Auto Penal Nº 164/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 233/2020 de 21 de Abril de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Novena Penal

Recurso de apelación n 233/2020

Diligencias Previas 451/2019

Juzgado Instrucción 7 DIRECCION000

A U T O

Ilmos. Sres.

D.ANDRES SALCEDO VELASCO

Dª CARMEN SUCIAS RODRIGUEZ

Dª PILAR PEREZ DE RUEDA

Barcelona, a 21.4.2020. La

Antecedentes

PRIMERO.-

El Juzgado de Instrucción citado en el encabezamiento de este Auto , dictó Auto con fecha 27.3.2020 desestimando el recurso de reforma contra el previo Auto de 20.3.2020 que desestimaba la petición de libertad del preso provisional y ahora apelante Obdulio, manteniendo la situación de prisión provisional acordada el 29.1.2020 por vez primera y contra el mismo se ha interpuesto recurso de apelación formulado por su representación y defensa compareciendo la Fiscalía representada por la Ilma Sra. Fiscal Dª Susana López, su letrado defensor D Mariano Marín Vidal y oyéndose el apelante preso por videoconferencia desde el centro penitenciario, a la vista del recurso de apelación.

La Sala, examinado el testimonio remitido, hace constar que el apelante es Obdulio con NIE NUM000, de nacionalidad marroquí, con permiso de residencia en España de larga duración de más de 20 años residente legal, casado con tres hijos menores en edad escolar , pensionista sin antecedentes penales no cancelables y con un antecedente cancelable de 1999 por delito contra la seguridad vial legal en España, propietario con su esposa de la vivienda donde vive adquirida en 2017 ha sido investigado como partícipe en una trama en la que él y otros ciudadanos habrían participado en la comisión presuntamente de delitos contra la salud pública, y en cuyo transcurso amén de otras incautaciones en otros domicilios , en el del apelante en CALLE000 NUM001, NUM002 de DIRECCION001 folio 341 se intervino 1290 dirhams marroquíes, 135 euros y en un vehículo aparcado en las proximidades ,propiedad de un tercero pero conducido habitualmente por el apelante y cuyas llaves fueron encontradas en el domicilio ,34 kilos de marihuana y en el trastero 17.400 grs de hachís cinco llaves de vehículos y dos mandos de párking. Folio 219 y ss siendo los indicios referidos la conjunto de la organización criminal los referidos en el propio Auto de esta Sala respecto de este apelante de 11.3.2020 en su fundamento quinto, al que nos remitimos.

Fue detenido en ocasión de dicha entrada el 25.1. 2020. y puesto en situación de prisión provisional por auto de 29.1.2020.

El juzgado proveyó el 28 de enero de 2020 informe forense a la vista de los informes médicos aportados al procedimiento y que ponían de manifiesto que ya , al menos desde seis meses antes de la detención seguía y tenía programado una serie de controles y visitas en el hospital de DIRECCION002 folios 751 y siguientes estaba siguiendo un tratamiento por DIRECCION003 tras meses de seguimiento médico detectándose de la compatibilidad con una DIRECCION004 asociada con hiperplasia y eosinofilio.

Y tras el estudio de muestras obtenidas en junio del 19 para biopsia el informe de anatomía patológica de 14.1.2020 revela lesión adenomatosa entre otras con displasia de grado bajo con colonoscopia el 23.1.2020 que detecta , entre 12 y 15 cm de borde anal, gran lesión de aspecto adenomatoso planteándose diagnóstico entre gran pólipo posiblemente degenerado hacia lesión neoplásica activándose circuito de diagnóstico rápido y tomando muestras biopsia.

En informe de 28.1.2019 sería traslado al informe del forense quien teniendo a la vista los informes en ese momento informa el 29 de enero que el apelante está diagnosticado de DIRECCION003 que tiene visitas programadas que no debieran ser incompatibles con su ingreso en prisión,

El juzgado en el primer auto de prisión provisional de 29.1.2020 puso de manifiesto que se justificaban el auto de prisión por los indicios por el riesgo de fuga ,por ser de nacionalidad marroquí ,y sobre su enfermedad grave manifestaba que el informe forense indica que al dictado de aquella resolución el investigado no recibía tratamiento y que tiene visitas programadas que no debieran ser incompatibles con su ingreso en prisión, amén del riesgo de reiteración basándose en que había manifestado que guardaba la droga porque con la pensión no le alcanzaba el sostenimiento de la familia.

Al resolver la apelación contra dicho auto , la Audiencia, en Auto de 11 de marzo de 2020 de esta sala hizo referencia a los indicios de participación criminal ampliamente en su razonamiento cuarto al que nos remitimos y tuvo en cuenta, para mantener la prisión provisional que, en ese momento , lo que constaba en el informe forense, no se seguía tratamiento alguno respecto de la DIRECCION003 y nada obsta a que el tratamiento preciso se le suministre el centro penitenciario, lo que se constataba, revisada la documental médica obrante entonces acompañada por la parte recurrente, refiriéndose a que,en el futuro, se llevaría a cabo prueba colonoscopica cuyo informe con observación de unos pólipos estaba pendiente de un tratamiento que, en su caso, se desconocía en esos momentos cual pudiera ser

Se señalaba que, no constando acreditados medios lícitos de vida más allá de la pensión , con posible sobresueldo derivado de actividad delictiva, unido a la clara existencia de indicios de su participación se entendía, consistente riesgo de fuga sin hacer mención para su nacionalidad y se añadía que a pesar de la enfermedad que padecía el investigado- en ese momento DIRECCION003 no tributaria de tratamiento sino de control - no era irrazonable pensar que pudiera ir a su país de origen o a lugar en que sí pueda tener un tratamiento cualitativamente similar al que podría recibir nuestro país sobre la base de que el apelante para la enfermedad hematológica no sigue tratamiento en la actualidad en un centro hospitalario

Ya se apuntaba en el auto que estaba comunicado que el presó tenía para el día 28 de febrero concertada una visita en el hospital, pero la Sala decía que, en ese momento, se desconocía la atención recibida por tanto se consideraba necesaria proporcional la adopción de las medidas de prisión provisional que en ese momento estaban vigentes .

La defensa instó luego la libertad nuevamente en escrito al Juzgado basada en los datos nuevos que aportó la defensa referidos al hecho de que fue reconocido regularmente al hospital para seguir pruebas médicas ,se descubrió posteriormente un tumor maligno en el colon que precisan extirpación de un segmento de doce centímetros- tal como se refleja los dibujos- que se acompañan la escrito pidiendo la libertad, que le fueron ofrecidos por el equipo médico para explicar el alcance de la intervención quirúrgica que se debía haber realizado el día 18 de marzo, y que por razón de la emergencia sanitaria ,quedó suspendida ; quedando en situación de debilidad el interno con paralización del tratamiento médico quirúrgico aportándose documentación del hospital de DIRECCION002 en donde se refleja, sobre dibujos anatómicos, la sección que será objeto de extirpación,

El escrito de solicitud de libertad de 18 de marzo interesaba la libertad provisional pues tal como consta acreditado los informe que se acompañaban y certificado médico forense presentaba patología que lo justificaba siendo por demás español con arraigo en tratamiento de DIRECCION003 y sin riesgo de fuga y se ha acreditado de empadronamiento la convivencia con el libro de familia el arraigo por la convivencia con su mujer e hijos su condición de pensionista totalmente regularizado con piso de propiedad con su esposa haciéndose mención en un escrito complementaria de 18 de marzo a la circunstancia de que el 29 de enero de 2020 de fue decretado el ingreso en prisión por el juzgado no obstante ser informado por medio de documentación médica aportada por la defensa y recabada por el juzgado del hospital de DIRECCION002 de informado por el médico forense el apelante sufre DIRECCION003 y fue pedida por el fiscal y acordado por el juzgado que se dispusieran de los medios necesarios para ser tratamiento de su enfermedad el ámbito penitenciario

Se informaba de que si bien inicialmente fue conducido regularmente al hospital de DIRECCION002 para seguir haciendo le pruebas médicas para pautar el tratamiento a seguir así como patologías colaterales que pudieran activarse se descubrió en con ocasión de estas visitas un tumor maligno en el colon que precisan en estepa miento de un segmento de doce centímetros tal como se refleja la documentación y dibujos que le fueron dados por el equipo médico al apelante ,para explicar el alcance de la intervención quirúrgica que se debía haber realizado el día 18 de marzo, y que por razón de la emergencia sanitaria ,quedó suspendida ; quedando en situación de debilidad el interno con paralización del tratamiento médico quirúrgico aportándose documentación del hospital de DIRECCION002 en donde se refleja, sobre dibujos anatómicos, la sección que será objeto de extirpación, a lo que se añadía la referencia al estado de alarma sanitaria que absorbe toda la estructura hospitalaria quedando suspendido todo tratamiento vital quirúrgico quedando en situación de debilidad en el centro penitenciario donde sabido la dificultar de evitar un contagio masivo por lo que se pide la modificación de su situación personal tenido en cuenta que se le había ha suspendido la operación para extirpar la sección del colon prevista para el mismo día 18 de marzo por razón de la situación sanitaria RRR acompañándose documentación a la par que se pedía que se oficiara al hospital de DIRECCION002 para que remitiera de los que DL informe clínico petición a la que se opuso el ministerio fiscal por informe de 20 de marzo

El auto del juzgado de 20 de marzo de 2020 desestima la petición de libertad y frente a ello señala que no se dispone de datos precisos sobre el estado de salud de Obdulio pues la última noticia que se ministra -se dice en el Auto- sin soporte documental que la apoye, es la de someterse a la intervención quirúrgica para extraer un tumor de colon, luego falta información para concluir con rigor que se esté ante situación de extrema vulnerabilidad por las suspensión de la intervención, y que está exija la libertad provisional , siendo que la salida de prisión, atendida la actual situación, no le garantiza asistencia sanitaria que pudiera requerir , y es el centro penitenciario donde hay servicio médico propio ,donde mejor y más rápidamente se puede garantizar su seguimiento ,dotándole de un asistencia que no se puede prestar fuera del mismo por las circunstancias actuales siendo que señala el auto que su razonamiento es ,desafortunada y paradójicamente dice ,el contrario al que se alega en el escrito rector de petición de libertad.

La defensa presentó de inmediato recurso de reforma en escrito en el que ,ante la manifestación del citado Auto , de que no se había aportado documentación que acreditara la situación, amén de reiterar la ya aportada, instaba que se oficiara al hospital de DIRECCION002 para que remitiera al juzgado el historial clínico del apelante y el motivo de suspensión de la intervención quirúrgica y el alcance de la misma y el diagnóstico recordando que en el estado de alarma que hay en estos momentos determina que no ha de ser intervenido en el ámbito penitenciario pues la infraestructura hospitalaria es absorbida por el trámite de contención de la pandemia.

Tras recibirse este escrito en el juzgado, este provee de conformidad y se recaba la información del hospital de DIRECCION002

Esta información llega el 25 de marzo al juzgado y en ella se observa que el 18 de febrero el comité UFCCR acordó que DM diagnóstico terapéutico y el 24 de febrero se refiere que se detecta lesión con base de implantación y el 11 de marzo de 2020 se programa enfermería donde se le realiza información sobre la preparación intestinal para antes de la intervención quirúrgica, preparándosele para operación e implantación de osteoma y el 11 de marzo se lleva a cabo el preoperatorio hallándose pendiente de la intervención quirúrgica por ese gran pólipo ya mencionado siendo la cirugía prevista y se le explica el proceso y se le muestran los dispositivos de placa y bolsa osteotomía firmando consentimiento informado para la intervención prevista que es como señala la información documental médica, de resección de tejidos recto y que es la que no se ha podido llevar a cabo

Recibido se dio traslado nuevamente al forense para informe

Obra unido un informe forense de 26 de marzo que es idéntico al que sería emitido con anterioridad aun teniendo en cuenta curso clínico en de los días 13 de febrero 18 de febrero 24 de febrero y 11 de marzo de 2020 para concluir que el apelante nos da recibiendo tratamiento de patología dermatológica precisando sólo un control sanguíneo anual según consta en el informe de hematología del hospital de DIRECCION002 constar que no precisan tratamiento hematológico si control . Y en relación al adenoma debajo grado está pendiente de intervención quirúrgica de tipo diagnóstico terapéutica ya que la programada para el día 18 de marzo se suspendió debido a la excepcionalidad sanitaria la que nos encontramos cirugía que está destinada poder determinar la naturaleza del público maligna uno y establecer el tratamiento más adecuada. En el caso de que esta prueba se considere necesaria y urgente se recomienda que el equipo médico del centro penitenciario ser, en contacto con el hospital penitenciario de DIRECCION006 centro de referencia de los centros penitenciarios de Barcelona para concluir finalmente que no es necesaria la excarcelación del informante de que se dispone de tratamientos adecuados en el hospital penitenciario de referencia del centro penitenciario

Tras emitirse este informe y resolviendo el recurso de reforma se dicta el auto ahora directamente apelado auto de 27 de marzo de 2020 donde ha sentido por considerar que el motivo alegado carece de soporte legal incluyendo la normativa dictada como consecuencia de la declaración del estado de alarma puesto que ni el real decreto número 4620 20 de 14 de marzo ni las disposiciones posteriores que lo han desarrollado contienen recomendación alguna en orden a la libertad provisional de los presos preventivos y ante reconoce hallarse ante un escenario excepcional con las medidas acordadas de confinamiento en particular en el centro penitenciario vuelve a decir que ni se ha alegado documentado por la defensa ni se tiene constancia de ningún foco de infección en el centro penitenciario donde está el Sr. Felix a lo que hay que añadir que el centro está dotado de servicio médico propio que las circunstancias actuales puede atender una demanda asistencial incluso de manera más rápida y eficaz que los centros hospitalarios externos por lo que se entere hasta salvaguardar salvaguardar a lo que hay que añadir que el centro está dotado de servicio médico propio que las circunstancias actuales puede atender una demanda asistencial incluso de manera más rápida y eficaz que los centros hospitalarios externos por lo que considera el auto que no es una intervención urgente o perentoria puesto que si así fuere se habría realizado y como también apunta el forense -dice el auto- este cuadro no denota una situación extraordinaria que implique la excarcelación por motivos médicos , pues no consta que sea inmunodeprimido ; y en este punto se vuelve a insistir en que las instituciones penitenciarias disponen los servicios médicos adecuados , recordando que se carece de medios efectivos para neutralizar el riesgo de fuga y el resto de los fines descritos en el auto, pues las comparecencias Apud acta están suspendidas y el compromiso de confinamiento, por sí solo no es bastante para enervar aquellos fines , a lo que se añade que no se puede perder de vista que esta situación es temporal o transitoria, pues la libertad basada sólo en el escenario actual abocaría a su reingreso cuando cese la alarma lo que carecería de soporte, siendo la figura más próxima el permiso extraordinario previsto los artículos 4748 de la ley orgánica General penitenciaria y 154 155 del reglamento pero hay circunstancias que lo ve tan pues no hay medios personales de vigilancia y custodia suficientes y la norma no permite permiso sine die o sin plazo de retorno siendo el máximo de siete días fecha la que seguiría vigente la declaración del estado de alarma que al momento dictarse el auto estaba prorrogada hasta el 12 de abril.

Tras emitirse este informe y resolviendo el recurso de reforma se dicta el auto ahora directamente apelado auto de 27 de marzo de 2020 donde ha sentido por considerar que el motivo alegado carece de soporte legal incluyendo la normativa dictada como consecuencia de la declaración del estado de alarma puesto que ni el real decreto número 4620 20 de 14 de marzo ni las disposiciones posteriores que lo han desarrollado contienen recomendación alguna en orden a la libertad provisional de los presos preventivos y ante reconoce hallarse ante un escenario excepcional con las medidas acordadas de confinamiento en particular en el centro penitenciario vuelve a decir que ni se ha alegado documentado por la defensa ni se tiene constancia de ningún foco de infección en el centro penitenciario donde está el Sr. Felix a lo que hay que añadir que el centro está dotado de servicio médico propio que las circunstancias actuales puede atender una demanda asistencial incluso de manera más rápida y eficaz que los centros hospitalarios externos por lo que se entere hasta salvaguardar salvaguardar

Contra este auto se formula recurso de apelación que ahora resolvemos

SEGUNDO.-

El recurso de apelación da por reproducidos los argumentos del recurso de reforma poniendo de manifiesto que al auto de prisión que ha procedido le han sobrevenido circunstancias totalmente extremas que obligan a modificar imperiosamente la situación personal

a) en primer lugar las visitas al equipo médico del hospital de DIRECCION002 en que examinaban el tratamiento a seguir contra la DIRECCION003 que han sido suspendidas al sobrevenir el estado de alarma por el coronavirus COVID 19, sin darle opciones a que pueda recurrir a los servicios médicos privados sufriendo los perjuicios en su enfermedad que pueden resultar irreversibles para su curación o posterior tratamiento

b) en segundo lugar durante las visitas al equipo médico del hospital de DIRECCION002 que lo examinaba se hicieron diversas pruebas entre las que se detectó un tumor ubicado a doce centímetros al margen anal que tenía prevista con máxima urgencia en quince días una intervención quirúrgica con extirpación de todo el recorrido de doce centímetros del colon mismo para el pasado día 18 de marzo y que a raíz de la proclamación del estado de alarma ha quedado suspendido sine die ,con el peligro que ello comporta para la salud del apelante

c) en tercer lugar ,la actual situación de estado de alarma, que no sólo ha paralizado su tratamiento contra la DIRECCION003 sino paralizado la intervención quirúrgica referida y que hace patente un riesgo de contagio del virus de aquéllas ha hecho con los medios de comunicación ,así también en el ámbito penitenciario con funcionarios infectados ,sin que haga falta incidir en las consecuencias del virus en una persona vulnerable cuando la propia Consejería de justicia está solicitando esta que se permita pasar en casa el coronavirus a quienes están en situación del artículo 100.2 de la ley General penitenciaria tal como han hecho con los que están en tercer grado por la imposibilidad de poder garantizar el no contagio dentro de los centros penitenciarios.

d) sobre lo anterior alega el carácter subsidiario de la prisión provisional y recuerda que ,a pesar de su condición de extranjero , lo es con permiso de residencia y trabajo no haya riesgo de que sea la fuga pues consta aportado en autos el certificado de empadronamiento y convivencia libro de familia un arraigo total en territorio español donde convive su mujer e hijos todos en edad escolar y estudiando cómo se acredita con la documental aportada siendo pensionista que percibe invalidez y con una situación totalmente regularizado con piso de propiedad con su esposa por lo que se solicita la libertad

e) En la vista de apelación ,celebrada por haberlo solicitado el apelante en su recurso de apelación, su defensa manifestó , en línea con lo expuesto que han variado las circunstancias sustancialmente desde la última consideración del tribunal y si bien es cierto que su defendido, tal como se pone de manifiesto en los informes del Hospital fue conducido reiteradamente a proseguir con los estudios para establecer el diagnóstico del mejor tratamiento es durante esas salidas continuas y pruebas se le detecta un tumor folio 2 del informe del Hospital de DIRECCION002 y se le señala para el 18 de marzo intervención quirúrgica con anestesia completa .Se establece el estrado de alarma y queda suspendidas las conducciones al hospital de DIRECCION002 para tratar la DIRECCION003 y queda suspendida la operación. Se pone de manifiesto la Juez instructor y responde por auto de 20.3.2020 que no hay soporte documental de la extirpación de 12 cm de colon y se pone de manifiesto que precisaría internamiento. Se contestó en el recurso de reforma y en ese escrito y en el recurso de reforma se puso de manifiesto el estupor al hecho de que no se hubiere recabado la información precisa del hospital de DIRECCION002 . Se pone de manifiesto el riesgo letal vulnerabilidad y grave riesgo en los centros penitenciarios. Es entonces cuando el Juzgado oficia al hospital de DIRECCION002 Remiten el historial y en el mismo se pone de manifiesto el alcance de la situación tumoral . Se dicta entonces el auto de 27.2 2020 que ahora se recurre que estima que carece de razón y no se ajusta a las circunstancias del momento porque se remite a un informe médico forense anterior DIRECCION005 hay dos módulos confinados el 1 y el 4 con colapso de los servicios médicos de DIRECCION005. El informe forense adolece de falta de sensibilidad a la situación actual. No niega la base indiciaria de la imputación pero es marihuana no tiene antecedentes ni penales ni policiales consta documentado su arraigo familiar y domiciliario, permiso de residencia y trabajo, pensionista por invalidez la vivienda es de propiedad y es el domicilio de empadronamiento, podría establecerse una fianza razonable además de que en situación de alarma la restricción de movimientos dificulta la ilocalización.

El apelante a quien se escucha mediante videoconferencia en la vista de la apelación desde prisión., solicita la libertad por su situación médica su dolor y refiere que estima no se la ha atendido , no hay médico que le siga.

TERCERO.-

Al recurso se opuso el Ministerio Fiscal por informe que precede de 2 de abril remitiéndose a lo informado anteriormente al contestar a la reforma y a la petición de libertad estimando que las alegaciones que la defensa esgrime para justificar un cambio en las circunstancias del estado de alarma decretado no operan frente al riesgo que la prisión conjura interesando la confirmación de las resoluciones impugnadas por sus propios fundamentos.

En la vista del recurso de apelación igualmente se opuso por los argumentos del escrito de 2 de abril de 20202 en atención al informe médico forense en relación a las dolencias del mismo. Luego se encuentra un gran pólipo posiblemente degenerando a cáncer y tendrá que hacerse la intervención quirúrgica entendiendo que en el centro penitenciario hay medios para atenderle. Incluyendo el hospital penitenciario de DIRECCION006.

CUARTO.-

Recibida en la Sala el 6 de abril y el 9 dada cuenta se procede a proveer la celebración de vista del recurso para el 17.4.2020 .Se ha celebrado vista del recurso de apelación con presencia de Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra fiscal Dª Susana López , el letrado de la defensa D. Mariano Marín Vidal y el propio apelante a quien se ha escuchado mediante videoconferencia desde el centro penitenciario,

Mediante diligencia de ordenación se designó Magistrado ponente y se dicta el presente Auto, expresando el Magistrado D. Andrés Salcedo Velasco el parecer unánime del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-

Tomando por base cuanto hemos consignado en los antecedentes que preceden , en especial os argumentos del auto recurrido de los autos ya dictados por la Sala y de los motivos del recurso de apelación y la documentación obrante, y que con detalle acabamos de consignar en los antecedentes de hecho procede resolver.

SEGUNDO.-Respecto de la doctrina que la Sala aplica en relación a la medida de prisiónprovisionaldiremos que desde la perspectiva del derecho a la libertad ( art. 17 CE), y en relación con la incidencia de la adopción de la prisión provisional en dicho derecho fundamental, recordamos que aquélla se sitúa entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito y asegurar la presencia del inculpado en el juicio oral y el deber estatal de asegurar el ámbito de libertad del ciudadano.

Ciertamente, la prisión provisional , es decisión que se adopta en una situación de necesidad en la que están en juego diversos bienes y derechos constitucionales. Y se adopta en un contexto de incertidumbre acerca de la responsabilidad penal de la persona sobre cuya privación de libertad se discute. En tales casos la legitimación de la medida sólo exige que recaiga en supuestos donde la pretensión acusatoria STC 35/2007 tiene un fundamento razonable, esto es, allí donde existan indicios racionales de criminalidad', donde concurran en el afectado 'sospechas razonables de responsabilidad criminal' ( STC 128/1995, FFJJ 3 y 4).

Por lo demás, esta apreciación de una cierta probabilidad de responsabilidad penal no necesariamente se sustentará en los elementos de prueba disponibles para el enjuiciamiento de fondo de la causa, por lo que resulta posible que ,a una medida de prisión provisional adoptada de un modo constitucionalmente irreprotxable, pueda seguir una Sentencia absolutoria de quien sufrió la medida.

TERCERO.-Su legitimidad exige que su aplicación tenga como presupuesto, objetivo, fundamento y objeto los siguientes:

A) Como presupuesto la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva; reflejado en el art 503.1.1ª. y 503 1.3º LECRM)

B) Como objetivo, la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida, y así, la conjura de ciertos riesgos relevantes para el desarrollo normal del proceso ,o para la ejecución del fallo, que parten del imputado como su sustracción de la acción de la Justicia, la obstrucción de la instrucción penal y, en un plano distinto, aunque íntimamente relacionado, la reiteración delictiva, sin que en ningún caso pueda perseguirse con la prisión provisional fines punitivos, de anticipación de la pena, o de impulso de la instrucción sumarial, propiciando la obtención de pruebas o declaraciones de los imputados, etc. Todos estos criterios ilustrarían, en fin, la excepcionalidad de la prisión provisional ( STC 128/1995, FJ 2, por todas) reflejada en el art. 503.1.3ª LECRM.

C) Como fundamento, la ponderación de las circunstancias concretas que, de acuerdo con el presupuesto legal y la finalidad constitucionalmente legítima, permitan la adopción de la medida ( SSTC 62/1996, de 16 de abril, FJ 5; 44/1997, de 10 de abril, FJ 5; 66/1997, de 7 de abril, FJ 4; 33/1999, de 8 de marzo, FJ 3, y 14/2000, de 17 de enero, FJ 4).reflejado en los art 502,503 y 504 LECRM

D) Como objetoque se la conciba, en su adopción y mantenimiento, como medida basada en el principio de legalidad (nulla custodia sine lege) de aplicación excepcional (in dubio pro libertate), subsidiaria, provisional, y proporcionada para el logro de la consecución de los fines que la justifican, reflejado en el art 502 LECRM.

E) Como presupuestofuncional, su petición por alguna de las acusaciones.

CUARTO.-Su adopción o mantenimiento debe acordarse de formafundada, razonada, completa y acorde con los fines de la institución [ STC 128/1995, FJ 4 b)] constatando si la fundamentación que las resoluciones judiciales exponen es:

A) Suficiente(por referirse a todos los extremos que autorizan y justifican la medida),con reflejo en los dispuesto en el art 506 LECRM.

B) Razonada(por expresar el proceso lógico que individualiza la aplicación de las exigencias constitucionales al caso concreto) con reflejo en los dispuesto en el art 506 LECRM.

C) Proporcionada(esto es, si ha ponderado los derechos e intereses en conflicto del modo menos gravoso para la libertad).

D) Reforzadapor referirse a la libertad personal (por todas STC 204/00)

Para que la motivación de la resolución judicial que acuerde tal medida se considere suficiente y razonable, es preciso que la misma sea el resultado de la ponderaciónde los intereses en juego (la libertad de la persona , por un lado; la realización de la Justicia penal , por otro), que constituye una exigencia formal del principio de proporcionalidad, y que esta ponderación no sea arbitraria,en el sentido de que resulte acorde con las pautas del normal razonamiento lógico y especialmente con los fines que justifican la prisión provisional ( SSTC 128/1995, de 26 de julio, FJ 4; 33/1999, de 8 de marzo; 14/2000, de 17 de enero; 47/2000, de 17 de febrero, FJ 2; 164/2000, de 12 de junio; 165/2000, de 12 de junio, y 29/2001, de 29 de enero, FJ 3).

QUINTO.-Concretando dichas directrices, los criterios de enjuiciamientoen la motivación de la medida cautelar son:

1. El primero, tomar en consideración, además de las características y gravedad del delito imputado y de la pena con que se le amenaza, las circunstancias concretas del caso y las personales del imputado.

2. El segundo introduce una matización en el anterior, al valorar la incidencia que el transcurso del tiempo ha de tener en la toma de la decisión de mantenimiento de la prisión, de modo que, si bien es cierto que, en un primer momento, la necesidad de preservar los fines constitucionalmente legítimos de la prisión provisional así como los datos de que en ese instante disponga el instructor, pueden justificar que el decreto de la prisión se lleve a cabo atendiendo solamente al tipo de delito y a la gravedad de la pena, dado que de este dato puede inferirse razonablemente la existencia de riesgo de fuga (por todas, STC 8/2002, de 14 de enero, FJ 4), también es verdad que el paso del tiempo modifica estas circunstancias y obliga a ponderar los datos personales y los del caso concreto conocidos en momentos posteriores [entre otras, SSTC 128/1995, de 26 de julio, FJ 4 b),37/1996, de 11 de marzo, FJ 6 a), 62/1996, de 16 de abril, FJ 5, y 33/1999, de 8 de marzo].

En suma, la medida de prisión provisional debe responder en todo momento a los fines constitucionalmente legítimos de la misma, y así debe poder deducirse de la motivación de la resolución que la acuerda, aunque en un primer momento estos fines pueden justificarse atendiendo a criterios objetivos como la gravedad de la pena o el tipo de delito [por todas, STC 44/1997, de 10 de marzo, FJ 5 b)].

SEXTO.-La aplicación necesaria de la doctrina expuesta al caso concretopasa entonces por cumplir la exigencia que el Tribunal tiene de expresar las finalidades concretas que se entienden alcanzables con el mantenimiento en este estadio del proceso de la prisión provisional así como las razones exigibles para ello.

SEPTIMO-En el caso en particularde este recurso, al que aplicar cuanto llevamos dicho, y revisando sistemáticamente los elementos que deben concurrir, en primer lugar debemos referirnos al pronóstico objetivo de comisión, de acaecimiento del hecho conformea 503 1.1º. y 503.1.2º LECRM.de los delitos de robo con fuerza en casa habitada, considerando la Sala indicios suficientes de participación criminal frente a loa alegatos expuestos por la defensa que ya hemos consignado antes en el razonamiento primero de esta resolución , en especial reiteramos que consta en lo testimoniado que en el curso de investigación relativa a grupo criminal dedicado al tráfico de estupefacientes cocaína y hachís el 25.1.2020 se efectúan entradas y registros

El auto de prisión de 29.º.2020 recoge en su fundamento segundo los indicios de criminalidad que el apelante no discute con ocasión de este recurso, y así lo reitera en la vita del recurso de apelación, haciendo de ello expresa mención en la vista, siendo así que en todo cao nos remitimos expresamente y damos aquí pro reproducidos los indicios que se recogen en el citado Auto

Desde este punto de vista estos hechos indiciariamente así soportados y así referidos revisten caracteres de infracción criminal ,incardinable a priori en lo dispuesto en los tipos referidos y pueden calificarse de motivos bastantes - 'sospechas razonables de responsabilidad criminal' ( STC 128/1995, FFJJ 3 y 4)- para creer responsable a la persona contra la que se ha dictado el auto de prisión. (503 1.1º. y 503.1.2º LECRM.).

La Sala es conforme que deben ser tenidos por tales indicios los indicados, y hace expresa mención de que se valoran en su conjunto y por las interacciones de unos con los otros , es decir no teniendo presente solamente las intervenciones telefónicas o sólo el resultado de la entrada y registro sino todos los elemento señalados de forma conjunta. tras examinar lo actuado testimoniado, La hipótesis más razonable es la de considerar que todos estos elementos apunta a la autoría de los hechos investigados y no a otras propuestas por la defensa .

OCTAVO-Podemos entonces avanzar y comprobar en este caso la prisión provisional persigue alguno de los finesque debe ponderar el juez al aplicar el artículo 503. Uno. Tres. Comprobación que es totalmente necesaria toda vez que participación como pronóstico subjetivo es una condición necesaria pero no suficiente para el mantenimiento de la medida de prisión provisional si ésta, a la vez, no cumple con los requisitos de la misma vinculados a sus fines en el contexto de una sociedad democrática y de unas medidas precisas necesarias proporcionales en relación a dichos fines.

NOVENO-Sobre la inferencia racional de un riesgo de fuga(art.503 3ª a) LECRM.) pivota la decisión del Juzgado, y sobre el mismo la sala tras detenido estudio debe manifestar que para constatar el peligro de fuga hay que tener en cuenta conjuntamente la naturaleza, la gravedad de la pena y la situación laboral social y económica, además de la inminencia del juicio oral y ponderar todas las circunstancias personales ,objetivas, y subjetivas para establecer la medida cautelar más adecuada para neutralizar el riesgo en función de su intensidad.

En este caso el instructor, pondera que concurre el riesgo de fuga a neutralizar y atiende a la gravedad de la pena asociada al delito imputado así como al riesgo de reiteración.

Aún dando por sentado el arraigo familiar y domiciliario y laboral lo cierto es que dictado el auto al ser puesto a disposición del juzgado y siendo graves las penas asociadas a los hechos continuados imputados no podía descartarse en el momento en que se adoptó y se mantuvo hasta ahora dicho riesgo pues ya hemos dicho que en un primer momento estos fines pueden justificarse atendiendo a criterios objetivos como la gravedad de la pena o el tipo de delito [por todas, STC 44/1997, de 10 de marzo, FJ 5 En términos similares TEDH 14.6.2015 (Gawrecki contra Polonia) siendo que l gravedad de la pena es un elemento relevante en la valoración del riesgo de fuga.

,

Se exige, por tanto, ponderar las circunstancias objetivas y subjetivas y, determinar la relación existente entre la medida cautelar adoptada y el fin que con ella se persigue, valorando la totalidad de las circunstancias del hecho delictivo, pena del mismo, antecedentes del imputado y otros factores de lugar y tiempo ( SSTC de 18 de Junio de 2001 )

Es por ello que el Tribunal ponderó anteriormente en anterior resoluciones resolviendo recurso de apelación como lo hizo el Juzgado el conjunto de estos elementos junto a la amenaza de pena y apreció ,la existencia de un riesgo de fuga.

Sobre la inferencia racional de un riesgo de fuga (art.503 3ª a) LECRM.) pivota la decisión del Juzgado, que se expresa en su fundamento del auto apelado,. Pues pondera el riesgo frente a la gravedad del delito y de la pena y en relación con el momento procesal de la causa , y la carencia de arraigo suficientemente neutralizador del riesgo de ilocalización , amen de las consideraciones singulares sobre el alcance de la situación médica del apelante y del entorno de emergencia sanitaria

DECIMO.-

Pero ahora , en atención a los nuevos elementos a los que se ha hecho referencia, debemos ponderar si el Tribunal entiende que la puesta en libertad del ahora penado propiciaría y vendría acompañado de una alta probabilidad de riesgo de fuga, que haría ciertamente dificultoso, si no inalcanzable, la realización de la justicia penal en los términos indicados en relación con esos nuevos datos y los argumentos que se han expuesto en la petición de libertad que hasta ahora se ha denegado en relación claro está con lo aducido en el recurso y en la vista del mismo que ahora resolvemos.

Efectivamente el recurso da por reproducidos los argumentos del recurso de reforma poniendo de manifiesto esencialmente en el recurso contra auto de prisión que han sobrevenido circunstancias totalmente extremas que obligan a modificar imperiosamente la situación personal

a) en primer lugar las visitas al equipo médico del hospital de DIRECCION002 en que examinaban el tratamiento a seguir contra la DIRECCION003 que han sido suspendidas al sobrevenir el estado de alarma por la pandemia de coronavirus COVID sin darle opciones a que pueda recurrir a los servicios médicos privados sufriendo los perjuicios en su enfermedad que pueden evadir irreversibles para su curación o posterior tratamiento

b) en segundo lugar el hecho de que durante las visitas al equipo médico del hospital de DIRECCION002 que lo examinaba ser hicieron diversas pruebas entre las que se detectó un tumor ubicado a doce centímetros al margen anal que tenía prevista con máxima urgencia en quince días una intervención quirúrgica con extirpación de todo el recorrido de doce centímetros del mismo para el pasado día 18 de marzo y a raíz de la proclamación del estado de alarma ha quedado suspendido sine die con el peligro que ello comporta para la salud del apelante

c) en tercer lugar la actual situación de estado de alarma no sólo ha paralizado su tratamiento contra la DIRECCION003 ya paralizado la intervención quirúrgica referida sino que el hace patente un riesgo de contagio del virus de aquéllas ha hecho con los medios de comunicación así también en el ámbito penitenciario con funcionarios infectados sin que haga falta incidir en las consecuencias del virus en una persona vulnerable cuando la propia consejería de justicia solicitando esta que se permita pasar en casa coronavirus a quienes están en situación del artículo 100.2 de la ley General penitenciaria tal como han hecho con los que están en tercer grado por la imposibilidad de poder garantizar que no contagio dentro de los centros penitenciarios

d) sobre lo anterior alega el carácter subsidiario de la prisión provisional y recuerda que a pesar de su condición de extranjero con permiso de residencia y trabajo no haya riesgo de que sea la fuga pues consta aportado en autos el certificado de empadronamiento y convivencia libro de familia un arraigo total en territorio español donde convive su mujer e hijos todos en edad escolar y estudiando cómo se acredita con la documental aportada siendo pensionista que percibe invalidez y con una situación totalmente regularizado con piso de propiedad con su esposa por lo que se solicita la libertad

Como hemos dicho en muchas ocasiones en relación al riesgo de fuga, entiende el Tribunal, que nunca puede asegurarse a priori que eso no vaya a suceder . Ese riesgo siempre existe, al menos teóricamente y no puede descartarse que, de ser puesto en libertad, un investigado o imputado opte por ponerse fuera del alcance de la Administración de Justicia , teniendo presente que sabe que, hasta este momento, sus tesis exculpatorias y su alegato de inocencia no ha merecido la confianza, ni del instructor, ni del Fiscal que formuló y ha sostenido una oposición a la libertad , a pesar de la labor de su defensa . En cualquier causa penal puede suceder . a la vista de que hasta este momento no han prosperado de manera efectiva las tesis de la defensa, pueda un imputado, cualquier imputado representarse que el devenir del procedimiento pueda serle desfavorable y representarse, por consecuencia, como la opción a seguir, eludir la acción de la Justicia ,poniéndose fuera del alcance de los tribunales. Huida no necesariamente novelesca, sino entendida como la puesta fuera del alcance de la Administración o debiendo esta realizar esfuerzos singulares para su localización en las fases posteriores del proceso.

Pero debemos plantearnos con los datos en conjunto que tenemos en estos momentos si sigue siendo razonable pensar que, si hay algún factor que ,racionalmente pueda considerarse que haga más probable la hipótesis de que se sujetará al control del Tribunal o del Juzgado, que la contraria, en una ponderación ,complicada y compleja siempre.

Se trata en definitiva de ponderar si hay elementos que contrabalanceen ese riesgo, valorados de una forma razonable y presidida esa valoración por los criterios a los que antes aludimos especialmente al referirnos a la suficiencia y razonabilidad y proporcionalidad esto es, si ha ponderado los derechos e intereses en conflicto del modo menos gravoso para la libertad, en la ponderación.

En este caso la Sala entiende que las nuevas circunstancias que se han venido poniendo de manifiesto desde que se ponderó el mantenimiento de la medida de prisión provisional permiten ,obligan,a una reconsideración de lo hasta este momento ponderado.

Efectivamente de lo actuado y referido en el testimonio y a los alegatos de los escritos presentados y que hemos ampliamente ha recogido y resumido en los antecedentes de hecho de esta resolución la sala estima que ha quedado acreditado que la situación anteriormente valorada por la sala y por el Juzgado y la actual no es la misma

La DIRECCION003 previa de la que está diagnosticado y padece desafortunadamente el apelante en por sí sola y en la medida en que no precisaba de un tratamiento urgente ni tenía programado más que un revisiónes hematológicas periódicas y no constaba que se produjera una situación de especial urgencia o intensidad en la actuación médica respecto del apelante había determinado que en no la tuviéramos como un elemento o determinante para revocar la ley de prisión provisional

Pero ahora surgen unos elementos nuevos en el ínterin desde aquella valoración hasta este momento a aparecen datos nuevos que no podemos soslayar

Así de toda la documentación médica que hemos referido se deriva que en él los análisis que se le venían haciendo al apelante aparece un factor nuevo, la identificación y diagnóstico de gran pólipo posiblemente degenerado hacia lesión neoplásica

Ello determinó que los servicios médicos del Hospital de DIRECCION002 consideraran precisa la intervención quirúrgica que se programó en breve tiempo, consistente extirpación de un segmento de doce centímetros- preparándole también para la implantación de un ostoma y bolsa de ostomía tal como se reflejan los informes y los dibujos- que se acompañan la escrito pidiendo la libertad, que le fueron ofrecidos por el equipo médico para explicar el alcance de la intervención quirúrgica que se debía haber realizado el día 18 de marzo, y que por razón de la emergencia sanitaria ,quedó suspendida.

En definitiva determinó que los servicios médicos del citado Hospital de DIRECCION002 incluso constando que se hallaba preso hubieran en pocos días establecido el diagnóstico y la necesidad de que se procediera a una intervención quirúrgica con ese fin prevista para el día dieciocho y para la que ya se habían llevado a cabo toda las actuaciones preparatorias de la misma , que comportaba con anestesia total nada más y nada menos que la resección de una parte significativa del intestino que viene perfectamente reflejada en la documentación gráfica que se acompañado por la defensa y en los informes del historial de DIRECCION002 con una resección completa del mismo y una imposición de un osteoma y de saco al paciente,por la presencia de gran pólipo posiblemente degenerado hacia lesión neoplásica ,constando por demás que no ha sido sino por las circunstancias del inicio del estado de alarma que tal intervención quirúrgica de un tumor que puede ser maligno no se llevó a cabo con la prioridad que parece se le había otorgado.

Pues bien , a ello se une y se aduce a partir de esta constatación ,tras el detenido estudio de lo obrante en autos que la situación sanitaria comporta una menor capacidad de atención sanitaria que se puede recibir en el ámbito penitenciario

Todo ello ello determina que deba revalorarse la prisión provisional

Hay que señalar que, en línea de principio, y por sí misma la existencia de una situación excepcional y de emergencia sanitaria que por la pandemia a todos afecta no debe comportar necesariamente la modificación de una medida de prisión provisional y ello por cuanto no hay elementos que permitan dudar que se estén adoptando las medidas dentro de la prisión medidas para razonablemente contener la expansión de la pandemia y en su caso proceder al tratamiento de quienes se vean afectados por el coronavirus. No cabe dudar en línea de principio que la administración penitenciaria esté poniendo todos los medios a su alcance para esta circunstancia.

Pero no es menos cierto que ello no ha impedido y las fuentes abiertas públicas y oficiales incluso del propio Departamento de justicia ponen de manifiesto determinados datos que efectivamente constatan que a pesar de sus esfuerzos ingentes los riesgos dentro de la ámbito penitenciario no se han podido eliminar del todo y así es de ver en fuentes abiertas oficiales y públicas mencionadas que dichas fuentes oficiales ponen de manifiesto la existencia de decenas y decenas de contagios en distintos centros penitenciarios de reclusos en los mismos como también de decenas y decenas de funcionarios que se han visto afectados por la infección del coronavirus .

Ello por sí mismo significa que los recursos sanitarios a disposición del ámbito penitenciario se vean sometidos a situación de estrés y puedan no ser suficientes para hacer frente a los casos que deriven como casos de contagio o de patologías graves o situaciones médicas comprometidas en lo individual o en grupo. pero es razonable pensar que los siempre limitados recursos de la administración y en particular los recursos hospitalarios y sanitarios que en estos momentos se encuentran activados como pueden ser las enfermerías de los centros o el hospital penitenciario tengan que concentrar sus esfuerzos en las consecuencias inmediatas de esta pandemia como está sucediendo en buena medida aún ya de una manera un poco más atenuada fuera del ámbito penitenciario. Baste citar la instalación de un hospital de campaña en un centro penitenciario de Cataluña de la que públicamente se tiene noticia y se ha comunicado a todos los órganos judiciales a través de la Presidencia de este Tribunal Superior.

Incluso una comunicación del Presidente del TSJ Cat del día de ayer comunicada a todos los órganos judiciales considera una acción efectiva que pudiera paliar los efectos de la pandemia la revisión de alguna de las decisiones de prisión principalmente de prisión provisional y las de corta duración en la medida en que puedan sustituirse por otras del mismo efecto y que no impliquen ingreso en prisión siendo en todo caso claro está como señala, decisiones jurisdiccionales.

Y sin olvidar que esta situación también ha tenido otros reflejos como y se han producido , entre otros, elementos tales como pronunciamientos como el de la alta comisionada de las naciones unidas para los derechos humanos, Michelle Bachelet, o la publicación por la IASC de la guía relativa a la situación del covid y las personas privadas de libertad o la Orden INT/227/2020, de 15 de marzo, en relación con las medidas que se adoptan en el ámbito de Instituciones Penitenciarias al amparo del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma, entre otros o las guías de la OMS .

Todo ello ofrece un panorama que no es posible en omitir en cualquier ponderación razonable y conjunta que deba hacerse.

Y si bien como decimos esta situación no debe comportar ,per se y necesariamente, un factor de modificación de la prisión provisional siempre y en todo caso debe ser singularmente ponderadas en aquellos supuestos en los que concretas circunstancias pongan de manifiesto una especial vulnerabilidad o una situación que por sus singulares características exija una ponderación más pausada y más atenta si cabe.

En este sentido creemos que las circunstancias que en este caso se ponen de manifiesto sitúan el caso dentro de estos parámetros .

Estamos ante una persona a la que se le ha diagnosticado un gran pólipo posiblemente degenerado hacia lesión neoplásica a punto tal de considerar precisa una resección de todo o una parte significativa de su aparato intestinal y la implementación de un ostoma y de una bolsa externa a lo que se une aquella enfermedad de fondo , DIRECCION003, que por sí solo ya hemos valorado.

La suma de estos factores no parece que razonablemente no deba producir ningún efecto.

Ciertamente podrá decirse que de considerarlo preciso la administración penitenciaria en sus recursos sanitarios se habría activado para atender en lo preciso la salud del apelante. Pero lo cierto es que habiéndose constatado, incluso ya estando preso ,por un hospital de referencia como es el hospital de DIRECCION002 la necesidad de proceder a una intervención quirúrgica en los términos en los que se ha puesto de manifiesto por la documentación referida lo cierto es que tras el la llegada de la emergencia sanitaria no se ha retomado en el ámbito del centro penitenciario aquello que no se pudo hacer en el ámbito de la del citado hospital aún hallándose en situación de conducido preso al mismo. Ello nos está indicando que acaso no sean suficientes los recursos para priorizar en este momento en las enfermerías o el hospital penitenciario lo que en el hospital de DIRECCION002 se consideró preciso y necesario llevar a efecto sin más dilación.

Y la traducción de esta ponderación que hace la sala es un factor más , si bien la Sala toma por eje de ésta su resolución , dos elementos cuales son la revaloración actualizada del riesgo de fuga y la proporcionalidad de la medida.

Respecto de la revaloración del riesgo de fuga, la Sala se plantea ahora, a la vista de estas nuevas circunstancias que rodean al apelante y le afectan personalmente, como razonable pensar en que se ha modificado y reducido sustancialmente el riesgo de fuga que habíamos valorados sobre otras bases ahora diferentes. donde sólo se pudo valorar la influencia de una DIRECCION003 que estaba tratada contenida y que no precisaba de una intervención o de una actuación médica de la entidad intensidad de la ahora hablamos -

Efectivamente estimamos que,

a) atendida la situación en la que se ha puesto de manifiesto se encuentra el apelante, con gran pólipo posiblemente degenerado hacia lesión neoplásica, de una entidad tal

b) que ha provocado la necesidad de programar una intervención como la que ya hemos descrito, con resección y osteomía,

c) siendo sustancialmente es diferente, su situación y su patología ahora, de la que lo era cuando la sala se pronunció por última vez ,

d) en un contexto como el del estado de alarma decretado ,con el cierre de fronteras,

e) en todo caso con notorias dificultades para atravesarlas incluso para deambular por el confinamiento- mucho más si se habla de eventualmente una hipótesis de viaje a un tercer país ,como pudiera ser su país originario Marruecos que tiene por cierto las fronteras de facto prácticamente cerradas -

es razonable pensar que no se presenta el riesgo de fuga ni siquiera con la intensidad que pudo apreciarse en resoluciones anteriores, pues para una persona, en estas circunstancias valore que deslocalizase, huir o ponerse fuera del alcance de la administración de justicia , significaría no solo sino también ponerse fuera del alcance de aquellos recursos médico sanitarios de calidad de nuestro país como los que ya se le estaba ofreciendo y que precisa con premura, abandonando además su entorno personal domiciliario y familiar en estas circunstancias, cuando la sala también tuvo la percepción inmediata por haber escuchado sus manifestaciones a través de la videoconferencia en la vistilla del recurso de apelación de que el impacto de todas estas circunstancias era notorio en la persona del apelante,.

Y por todo ello tenemos que manifestar la convicción de la sala de que ese riesgo de ilocalización o de fuga no es el mismo que hemos valorado en anteriores resoluciones y que en este momento es razonable pensar que se ve notablemente disminuido, sino neutralizado ,por la suma de estas circunstancias médicas y personales que honestamente no nos permiten afirmar con rotundidad que el riesgo de fuga sea exactamente el mismo que hasta este momento hemos venido valorando; y que este conjunto de circunstancias que habremos puesto de manifiesto en unión de las del arraigo al que dábamos por admitido en anteriores resoluciones es razonable que provoque una minusvaloración de ese riesgo en términos tales que no pueda ser neutralizado mediante otros mecanismos de control disponibles,de manera tal que la sala concluye que la revaloración de la intensidad del riesgo de localización o fuga en estos momentos puede hacerse afirmando que este se ha reducido cuando no neutralizado por las circunstancias que acabamos de poner de manifiesto.

Y siendo así entonces es también en términos de proporcionalidad en los que también debemos reconsiderar la confirmación de la medida o la estimación del apelación. Nos parece que esa disminución que creemos razonable poder afirmar del riesgo de ilocalización o de fuga y paralelamente del riesgo de reiteración delictiva - recordemos que le ha sido incautada la droga de que parecía disponer y que ha sido desarticulado el conjunto de la organización en el marco de la cual operaba sin que se haya detectado que operará fuera de la misma y que se sabe por tanto en estos momentos identificado por la policía claramente como un presunto traficante y por lo tanto , si se quiere decir así , ya no gozará del anonimato con el que hasta este momento pudo desempeñar las tareas que indiciariamente se le atribuyen- todo ello hace que pensemos que no sean estos momentos proporcional y necesario el mantenimiento de la medida de prisión provisional para conjurar los riesgos de fuga y reiteración expuestos en el auto recurrido y que puede ser sustituida por una libertad provisional en los términos que diremos.

Ello no significa que el auto apelado fuere modo alguno irrazonable si no que la valoración y la ponderación que hace la sala es distinta a la última efectuada por el instructor.No podemos compartir los argumentos que se expusieron en el auto apelado por las razones que hemos expuesto.

Tampoco entendemos que pueda mantenerse la prisión sobre la hipótesis de que eventualmente el tratamiento que podría obtener dentro de la prisión podría ser incluso de mejor calidad que el que obtuviera fuera, sea en la medicina pública o la privada, cuando esto es una mera hipótesis y lo cierto es que declarado el estado de alarma no se ha podido seguir en los términos en que estaba previsto continuar el tratamiento intenso y agresivo al que tenía que ser sometido el apelante, lo que permite cuestionar la conclusión pericial que se extiende a la valoración de las capacidades sanitarias actuales sin referencia alguna al contexto actual, en lo penitenciario consideración que en todo caso aún efectuada con rigor puede referirse a las capacidades en abstracto potenciales, pero la patente circunstancia de que desde que le fuere suspendida en el hospital de DIRECCION002 la intervención quirúrgica prioritaria no se le haya ofrecido llevado a cabo mediante auto recurso sanitario intra penitenciario por la más que presumible razón de un desbordamiento de capacidades y prioridades , y las manifestaciones que ya ya hemos referido del impacto de la crisis en lo sanitopenitenciario, y una priorización de la atención a las consecuencias de la crisis sanitaria no permite asumir sin más la conclusión del dictamen

Y tampoco entendemos que podamos compartir el argumento ,para llegar una conclusión distinta, de qué deba mantenerse la prisión solo porque temporalmente estén suspendidas las Apud acta no sólo porque en principio es suspensión que parece cada vez más próxima en cuanto su alzamiento, sino porque la suspensión de las Apud acta viene neutralizada y compensada razonablemente cabe pensarlo así,por las limitaciones de movilidad ,por el cierre de fronteras ,por la anulación de los pasillos aéreos con muchos países , por la presencia de controles policiales para el control del confinamiento, por la imposibilidad de trasladarse especialmente fuera del ámbito de la unión europea y menos hacia países de Africa en particular hacia Marruecos por lo tanto , siendo cierto como señala el auto que las Apud acta están suspendidas y que por lo tanto en ese mecanismo de control durante un breve periodo de tiempo puede no tener la eficacia natural del mismo pero se ve neutralizado por estos factores que acabamos de poner de manifiesto.

Tampoco podemos compartir que sea un criterio para mantener la prisión el argumento de que en parecería absurdo dictar la libertad provisional cuando con el alzamiento del estado de alarma y la superación de la emergencia médica tendría que volver a decretarse la prisión. No compartimos este argumento por cuanto la segunda parte no es una acción necesaria, cuando creemos que en términos de necesidad y proporcionalidad racional, los fines que hasta este momento hemos ponderado que la justifican por estas nuevas circunstancias permiten revalorar la medida.

Es decir ,si decretada la prisión provisional con las medidas que adoptaremos esta se vienen cumpliendo y se cumplen durante el estado de alarma, una vez alzada, la decisión no tiene porqué ser la vuelta a la prisión provisional , pues si se pone de manifiesto que estas medidas garantizan suficientemente la presencia y la disponibilidad del apelante a la acción del tribunal o juzgado no hay por qué ,y no habrá porqué, razonablemente, volver a una situación de prisión provisional sí se ha demostrado la capacidad de mantenerse en libertad provisional del apelante sujeto al procedimiento.

Por último otras medidas penitenciarias no serían suficientes puesto que en los recursos que se están activando previstos están pensados para presos penados y no presos provisionales singularmente aquellos que afectan a quienes se encuentran en tercer grado o en situaciones próximas a los mismos donde se están desarrollando acciones penitenciarias de excarcelación que no serían de aplicación a los presos en situación de prisión provisional.

Tampoco podemos compartir el argumento conforme al cual la prisión debe mantenerse porque el motivo alegado por la defensa carece de soporte legal pues la normativa dictada como consecuencia de la declaración del estado de alarma que ni el Real decreto número 4620 20 de 14 de marzo ni las disposiciones posteriores que lo han desarrollado contienen recomendación alguna en orden a la libertad provisional de los presos preventivos. Es cierto que no hay norma que lo obligue o contemple pero no es este el eje de la decisión .

Y ello porque la Sala no se decreta ahora la libertad provisional porque venga dispuesto en una norma vinculada al estado de alarma , sino porque no se valora en el estricto juego del o dispuesto en la LECRIM en las normas que regulan la prisión provisional y en su interpretación jurisprudencial ya adelantada, por la ya expuesto, como suficiente la intensidad de los riesgos que hasta ahora se apreciaban y siendo así decae la necesidad y proporcionalidad de la medida..

Pero en definitiva volvemos a lo esencial y nuclear de esta resolución que es la convicción del tribunal de que en estas circunstancias del apelante no razonable sostener que su interés en el contexto en el que se va a producir la puesta libertad provisional sea el de ilocalizarse el de fugarse que en definitiva comportaría con el abandono de los recursos y de los tratamientos que hasta este momento se le venían ofreciendo cuando probablemente desde una situación de libertad provisional le sea más fácil su seguimiento y con la mejora de la situación hospitalaria fuera del ámbito penitenciario pueda retomarse pero en todo caso se trata de una situación psicofísica grave que apuntaba una intervención quirúrgica cuyo resultado es o puede ser limitante en y nos hace pensar que aprovechará los elementos de arraigo domiciliario y familiar y el entorno de calidad asistencial que se le puede ofrecer en libertad provisional para atender al cuidado de su deteriorada salud sin que se nos aparezca razonablemente como de una intensidad de la magnitud de la veníamos valorando hasta este momento la hipótesis de una huida o de una deslocalización.

El conjunto de estos elementos nos lleva razonablemente a poder establecer que el riesgo de ilocalización o de huida puede no apreciarse razonablemente con la intensidad suficiente en estos momentos como para en atención a estas circunstancias mantener en términos de proporcionalidad la medida de prisión provisional

Esta hipótesis, no otra cosa puede ser, no aparece, así lo estimamos, como irrazonable, ilógica arbitraria o carente de ordinaria razón y él nos lleva a estimar el recurso pues si bien el riesgo del coacción o de huida nunca es descartable si entendemos tras apreciar estas nuevas circunstancias y hacer una valoración conjunta de todos estos elementos que en este concreto caso y singularmente también atendida lo que hemos manifestado sobre la respuesta penológica eventual a su posición dentro de la organización este puede ser neutralizado con las medidas de

a) prohibición de salida de territorio nacional sin previo permiso del Juzgado o Tribunal que conozca de la causa

b) entrega del pasaporte al notificársele el auto de libertad si lo tuviera en su poder en prisión y en otro caso en el primer día hábil siguiente a su salida de prisión por parte de su representación o en persona lo que se adopta conforme a lo dispuesto en el art 520 ' in fine' como mecanismo para garantizar el cumplimiento de la obligación de quedar dispuesto en los términos que se dirán al juzgado o tribunal que conozca

c) comparecencia apud acta el primer y ultimo día hábil de cada semana en el Juzgado instructor mientras siga conociendo y en el tribunal que conozca ,en fases posteriores si se llega a ellas, a contar desde el siguiente al alzamiento del estado de alarma y de no comparecer ,le parará el perjuicio a que haya lugar, debiendo en caso de imposibilidad o de fuerza mayor que se lo impida comunicarlo de inmediato personalmente o a través de su letrado indicando su paradero a los efectos de que la Sala pueda verificar esas circunstancias .

d) obligación de comunicar cualquier cambio de domicilio el primer día hábil anterior a que este se produzca

e) obligación de comunicar cualquier cambio de los datos de comunicación y contacto incluidos el número de teléfono móvil ofrecidos al juzgado para facilitar la citación y la comparecencia del investigado

f) comparecer cuantas veces sea preciso y sea llamado

Visto lo señalado en el art 777 LERCRIM y 779.1 LECRIM .Visto lo dispuesto en el art. 502, 503 1.1º. , 503.1.2º art.503 3ª a), 504 1 y 2 , 506 .1 y 7 ,507.1 y 766 LECRM pueda modificar estas medidas.

Fallo

PARTE DISPOSITIVA

ESTIMARel recurso de apelación formulado por la representación procesal de Obdulio contra el Auto RECURRIDO acordando LA PUESTA EN LIBERTAD PROVIOSNAL con las obligación de

a) prohibición de salida de territorio nacional sin previo permiso del Juzgado o Tribunal que conozca de la causa.

b) entrega del pasaporte al notificársele el auto de libertad si lo tuviera en su poder en prisión y en otro caso en el primer día hábil siguiente al alzamiento del estado de alarma

c) comparecencia apud acta el primer y último día hábil de cada semana en el Juzgado instructor mientras siga conociendo y en el tribunal que conozca ,en fases posteriores si se llega a ellas, a contar desde el siguiente al alzamiento del estado de alarma y de no comparecer ,le parará el perjuicio a que haya lugar, debiendo en caso de imposibilidad o de fuerza mayor que se lo impida comunicarlo de inmediato personalmente o a través de su letrado indicando su paradero a los efectos de que la Sala pueda verificar esas circunstancias .

d) obligación de comunicar cualquier cambio de domicilio el primer día hábil siguiente a que este se produzca

e) obligación de comunicar cualquier cambio de los datos de comunicación y contacto incluidos el número de teléfono móvil ofrecidos al juzgado para facilitar la citación y la comparecencia del investigado

f) comparecer cuantas veces sea preciso y sea llamado

g) remítase al Juzgado de Instrucción del recurso procedencia certificación de la presente resolución, para su inmediato cumplimiento debiéndose llevar a cabo por dicho Juzgado la puesta en libertad por esta causa del apelante.

Contra la presente resolución no cabe interponer recurso alguno ordinario

Notifíquese este auto a la parte recurrente y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra el mismo no cabe recurso. Remítase al Juzgado de Instrucción de procedencia para su inmediato cumplimiento del que dará cuenta a la mayor brevedad, con remisión de la certificación de la presente resolución, para su conocimiento y demás efectos legales. Archívese el presente Rollo, sin más trámites, previas las oportunas anotaciones en los correspondientes libros de registro.

Así lo acordó la Sala y firman los Ilmos. Srs. Magistrados arriba expresados; doy fe.

DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple lo ordenado. Doy fe.