Auto Penal Nº 1644/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 2086/2021 de 17 de Noviembre de 2021

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid

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37051030

N.I.G.: 28.049.00.1-2021/0004032

Apelación Autos Violencia sobre la Mujer 2086/2021

Origen:Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 01 de Coslada

Juicio sobre delitos leves 187/2021

Apelante: D./Dña. Ruth y D./Dña. MINISTERIO FISCAL

Letrado D./Dña. OSCAR DELGADO BAENA

Apelado: D./Dña. Jesús María

Letrado D./Dña. MARIA ADELA GOMEZ-CENTURION CRIADO

AUTO Nº 1644/2021

Ilmos/as Sres/as Magistrados/as:

Dª. CONSUELO ROMERA VAQUERO (Presidenta)

D. FRANCISCO JAVIER MARTÍNEZ DERQUI

D. JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ (Ponente)

En Madrid, a diecisiete de noviembre de dos mil veintiuno.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación de Dª. Ruth se interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación contra el auto dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de Coslada, en sus DPA. núm. 187/2021, el núm. 383/2021, de fecha 17/05, por el que se reputaron las actuaciones como constitutivas de Juicio por Delito Leve, recursos a los que se adhirió parcialmente el Ministerio Fiscal, y se formuló impugnación por la representación procesal de D. Jesús María.

La previa reforma fue desestimada por resolución de fecha 24/06/2021.

SEGUNDO.-Admitido a trámite el recurso subsidiario de apelación, se remitió a esta Audiencia Provincial de Madrid, con emplazamiento de las partes, y el día 17/11/2021 se celebró la correspondiente deliberación, quedando entonces el recurso pendiente de resolución, siendo previamente designado como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Javier María Calderón González, quien expresa el parecer unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la indicada representación de Dª. Ruth, según escritos de 22/05/2021 y de 5/07/2021, respectivamente, discrepando del auto recurrido, según se expuso, se entendió que las vejaciones/injurias acreditadas en autos, determinaban la concurrencia de indicios racionales de criminalidad contra el investigado, pero no por un delito leve de vejaciones injustas, sino por el tipo penal de lesiones psíquicas del art. 173.2 CP, aludiendo al efecto a un informe de la Clínica del Henares de fecha 19/04/2021 -que no se aportó en su inicial escrito de reforma, y que se adjuntó en trámite de alegaciones a la subsidiaria apelación (folio 191), lo que conllevó que la instancia no lo pudiese analizar-. Se afirmó de las pruebas practicadas, y de ese mismo informe, que el dictado del auto impugnado era prematuro, y que debía someterse tal documentación médica al Psicólogo-Forense adscrito al Juzgado, interesando de forma expresa tal diligencia de investigación, siendo éste el concreto suplico del recurso interpuesto.

Por el Ministerio Fiscal, en escrito de 15/06/2021, se expuso textualmente que 'se adhiere al recurso interesado interesando la estimación parcial del mismo en el sentido que los hechos no son constitutivos de delito leve, sin perjuicio de ulterior calificación, ello teniendo en cuenta el cotejo de llamadas practicadas'.

Por la representación procesal de D. Jesús María, en escrito impugnatorio de fecha 7/06/2021, se entendió la inexistencia del delito grave que justificase la revocación del auto recurrido, considerándose que la apreciación del hecho había sido correctamente realizada por la Instructora, sin que se revelase un palpable error. Se expuso que no concurrían los elementos del tipo penal pretendido, aduciendo al respecto los motivos que se consideró de oportuna aplicación, además de señalar que no se deducía justificación suficiente por la Parte Recurrente que desvirtuase lo expuesto en la resolución recurrida.

Y en relación a la diligencia de prueba solicitada, tras señalar que el informe aportado había sido realizado tras el dictado del auto denegando la orden de protección, y con mención de la jurisprudencia relativa al 'ius ut procedatur' -que se da por reproducida-, se mantuvo que no existía una mínima apariencia de tipicidad penal derivada de las pruebas practicadas y obrantes en las actuaciones, entendiendo ajustado a derecho que los hechos denunciados se reputasen como delito leve.

Por la Magistrada-Juez a quo, en su auto de fecha 17/05/2021, se expuso que, de las diligencias de instrucción practicadas, declaración de la perjudicada, documental aportada por ella misma, testificales, y la propia declaración del investigado, por las supuestas injurias/vejaciones injustas consistentes en llamar a la denunciante 'puta, no vales para ser madre, no vales para nada', que estos hechos podrían ser constitutivos de delito leve de vejaciones injustas del art. 173.4 CP, incardinándose en el ámbito de un delito leve los hechos objeto de las presentes actuaciones.

Y en el auto desestimatorio de la previa reforma, de fecha 24/06/2021, tras aludir al motivo argüido por la Parte Recurrente, esto es, que los hechos pudiesen ser constitutivos de un delito de lesiones psíquicas del art. 173.2 CP, con mención de dicho precepto, así como de la jurisprudencia atinente al mismo, incluido el bien jurídico protegido por este tipo penal -doctrina que se da también por reproducida- se mantuvo que era necesario analizar las diligencias practicadas y el contexto en el que se produjeron los hechos.

Y para ello, se hizo alusión a los términos del auto denegando la orden de protección solicitada por la víctima -que se da igualmente por reproducido-, sosteniendo que nos encontrábamos en un contexto de una separación, como la denunciante manifestó, en principio desconocida para el investigado, pero no manifestándole aquélla que la dejase en paz o que no quería tener más relaciones con él, además de señalar los intentos de arreglar la situación interpersonal habida entre aquéllos, con referencia a los distintos días en que ambas personas quedaron.

En relación a la llamadas realizadas a partir del día 14/04/2021, momento en el que la denunciante consideró rota la relación, según se sostuvo, pero sin habérselo manifestado de forma explícita al investigado, según constaba del acta de cotejo obrante a los folios 38 y siguientes de las actuaciones, se afirmó que se habían producido 25 llamadas perdidas, y 4 entrantes, pero que también había 17 llamadas salientes, lo que acreditaba la bidireccionalidad de las mismas, compatible con la versión del investigado al manifestar que la denunciante también le llamaba, y todo ello con la intención de arreglar la situación.

Se aludió, a la par, a la intervención de terceras personas, la madre y la hermana de la denunciante, que llegaron incluso a ponerse en contacto con el investigado, con la intención que dejase a su hija y a su hermana, pero entendiendo que ello era contradictorio con lo que manifestaba la denunciante, o al menos, entendía el investigado, que no era otra cosa que la de intentar mantener la relación. Se hizo expresa mención a la testifical del Sr. Basilio, propietario de una cafetería, que manifestó, con toda rotundidad, que ambos, denunciante y denunciado, acudían prácticamente todos los días a su establecimiento como 'un matrimonio normal'. Y se mantuvo, que ni siquiera indiciariamente, constaba prueba alguna que acreditase la comisión de un delito de malos tratos habituales del art. 173.2 CP, en los términos requeridos por la jurisprudencia, quedando circunscritos los hechos a las posibles injurias/vejaciones al constar en los mensajes expresiones tales como 'puta, zorra, no vales para ser madre, no vales para nada', desestimando, en consecuencia, el recurso interpuesto.

SEGUNDO.- Centrada así la cuestión, conforme al art. 777LECRIM., cabe afirmar que en el ámbito de las diligencias previas de procedimiento abreviado se han de practicar las actuaciones necesarias encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias de los hechos, la persona o personas responsables de los mismos y el órgano competente para el enjuiciamiento, dictándose una vez realizadas sin demorar las diligencias pertinentes cualquiera de las resoluciones a que se refiere el art. 779LECRIM, entre las que se encuentra reputar los hechos como falta, hoy delito leve, si aparece debidamente justificada la perpetración del tal ilícito leve, descartando con ello cualesquiera otras decisiones jurisdiccionales previstas en el citado precepto procesal.

La fase instructora del procedimiento penal, a tenor de los arts. 299, 777.1 y 795 de la LECRIM, está dirigida al esclarecimiento de hechos en apariencia delictivos y de las circunstancias que puedan influir en su calificación, así como a la identificación de las personas que pudieran haber participado en aquellos, de forma que si tras esa indagación se advirtieren indicios racionales de criminalidad, esto es, datos objetivos derivados de la investigación penal de los que quepa deducir razonablemente un juicio provisional de responsabilidad penal respecto de persona concreta, estará justificada la continuación del procedimiento por los trámites que corresponda; pero si tras la investigación que se desarrolla bajo la dirección del Juez de Instrucción, las diligencias practicadas no aportan esos indicios, debe procederse al sobreseimiento de las actuaciones. En este sentido, la doctrina ( ATS de 31/07/2013) señala como ante unos hechos, que de ser ciertos, tendrían relevancia penal, 'habrá que acordar la continuación del procedimiento ( art. 780.1) salvo que no aparezca 'suficientemente justificada su perpetración' en la fórmula del art. 779.1.1ª y 798 LECRIM., en cuyo caso habrá que decretar 'el sobreseimiento que corresponda', que será el previsto, bien en el art. 637.1º, bien el contemplado por el art. 641.1º, supuestos ambos de fronteras poco nítidas y de eficacia muy dispar (el primero lleva aparejado el efecto de cosa juzgada del que carece el segundo). Parece que la terminología del art. 779.1.1ª evoca el art. 641.1º, aunque no puede rechazarse en este momento la adopción de la otra resolución: no sería lógico vedar al Instructor ese tipo de decisión en este instante, y autorizárselo en un momento inmediatamente posterior (art. 783.1), además, también en discrepancia con la petición de apertura de juicio oral de alguna acusación'.

La posibilidad del Instructor (sigue diciendo dicha resolución), de decretar el sobreseimiento asume el papel del juicio de acusación en este modelo procesal, pues para entrar en el acto del juicio oral no basta con una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación (art. 782.2). Es necesario, además, que un órgano con funciones jurisdiccionales considere 'razonable' esa acusación, lo que en el procedimiento abreviado se lleva a cabo, eventualmente, en un doble momento: al elegir por alguna de las opciones legales en el trámite del art. 779; o, en su caso, una vez que las acusaciones han exteriorizado su pretensión, al decretar la apertura del juicio oral (art. 783.1). El canon de 'suficiencia' de los indicios no es diverso en cada uno de esos momentos. Por eso algunos han criticado esa duplicidad. No tendría sentido mantener en manos del Instructor las llaves para cerrar el trámite procesal por razones que ya descartó al adoptar la resolución prevista en el art. 779.1.4ª. No obstante, ese filtro duplicado no solo se explica por vicisitudes legislativas: tiene su razón de ser. La acusación puede hacer pivotar su pretensión en extremos diferentes de los valorados por el Instructor, o puede aportar datos que permitan aquilatar la decisión anterior. En consecuencia, pueden surgir razones antes no evaluadas para denegar la apertura del juicio oral, pese a las gotas de contradicción que eso puede comportar con la decisión, que ha de ser motivada, casi inmediatamente anterior, de continuar el trámite de preparación del juicio oral ( arts. 780 y ss. LECRIM).

Interesa este discurso para destacar que, si se considera procedente cualquier género de sobreseimiento, éste es momento apto y procedente para acordarlo, sin que sea ni necesario, ni siquiera procesalmente lo más correcto, aguardar a que las acusaciones hayan fijado posición exteriorizando una pretensión formal acusatoria. La reforma de 2002, en sintonía con lo que ya había ensayado la jurisprudencia constitucional ( STC núm. 186/1990, de 15/11) ha resaltado esa función de la resolución del art. 775.1.4 y, por contraste, de su reverso -el sobreseimiento-. Solo procede aquélla si 'está justificada de forma suficiente' la comisión del delito. Y es que la fase preliminar de investigación en el proceso penal sirve no solo para preparar el juicio oral sino también para evitar la apertura de juicios innecesarios. La decisión del art. 779.1.4 es mucho más que un acto de trámite'.

Así mismo, respecto a qué significa 'justificación suficiente' de la perpetración del delito, dicha Sala, señala que 'esta decisión despliega en el procedimiento abreviado una función paralela a la del procesamiento en el procedimiento ordinario. Por tanto, la cota indiciaria exigible es equiparable a los 'indicios racionales de criminalidad' mencionados en el art. 384LECRIM. Son algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada. Es necesaria la probabilidad. Solo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. La probabilidad de comisión del delito, se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral. Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta. Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional. El procesamiento exige que la hipótesis de la comisión del delito y la participación en él del inculpado sea al menos tan posible o fuerte como la contraria. Estamos en un escalón superior al necesario para tomar declaración como imputado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales...'.

TERCERO.-Indicar, dada las vías argüidas en el recurso, que la doctrina (por todas la STS núm. 1282/2001, de 29/08) afirma que el derecho a la tutela judicial efectiva se satisface básicamente mediante la facilitación del acceso al proceso o al recurso de las partes y por la expresión de una motivación pertinente y suficiente en las resoluciones que dicten los Tribunales. El derecho a la tutela judicial efectiva, tal y como viene siendo perfilado en la jurisprudencia constitucional, permite anular aquellas decisiones judiciales basadas en criterios no racionales, o apartados de toda lógica o ajenas a cualquier parámetro de interpretación sostenible en derecho; pero no permite corregir cualquier supuesta deficiencia en la aplicación del derecho o en la valoración de la prueba. Otorgar al derecho a la tutela judicial efectiva mayores dimensiones significaría convertir el recurso de casación y, lo que todavía sería más disfuncional desde la perspectiva del reparto de funciones constitucionales, también el recurso de amparo en un medio ordinario de impugnación. El derecho a la tutela judicial efectiva no garantiza el acierto en la decisión judicial, aunque sí repele aquellas respuestas ofrecidas por los órganos jurisdiccionales que se aparten de unos estándares mínimos de 'razonabilidad'. Tal derecho queda satisfecho con la obtención de una respuesta judicial fundada en derecho, aunque se desestime la pretensión que se reclamaba del Tribunal. Pero no cualquier respuesta judicial colma las exigencias de ese derecho: sólo aquéllas razonadas que se muevan dentro de ciertos cánones elementales de razonabilidad y que se funden en una interpretación de la norma jurídica no extravagante, sino defendible, aunque se aparte de otras posibles igualmente las sostenibles ( STS 11/07/013, núm. 615/2013).

Por ello, tal como ha venido reiterando el Tribunal Constitucional, el contenido de la indefensión con relevancia constitucional queda circunscrito a los casos en que la misma sea imputable a actos u omisiones de los órganos judiciales y que tenga su origen inmediato y directo en tales actos u omisiones; esto es, que sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional, estando excluida del ámbito protector del art. 24 CE, la indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representen o defiendan (por todas, SSTC núm. 109/2002, de 6/05, núm. 141/2005, de 6/06 y núm. 160/2009, de 29/06). Además, la jurisprudencia se ha enfatizado también que 'para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional, que sitúe al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal, sino que es necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, con real menoscabo del derecho de defensa y con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado' ( SSTC núm. 185/2003, de 27/10, núm. 164/2005, de 20/06 y núm. 25/2011, de 14/03).

Constituye también una doctrina constitucional y jurisprudencial, constante y reiterada, la que declara que el derecho de las partes a la articulación de las pruebas -diligencias de investigación en el caso de autos- no tiene carácter absoluto, sino que debe ponerse en relación con los hechos objeto de investigación para determinar la pertinencia o impertinencia de las mismas ( STS 06/03/2014, núm. 64/2004 de 11/02, núm. 788/2012 de 24/10, núm. 157/2012 de 7/03, núm. 629/2011 de 23/06, y núm. 111/2010 de 24/02). Señala la jurisprudencia ( STS de 1/05/2004) que 'el derecho a utilizar medios de prueba tiene rango constitucional en nuestro derecho, al venir consagrado en el art. 24 CE, pero no es un derecho absoluto. Ya la Constitución se refiere a los medios de prueba 'pertinentes', de manera que tal derecho de las partes no desapodera al Tribunal de su facultad de admitir las pruebas pertinentes rechazando todas las demás' ( STC núm. 70/2002, de 3/04, y ATC de 6/06/2005).

Criterio este igualmente mantenido por el Tribunal Supremo ( STS de 6/11/1990 y 10/07/2001), que añade, además, 'sin que se pueda desapoderar a los órganos judiciales de la competencia que les es propia para apreciar su pertinencia y necesidad ( SSTC 59/1991 y 206/1994), que es lo que establece, en definitiva, el art. 659LECRIM, al establecer que el Tribunal dictará auto admitiendo las que considere pertinentes 'rechazando las demás'. Es asimismo sabida, o debería serlo, la improcedencia de investigaciones meramente prospectivas ( STS de 29/04/2015).

En todo caso, tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo han ido conformando una serie de requisitos, formales y materiales para considerar la vulneración del derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la Acusación Particular / Defensa, que se articulan del siguiente modo: a).- La actividad probatoria ha de ser solicitada en la forma y momento legalmente establecidos; b).- La prueba ha de ser pertinente, lo que, a partir de la competencia de los órganos judiciales para la evaluación de pertinencia, supone que el proponente de la misma, hoy Recurrente, ha de argumentar convincentemente en torno a la pertinencia de la prueba denegada sin que, por contra, el órgano judicial haya fundamentado el rechazo de un modo no irrazonable, o de un modo tardío tal, que genere indefensión, o riesgo de prejuicio o condicionamiento de su solución sobre la prueba o de la decisión de fondo; c).- La prueba ha de ser relevante para la decisión del litigio 'decisiva en términos de defensa' ( SSTS de 12/06/2000, 22/01/2001 y 5/11/2001).

Dos elementos, en consecuencia, son los que han de ser valorados a este respecto: la pertinencia y relevancia de la prueba propuesta. Pertinencia es la relación entre las pruebas propuestas con lo que es objeto del juicio y constituye el 'tema adiuvandi', esto es, el juicio de oportunidad o adecuación. No obstante, tal condición de hallarse relacionada o entrelazada con el proceso, no supone que deba ser admitida inexcusablemente. Los derechos a la tutela judicial efectiva, a un proceso sin dilaciones indebidas y los principios de economía procesal, pueden mover al Órgano Jurisdiccional a inadmitir diligencias de prueba que ostenten la cualidad de pertinentes, por diferentes razones, fundamentalmente por considerarlas superfluas, redundantes o desproporcionadas en relación a la infracción objeto de enjuiciamiento. Y en cuanto a la relevancia del medio probatorio, ha de distinguirse entre la relevancia formal y la material -que es la verdaderamente trascendente- y que debe apreciarse cuando la no realización de tal prueba, por su relación con los hechos a los que se anuda la condena o la absolución u otra consecuencia penal relevante, pudo alterar la sentencia en favor del proponente, pero no cuando dicha omisión no haya influido en el contenido de ésta. Debe igualmente exigirse que la prueba sea además necesaria, es decir tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone ( SSTS. 9/02/1995 y 16/12/1996) de modo que su omisión le cause indefensión ( SSTS. 8/11/1992 y 15/11/1994), a diferencia de la pertinencia que se mueve en el ámbito de la admisibilidad como facultad del Tribunal para determinar inicialmente la prueba que genéricamente es pertinente por admisible ( STS 17/01/1991), la 'necesidad' de su ejecución se desenvuelve en el terreno de la práctica, de manera que medios probatorios inicialmente considerados como pertinentes, pueden lícitamente no realizarse por muy diversas circunstancias ( STS 21/03/1995), que eliminen de manera sobrevenida su condición de indispensable y forzosa, como cualidades distintas de la oportunidad y adecuación propias de la idea de pertinencia.

CUARTO.-Partiendo de estos criterios interpretativos, este Tribunal ad quem considera que la denegación probatoria implícita de la prueba instada por la Acusación Particular, es adecuada a la valoración probatoria obrante en autos, y que determinó que la Instructora, de forma racional y motivada, desestimase al caso objeto de instrucción, la concurrencia de los elementos, objetivos, y subjetivos, del tipo penal pretendido, el del art. 173.2 CP, y en consecuencia, desestimara la práctica de un informe pericial psiquiátrico para pretender justificar este ilícito penal, y ello, atendiendo, a la documental médica obrante en autos (folio 68), y al informe del Hospital Universitario del Henares, de fecha 10/06/2021, realmente aportado en trámite de alegaciones, sin que el mismo estuviese a disposición de la instancia, como ya antes se ha expuesto, lo que ya de si, devendría en su desestimación probatoria.

Y aun en una labor impropia de esta alzada, tenga que analizarse tal elemento probatorio aportado 'per saltum y ex novo' a la causa, a fin de dar la oportuna respuesta jurisdiccional, ha de sostenerse que, en efecto, de este último informe médico, se constata la existencia 'de un proceso de separación muy difícil', con una 'relación de seis años, y de un año y medio de matrimonio' con referencia a sus antecedentes personales y familiares, pero con mención a que la explorada 'refiere buenas relaciones con su FO, buena red social, tiene amistades que la apoyan', además de estar trabajando, y preparando oposiciones. E indicando, expresamente, que la explorada centraba 'su discurso en conflictos con su ex pareja, actualmente inmersos en proceso difícil de separación con contencioso judicial por denuncias de VG, que describe de manera detallada. Están en proceso de divorcio, llevan dos meses separados sin convivir, desde el mes de abril que tuvieron una discusión después de la cual él se marchó de casa, y ella se fue a casa de su madre', 'refiere que él tiene problemas de alcoholismo y afirma que ha sido maltratada psicológicamente, pero niega agresiones físicas', además de señalar que 'no se le han concedido las distintas órdenes de protección interesadas, estando a la espera de tres juicios, dos de ellos derivados de esas denuncias y otro por proceso de divorcio'. También refiere 'episodios de ansiedad y ánimo inestable en relación a su situación, sentimientos de tristeza en contexto de duelo por la separación, con cierta ambivalencia, 'tengo días; psicológicamente no está bien; me ha dejado una vida; el acoso que he tenido en la pareja ha hecho no valorarme, no quiero que pueda conmigo, estado enganchada a él, ahora pienso que quiero ser libre y quiero estar tranquila, si le veo me vengo abajo'. Emitiéndose un juicio clínico de 'abordable y colaboradora, aspecto cuidado, contacto sintónico, tranquila, nimímica y motórica conservadas, refiere dificultades de concentración en el último tiempo, le cuesta estudiar, lenguaje fluido y discurso coherente, lógico y bien articulado, en el que no se observan alteraciones en la forma, curso o contenido del pensamiento, centrado en conflicto con su ex pareja, ánimo bajo, reactivo, apatía leve, mantiene funcionalidad, no alteraciones mayores del ánimo, ansiedad somatizada por momentos puntuales de nerviosismo, no náuseas, temblores y episodios de migrañas asociados con ello, sueño conservado, no auto ni heteroagresividad, no ideas de muerte ni autolíticas, no alteraciones sensoperceptivas, juicio de la realidad conservado', siéndole diagnosticado de un 'síndrome ansioso depresivo'.

Y ello frente al informe 'psicológico básico' de fecha 19/04/2021 -es decir, posterior al auto de fecha 16/04/2021, desestimatorio de la orden de protección, instada por vía del art. 544 TER LECRIM, en cuyo trámite el Ministerio Fiscal, no interesó la adopción de ninguna prohibición- en el que también se expuso la situación de separación inter partes, los problemas de alcoholismo del marido, junto a sus problemas para conservar una actividad laboral estable, e indicando 'maltrato psicológico sufrido durante los últimos seis años, vinculo dependiente con su pareja', lo que no parece compadecerse -ab initio, y sin ánimo de prejuzgar- con los términos del expresado informe médico-psiquiátrico, antes aludido, a todas luces, con una mayor extensión, análisis y motivación.

Y partiendo de la reciente doctrina sentada por la STS núm. 3374/2021 de 15/09, relativa, precisamente, a los 27 posibles elementos probatorios que han de tenerse en cuenta -aunque fuese en sede de enjuiciamiento- para la admisibilidad de este tipo penal del art. 173.2 CP, baste decir, que esta resolución se indica que '... el autor creó una situación de dominio o poder a través de la realización de una serie de actos de vejación, amenaza, menosprecio, humillación y control plurales y prolongados en el tiempo destinados a anular la libertad de la víctima y a impedir el libre desarrollo de su persona. Los actos que se detallan en el relato de hechos revelan la existencia de una pluralidad de actos que generaron un ambiente de temor y dominación que constituyeron la pauta sobre la que se desarrolló la relación de pareja, afectando a la dignidad de la persona y su derecho a no ser sometida a tratos inhumanos o degradantes en el ámbito de la familia, además de reiteradas expresiones de muerte', lo que, según se tuvo en cuenta por la Instancia, no concurren al caso de autos, por cuanto que residenció los hechos en esa concreta y significativa situación de enfrentamiento personal y familiar, con incertidumbre en la propia denunciante, y en el investigado, sobre el cauce que tendrían que dar a su vida, y sobre si debían retomar o no la relación, pero constándose únicamente por la instancia, y así se advera por esta alzada, la posible concurrencia, a los efectos penales pretendidos, de los mensajes aportados por 'pantallazos' (folios 68 a 90), posteriormente objeto de cotejo, en fecha 21/04/2021 (folio 91), que se extienden entre los días 3 al 15/04/2021, que comprenden las aludidas expresiones ofensivas, injuriosas o vejatorias, expresamente determinadas en el auto de fecha 17/05/2021 que, en correcta técnica procesal, debe ser analizado y valorado de forma conjunta e integral con el desestimatorio de la reforma interpuesta, de 24/06/2021, en el que se hizo un examen detallado del acervo probatorio existente en las actuaciones.

Y sin que tampoco del acta de cotejo de fecha de fecha 16/04/2021, sobre las llamadas telefónicas efectuadas en los días 13, 14 y 15/04/2021, esto es, de tres concretos días, con determinación no solo de las entrantes, y de rechazadas, sino también de las salientes, expresivas, como se expuso por la instancia, para afirmar la existencia de un tráfico bidireccional entre denunciante e investigado, pueda entenderse tampoco la existencia de los elementos típicos del hostigamiento, o acoso, del art. 172 TER CP, que no consta siquiera invocado por la Parte Recurrente por vía de recurso.

Y sin que pueda obviarse, en las conversaciones cotejadas, insistimos, el contexto de la significativa contienda inter personal habida entre la hoy Recurrente y el investigado, sobre la finalización de su relación matrimonial, y ello, a fin de dar respuesta a la adhesión formulada por el Ministerio Fiscal.

Por todo ello, tal denegación probatoria, no afecta al derecho a la tutela judicial efectiva, y por ende, tampoco supone una vulneración de una norma esencial del procedimiento con causación de efectiva indefensión, a los efectos del art. 238.3LOPJ -precepto éste que no ha sido invocado por la Parte Recurrente- pues la pertinencia y necesidad de tal elemento probatorio fue rechazado, aunque fuese de forma implícita en esa resolución dictada con posterioridad al propio auto recurrido, la aludida resolución de 24/06/2021, considerándose por la Juzgadora de Instancia que no concurrían los elementos necesarios para incardinar los hechos en el pretendido tipo penal, y en consecuencia, entender la no necesidad o pertinencia de la prueba pericial psiquiátrica instada, habiendo, en consecuencia, sido razonado por la Magistrada a quo las razones de la denegación a tal pretensión.

El motivo argüido, en consecuencia, debe ser desestimado.

QUINTO.-Y sin necesidad de reiterar anteriores pronunciamientos, el auto recurrido, y el desestimatorio de la reforma de fecha 24/06/2021, a criterio de este Tribunal ad quem, contienen una motivación que cumple el canon exigido por la doctrina constitucional relativa al art. 120.3 CE, por cuanto que la Parte Recurrente ha tenido conocimiento suficiente de la 'ratio decidendi' en la que basó la Instructora su decisión jurisdiccional, como se infiere de los términos de la propia apelación interpuesta, y ello aunque tal representación procesal, en su legítimo ejercicio del derecho al mantenimiento de sus pretensiones incriminatorias, no la comparta íntegramente, al considerar la concurrencia de un delito de maltrato habitual del art. 173.2 CP, pero sin que ello, suponga la vulneración de derecho constitucional alguno.

Referir, además, que la Magistrada de Instancia, como antes ya se ha aludido, ha efectuado un análisis de la totalidad de las pruebas obrantes en autos, y de ello, se entendió, por vía de la inmediación propia de la instancia -de la que esta sala de Apelación carece- que los hechos denunciados solo tenían incardinación en el tipo penal leve del art. 173.4 CP, y en consecuencia, que no existían siquiera en esta fase indiciaria, elementos ciertos y objetivos, que permitiesen continuar con la tramitación de estas diligencias previas para la práctica de tal pericial, ahora transformadas a Juicio por Delito Leve.

Destacar, en todo caso, que los testimonios contradictorios sobre el delito del art. 173.2 CP, por cuanto que la Defensa del investigado solo ha entendido acorde a derecho la transformación de esas diligencias a juicio por delito leve -y sin perjuicio del devenir probatorio del acto del juicio oral-, si bien no suponen, ni conllevan, su neutralización, deberán ser valorados por el Órgano de Instancia en lo referido a su veracidad y credibilidad, bajo los principios de contradicción y de inmediación, lo que así ha acaecido en el presente caso, y con la debida motivación, pues la Instructora, desde su posición privilegiada que le concede el aludido principio de inmediación, no ha concedido el suficiente valor probatorio a la testifical de Dª. Ruth frente a la declaración de D. Jesús María, quien, a su vez, goza del amparo del principio de presunción de inocencia.

Y sin que, además, y sobre el ilícito denunciado -insistimos, malos tratos habituales de índole psicológico- consten, más allá de las propias manifestaciones de la Recurrente, la existencia de pruebas objetivas que determinen la concurrencia de actos ilícitos que puedan ser susceptibles de incardinación en este tipo penal.

SEXTO.-Recordar también que es doctrina constitucional plenamente sentada ( STC de 22/04/1997 y núm. 186/1990) la que afirma que 'La Ley concede al Juez de Instrucción -no al Órgano de Enjuiciamiento- la facultad de controlar la consistencia o solidez de la acusación que se formula, pues la LECRIM, tras enunciar la regla general de la vinculación del Instructor con la petición de apertura del juicio, permite al Juez denegar la apertura del juicio en dos supuestos, a saber: cuando el hecho no sea constitutivo de delito, o ante la inexistencia de indicios racionales de criminalidad contra el acusado, en cuyo caso acordará el sobreseimiento que corresponda. Pero este juicio acerca de la improcedencia de abrir el juicio oral -en definitiva, de la improcedencia de la acusación formulada- de existir, es un juicio negativo en virtud del cual el Juez cumple funciones de garantía jurisdiccional', añadiéndose, además, en tal doctrina que 'el ofendido por el delito no ostenta ni un derecho absoluto a la tramitación de toda la instrucción penal -como pretende la hoy Recurrente-, ni un derecho a la práctica de todas las pruebas que las partes soliciten -como también se insta por la Apelante-. Este Tribunal tiene declarada la conformidad con los principios y normas del Ordenamiento Constitucional, tanto de los Autos de inadmisión de la 'notitia criminis', los cuales pueden dictarse 'inaudita parte', como los de sobreseimiento, pues el derecho de querella no conlleva el de la obtención de una sentencia favorable a la pretensión penal ( SSTC núm. 203/1989, núm. 191/1992, y núm. 37/1993, entre otras)'.

Es por todo ello, por lo que no puede afirmarse en esta alzada que el juicio de razonabilidad sobre los hechos objeto de investigación -insistimos, sobre el supuesto delito de maltrato habitual, a priori, y sin ánimo de prejuzgar- objeto del actual recurso, conforme los citados elementos probatorios, y según la doctrina antes aludida, pueda entenderse que impliquen o conlleven una valoración ilógica, irracional, o carente de fundamento por parte de la Magistrada de Instancia, y todo ello, sin necesidad de reiterar anteriores pronunciamientos.

En base a todo lo expuesto, habiéndose acordado la transformación de esas diligencias previas, al trámite previsto para los Juicios por Delitos Leves, tras la práctica de las diligencias que se consideraron esenciales, el auto recurrido debe ser mantenido, no habiéndose alegado ni hechos, ni argumentos, que desvirtúen los que fueran tenidos en cuenta por la Juzgadora a quo al tiempo de su dictado.

SÉPTIMO.-No se encuentran motivos para imponer a la Parte Apelante, por temeridad o mala fe, las costas de esta instancia, que se declaran de oficio de conformidad con lo establecido en el artículo 240.1LECRIM.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA: que, con desestimación del recurso subsidiario de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Ruth, y por adhesión del Ministerio Fiscal, contra el auto dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de Coslada, en sus DPA. núm. 187/2021, el núm. 383/2021, de fecha 17/05, por el que se reputaron las actuaciones como constitutivas de Juicio por Delito Leve, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla resolución recurrida, declarando de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas.

Remítase testimonio de este auto junto con la causa al Juzgado de Instrucción para su conocimiento y efectos pertinentes.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno.

ASIlo acordaron, y firman las/los Ilmas. /os. Sras. /es. Magistradas/os integrantes de la Sala.

Diligencia.-Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.