confirmación de la resolución judicial impugnada.

El abogado de Maximiliano impugna el recurso principiando por interesar su inadmisión al venir presentado el recurso de reforma -expone- por la abogada de la denunciante. Alega que el letrado solamente ejerce representación del justiciable cuando éste actúa en calidad de investigado (siendo la recurrente denunciante), y solamente hasta la apertura de juicio oral. Expone que la denuncia de 09.03.17 ha sido archivada. Que no es cierto que el denunciado haya intentado contactar con la denunciante. Que lo único que el denunciado desea es que le deje en paz (estando estudiando denunciar a la recurrente por presunto delito de falsedad de denuncia). Que el denunciado vive en Salamanca, tiene nueva pareja sentimental y no tiene ningún interés en comunicar con la denunciante.



SEGUNDO .- La Juez de Instrucción 1 de Alcorcón en su auto de 15.09.17 en las DP 154/2017 señala la falta de los requisitos precisos para el dictado de la pretendida medida cautelar, esto es, indicios racionales de comisión de un delito y situación objetiva de riesgo.



TERCERO .- El examen de las actuaciones que por copia han sido remitidas pone de manifiesto que el inicial auto de 21.05.17 del Juez del Juzgado de instrucción 2 de Alcorcón acordando denegar el dictado de orden de protección, lo fue en las DP 337/2017. Tras ello fue acordada la inhibición en favor del Juzgado de Violencia sobre la Mujer 1 de Alcorcón en sus DP 154/2017, siendo dictado auto de 15.09.17 desestimatorio del recurso de reforma por la Juez del Juzgado de Violencia sobre la Mujer 1 de Alcorcón.

Ello se expone por cuanto en RAV 2501/17 y para en relación con el sobreseimiento libre acordado en las referidas DP 154/2017, ha recaído resolución del siguiente tenor : 'FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Por la abogada de Rosario se interpone subsidiario recurso de apelación contra el auto de 15.09.17 de la Juez del Juzgado de Violencia sobre la Mujer 1 de Alcorcón (DP 154/2017), que desestima el previo recurso de reforma contra auto de 07.06.17 de la referida Juez que acuerda el sobreseimiento libre de las actuaciones. No constan ni posteriores ni nuevas alegaciones con motivo del subsidiario recurso. Con motivo del previo recurso de reforma se alegaba, en esencia, que los hechos denunciados por la recurrente 'sin ningún género de dudas' son subsumibles y encajan en el delito de acoso previsto en el art. 174 ter CP (sic, f 79). Que el denunciado, de forma insistente y reiterada, establece contacto con la denunciante a través de varios medios, cumpliendo exactamente el tipo del art. 172 ter CP .

La Fiscal, en escrito de 14.11.17, se opone al recurso considerando la resolución conforme a derecho y por los motivos señalados por la Fiscal en escrito de 01.08.17, refiriendo que no existen indicios de comisión del hecho delictivo, siendo los motivos de la comunicación entre las partes el embarazo de la perjudicada, sin haberse apreciado amenazas.

Por la representación de Maximiliano , con motivo del previo recurso de reforma, se vino a alegar, en esencia, que la resolución es ajustada a derecho, siendo incierto que el denunciado intente contactar con la denunciante de forma reiterada, que le haya intentado regalar un vehículo y/u ofrecido acompañarla a Japón. Que lo único que desea el denunciado es que la denunciante deje de molestarle y de interponer denuncias contra él. Que vive felizmente en Salamanca, tiene nueva pareja sentimental y no tiene ningún interés en comunicar con la denunciante, a excepción de interesarse por su estado al momento de producirse la interrupción del embarazo del bebé que esperaban. Que las alegaciones son genéricas e imprecisas, consiguiendo mantener la situación de investigado de forma infundada, interesando. Interesaba se impusieran las costas procesales por temeridad y mala fe procesal.



SEGUNDO.-La Juez a quo, en su auto de 15.09.17, considera que en un contexto de múltiples rupturas y reconciliaciones que fomentan acercamiento del denunciado no puede interpretarse como un hostigamiento que le haya dejado en la portería las llaves de un vehículo que supuestamente le quería regalar, le mande flores o le llame, pues la propia denunciante -expone- refiere que ella le llamó en abril.

En su previo auto de 07.06.17 la Juez a quo expone que la denuncia se refiere a un único episodio que carece de entidad delictiva. Que existen otras denuncias, las DP 60/17 sobreseídas libremente; las DP 52/17 en trámite sin medidas cautelares adoptadas; las DP 145/17 también sobreseídas libremente. Que la denunciante reconoce que llamó al denunciado el 25.04.17 desbloqueando el teléfono para comunicarle que había abortado.



TERCERO.- Procede recordar, con p.e. ATS 2ª 26.07.10 , que '...es al Instructor a quien compete determinar qué diligencias son necesarias e imprescindibles a los fines indicados. A él corresponde decidir el momento en que se han conseguido los fines de la instrucción y adoptar la resolución oportuna de entre las previstas en el actual art. 779 de la LECr , EDL 1882/1, sobreseyendo el proceso, o continuándolo por sus trámites, es decir según los arts. 780 y siguientes. La decisión de sobreseer o de abrir el juicio oral de un proceso entraña un pronunciamiento sobre el fondo del asunto, siquiera sea con carácter provisional y sobre bases indiciarias, que el Legislador atribuye al Instructor. Compatibilizar ese fin, implícito en el régimen jurídico de la fase intermedia del Procedimiento Abreviado, con el hecho de que el Auto decisor del Instructor, ordenando la continuación de la causa por los trámites de los arts. 780 y siguientes, o sobreseyendo - como aquí sucede ahora- sea recurrible en apelación ante el Tribunal del enjuiciamiento exige referir la decisión de la alzada a la pura fiscalización o control de la legalidad de la decisión recurrida, porque sería contradictorio provocar por la vía del recurso lo que se pretende evitar atribuyendo al Instructor, y no al Tribunal, la competencia para decidir el sobreseimiento o la apertura del juicio oral. Control de legalidad que, de una parte incluye la comprobación de que la decisión procesal se acomoda a sus normas reguladoras, y de otra excluye que el Tribunal haya de realizar un nuevo juicio valorativo a partir directamente del resultado de las diligencias sumariales para confirmar el del Instructor, de coincidir con el de Sala, o para sustituirlo por el de ésta en caso contrario.

En esta alzada nos compete comprobar si el criterio en que se apoya lo decidido, y que es el suyo, el del/de la Instructor/a, supone la infracción de alguna norma o adolecen los fundamentos de su aplicación, expresados en la motivación de la resolución recurrida, de un razonamiento ilógico o arbitrario.' Asimismo es dable recordar que pacífica por reiterada jurisprudencia (p.e. STS 27.12.1999 ), ha establecido la doctrina sobre los requisitos de la declaración de la víctima como prueba de cargo única, apta y bastante para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24 C.E .), estableciendo de este modo que 'esta Sala viene recogiendo una reiterada doctrina sobre la eficacia probatoria de la declaración de víctima cuando constituye la única prueba de cargo. Así, entre otras muchas, en las sentencias de 20 de octubre de 1999 , 9 de octubre de l999 , 1 de octubre de 1999 , 22 de abril de 1999 y 13 de febrero de 1999 , se expresa que aunque, en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen determinados delitos, significadamente contra la libertad sexual, impide en ocasiones disponer de otras pruebas, ha de resaltarse que para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba es necesario que el Tribunal valore expresamente la comprobación de la concurrencia de las siguientes notas o requisitos: 1. Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado, que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento u otro interés de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

2. Verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que constituye una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el proceso ( arts. 109 y 110 L.E.Cr .).

3. Persistencia en la incriminación: ésta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo la única prueba enfrentada a la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad ( SSTS 28 de septiembre de 1988 , 26 de mayo y 5 de junio de 1992 , 8 de noviembre de 1994 , 27 de abril y 11 de octubre de 1995 , 3 y 15 de abril de l996 ).

Declaración y requisitos que procede interpretar a la luz de, entre otras, la STS 2ª de 21.05.10, nº 3536/2010 , que, entre otros extremos, señala: '...existe cierta tendencia a postular para la declaración de la que aparece procesalmente como víctima un plus de credibilidad. Es decir, la aplicación de un estándar de prueba menos exigente. Pero sucede que el derecho a la presunción de inocencia es de carácter absoluto, lo que significa que, cualquiera que sea la imputación, debe estar bien acreditada en todos sus elementos centrales, para que resulte justificada una sentencia condenatoria. Y el supuesto argumento -de frecuente presencia, sobre todo implícita- de la necesidad de evitar la impunidad de acciones producidas sin la concurrencia de testigos, privilegiando para ello alguna clase de prueba, no se sostiene. Pues nuestro sistema punitivo conoce una sola forma de dar respuesta constitucionalmente válida a los actos penalmente relevantes: la fundada en el respeto de la presunción de inocencia como regla de juicio. Y ésta exige que cualquier condena tenga como soporte una convicción de culpabilidad más allá de toda duda razonable, racionalmente formada y argumentada de manera convincente a partir de datos probatorios bien adquiridos.

Tal es el contexto en el que hay que tratar del valor que cabe dar a los indicadores jurisprudenciales de 'verosimilitud', 'ausencia de incredibilidad subjetiva' y 'persistencia en la incriminación', de los que la sala de instancia hace uso en la sentencia, en la apreciación de la testifical de cargo.

Estas pautas, tomadas a veces indebidamente con cierto automatismo, cual si se tratase de criterios de prueba legal, tienen sólo un valor muy relativo. En efecto, su incumplimiento podrá servir -en negativo- para desestimar el testimonio en sí mismo inverosímil, el autocontradictorio y el dictado por móviles espurios.

Pero es obvio que el relato de una situación imaginaria, bien construido y hábilmente expuesto, podría perfectamente ser presentado como veraz y pasar por tal, después de haber sido mantenido sin alteración en los distintos momentos del trámite. Y se sabe asimismo por experiencia (clínica y también judicial) que hay personas que atribuyen a otro la realización de una conducta punible nunca ejecutada por él, sin propósito de perjudicarle, sólo como consecuencia de un error de percepción, debido al padecimiento de algún tipo de trastorno o por otro razones, no necesariamente conscientes. Y, además, podría darse igualmente la circunstancia de que alguien, aun odiando, dijera realmente la verdad al imputar la realización de una conducta punible.

En consecuencia, el contenido de una testifical que supere ese triple filtro no debe ser tenido como válidamente inculpatorio. Lo único que cabe sostener es que un testimonio que no lo hiciera tendría que ser desestimado a limine como medio de prueba; mientras que, en el caso contrario, resultará en principio atendible, y, por tanto, cabrá pasar, en un segundo momento, a confrontar sus aportaciones con las de otra procedencia, para confirmar la calidad de los datos.

El principio de presunción de inocencia da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que - salvo los casos excepcionales constitucionalmente admitidos- es la obtenida en el juicio, que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito (por todas, STC 17/2002, de 28 de enero y STS 213/2002, de 14 de febrero ). Por otra parte, cuando se trata de la prueba habitualmente denotada como indiciara, para que resulte atendible la conclusión incriminatoria, según jurisprudencia asimismo muy conocida (por todas, STC de 21 de mayo de 1994 y STS de 2 de febrero de 1998 ) es preciso que los hechos indicadores o hechos-base sean varios, estén bien probatoriamente acreditados, mediante prueba de la llamada directa, y viertan sobre el hecho principal u objeto de imputación; y que la inferencia que, realizada a partir de aquéllos conduce a este último, sea racional, fundada en máximas de experiencia fiables, y cuente con motivación suficiente...'.

En el orden de cosas que nos ocupa, los hechos han sido valorados por la Juez de instancia ( STS 2ª 26.10.01 ), siendo sabido que, según reiterada doctrina, el sobreseimiento libre de las actuaciones, es una resolución absolutamente compatible con el derecho a la tutela judicial efectiva, previsto en el art 24 CE , ya que conforme a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional 'quien ejercita la acción penal no tiene en el marco del art. 24.1 CE , un derecho incondicionado a la plena sustanciación del proceso, sino sólo a un pronunciamiento motivado del juez en la fase instructora sobre la calificación jurídica que le merecen los hechos, en la que indudablemente cabe la consideración de su irrelevancia penal y la denegación de la tramitación del proceso o su terminación anticipada. La inadmisión de querellas o denuncias (y la terminación anticipada de cualquier procedimiento) sólo requiere, desde el punto de vista constitucional, que las resoluciones judiciales que las declaren contengan una motivación razonada y razonable de las causas que han llevado a tal inadmisión' ( AATC de 11 de septiembre de 1995 y SSTC núms. 148/87 , 23/88, entre otras muchas). Asimismo, el Tribunal Supremo ha señalado en p.e. STS 01.03.07 que 'el principio constitucional de tutela judicial efectiva desde el prisma de la parte acusadora, sólo se instala en el ámbito propio de la mera legalidad, lo cual significa que tiene derecho a acudir a los Jueces y Tribunales para obtener la justicia que demanda y una decisión fundada en Derecho de las cuestiones suscitadas en el proceso, pero una decisión en cualquier sentido, clara y no vinculada necesariamente a la versión y criterio interesado de dicha parte, por lo que no equivale a que, en todo caso, la pretensión haya de ser atendida, cualquiera que sea la razón que asista al postulante, esto es, que la tutela judicial efectiva le concede el Texto Constitucional «in genere» y, que, por ello, no habrá denegación de justicia cuando las pretensiones no prosperen.

Sentado lo anterior, el examen de las actuaciones remitidas, permite considerar que en la denuncia que dio origen a las presentes actuaciones, de 19.05.17, la ahora recurrente refiere que 'desde la última denuncia ha seguido recibiendo llamadas por parte de su ex pareja, así como un email. Que las llamadas han sido desde número oculto y cuando la declarante se ha percatado que se trataba de su expareja ha cortado la llamada.

Que en el email le ofrecía ir un fin de semana a la montaña'. Que... se siente acosada por lo relatado'. En fase de instrucción expresamente refiere que 'los mensajes' (en plural, f 59), que recibe no son amenazantes ni expresan algún tipo de violencia o intimidación (f 59), así como que ella envió al denunciado un mensaje el 27 de abril informándole que había perdido el bebé.

El denunciado refiere que los hechos son falsos. Que no le ha enviado un correo invitándola a viajar a Japón. Que no la llama ni escribe desde teléfonos ocultos. Que no le mando algún email desde el 19 de abril al día de la declaración (21.05.17). Que desde noviembre de 2016 que le echó de casa sólo ha hablado con ella en tres ocasiones y las tres para preocuparse por el bebé (f 64).

Los hechos a los que se circunscriben las presentes Diligencias lo son las referidas llamadas como desde número oculto, sin contenido amenazador, y un referido mensaje (que no consta como aportado), f 5, ello refiriéndose inexistencia de testigos (f 10).

La Juez a quo argumenta en su inicial auto la existencia de otras dos Diligencias Previas sobreseídas libremente y una terceras 52/17 sin adopción de medidas cautelares (f 76), extremos no cuestionados ni desde luego desvirtuados, siendo por lo demás sabido, o debiendo serlo que es deber del acusado la prueba de los hechos impeditivos y/o negativos ( ATS 2ª 13.06.03 ), sin alegaciones que desvirtúen los argumentos esgrimidos por la Juez de instancia para en relación con el pretendido delito de acoso previsto en el art. 172 ter CP no permite concluir sino la ausencia de indicio racional de criminalidad.

Es por en base a lo expuesto, considerando la valoración realizada por la Juez a quo, que le llevan a concluir la ausencia de los elementos de los tipos sobre los que basculó la propia decisión, interesándose también su confirmación -ya hemos dicho- por el Ministerio Público, siendo las conclusiones razonadas, no siéndolo irrazonables, aunque sean discrepantes con las vertidas por la recurrente, no procede su modificación.



CUARTO.- Se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada, vistos los arts. 240 de la LECr y concordantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAR el subsidiario recurso de apelación interpuesto por la abogada de Rosario se interpone subsidiario recurso de apelación contra el auto de 15.09.17 de la Juez del Juzgado de Violencia sobre la Mujer 1 de Alcorcón (DP 154/2017), que desestima previo recurso de reforma contra auto de 07.06.17 de la referida Juez que se confirma, declarando de oficio las costas devengadas en esta alzada.'

CUARTO .- Confirmado el sobreseimiento de las actuaciones, ha de decaer, sin entrar en otras consideraciones, y como inherente consecuencia al mismo, la pretensión de la recurrente, por cuanto necesariamente requiere que el proceso principal en el que dicha adopción fue solicitada se encuentre abierto en fase de trámite, lo que en las presentes actuaciones, que son las que nos ocupan, y por en base a lo expuesto, no acaece.



QUINTO .- No se encuentran motivos para imponer a la parte apelante, por temeridad o mala fe, las costas de esta instancia, que se declaran de oficio vistos los arts. 240 LECr y concordantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, LA SALA ACUERDA DESESTIMAR el subsidiario recurso de apelación interpuesto por la abogada de Rosario contra el auto de 15.09.17 de la Juez del Juzgado de Violencia sobre la Mujer 1 de Alcorcón (DP 154/2017), que desestima el previo recurso de reforma contra auto de 21.05.17 del Juez del Juzgado de Instrucción 2 de Alcorcón que se confirman, por pérdida de objeto, declarando de oficio las costas devengadas en esta alzada.

Remítase testimonio de este auto al Juzgado Instructor para su conocimiento y efectos pertinentes.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, a las que se hará saber las indicaciones que contiene el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Asimismo llévense a efecto las anotaciones, inscripciones, comunicaciones y/o remisiones, en el modo y en los términos normativamente establecidos, a las personas y/o a/en los órganos correspondientes, con arreglo a la normativa vigente.

Contra el presente no cabe recurso.

Así por este nuestro auto lo acordamos, mandamos y firmamos Diligencia . Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe.