Auto Penal Nº 165/2019, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2648/2018 de 24 de Enero de 2019

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 165/2019

Fecha del auto: 24/01/2019

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 2648/2018

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Diaz

Procedencia: Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección 3ª)

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández

Transcrito por: NCPJ/MAC

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 2648/2018

Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Diaz

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 165/2019

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Manuel Marchena Gomez, presidente

D. Julian Sanchez Melgar

Dª. Carmen Lamela Diaz

En Madrid, a 24 de enero de 2019.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Diaz.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección 3ª), se ha dictado sentencia de fecha 20 de junio de 2018, en los autos del Rollo de Sala 23/2018 , dimanante del procedimiento abreviado 2466/2015, procedente del Juzgado de Instrucción nº 12 de Zaragoza, cuyo fallo dispone la condena del acusado Carlos María , como autor responsable de un delito continuado de falsedad en documento mercantil tipificado en los artículos 390.1 1 ° y 392.1, en relación con el artículo 74 del Código Penal , y de un delito de estafa tipificado en los artículos 248 , 249.1 y 250.1 apartado 5 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas:

- Por el delito de falsedad, 1 año y 9 meses de prisión y 9 meses multa, a razón de una cuota diaria de ocho euros, es decir 2160 euros con 4 meses y 15 de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

- Por el delito de estafa 1 año y 6 meses de prisión y 6 meses multa, con una cuota diaria de ocho euros, es decir 1440 euros con 3 meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena, más las costas procesales, debiendo indemnizar el acusado Carlos María a las mercantiles Gabinete Técnico de Trabajo Social S.L. e Instituto para el Desarrollo Social y la Participación Comunitaria, en la cantidad total de 454.275,29 euros, más intereses legales.

SEGUNDO.-Contra la referida sentencia, Carlos María , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña María Virginia Martín Bravo, formula recurso de casación alegando cinco motivos. El primer motivo se formula por infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 852 LECRIM y 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho de defensa y derechos reconocidos en el artículo 118 LECrim . El segundo motivo se formula a través de idéntico cauce procesal, por vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva, al derecho a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia, por perdida de imparcialidad del Juzgador. El tercer motivo se formula, asimismo, por vulneración de preceptos constitucionales, al amparo del artículo 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia, por ausencia de prueba de cargo suficiente. El motivo cuarto se formula por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim , por indebida aplicación de los artículos 390 , 392 , 74 , 248 , 249 y 250 del Código Penal . El quinto motivo se formula por quebrantamiento de forma, al amparo de los artículos 850 y 851 LECrim , por infracción del artículo 14.3 LECrim , por falta de competencia de la Audiencia Provincial para conocer de los hechos.

TERCERO.-Durante la tramitación del recurso, se dio traslado al Ministerio Fiscal que formuló escrito de impugnación e interesó la inadmisión del recurso y, subsidiariamente, su desestimación.

En idéntico sentido se pronunció el Gabinete técnico de trabajo social S.L. y la asociación Instituto para el desarrollo social y la participación comunitaria (INDESPAC), a través de escrito presentado por la Procuradora de los Tribunales Doña Alejandra Pérez Correas, en el que impugna el recurso interpuesto de contrario.

CUARTO.-Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución la Excma. Sra. Magistrada D.ª Carmen Lamela Diaz.

Fundamentos

PRIMERO.-Los tres primeros motivos del recurso se formulan por vulneración de preceptos constitucionales, al amparo de los artículos 852 LECrim y 5.4 LOPJ . En todos ellos se argumenta en el sentido de considerar vulnerados los derechos reconocidos en el artículo 24 de la Constitución , esencialmente en cuanto a la valoración de la prueba de cargo llevada a cabo por el Tribunal de instancia, incidiendo especialmente en el valor probatorio del documento obrante al folio 82 de las actuaciones. Por compartir idéntica finalidad, serán objeto de su análisis conjunto.

A) En el primer motivo de recurso, se entienden conculcados los derechos reconocidos en el artículo 118 LECrim , en relación con el artículo 24.2 de la Constitución , en concreto, el derecho a no declarar contra sí mismo y no confesarse culpable. En apoyo de su pretensión, argumenta que la Sala ha valorado como prueba de cargo y autoinculpatoria, el documento obrante al folio 82 de las actuaciones, comprensivo del reconocimiento de deuda firmado por el acusado en fecha 8 de julio de 2018; documento que estima constituye una prueba ilícita, fue firmado bajo intimación o coacción, se hizo ante el abogado de la acusación, pero no ante el abogado de la defensa, se firmó sin que nadie advirtiera al recurrente de las consecuencias de la asunción de su contenido y de que podría ser utilizado en su contra, así como de que le asistía el derecho a guardar silencio y no declarar contra sí mismo. Considera que este documento no puede ser tenido en cuenta y que, por haber contaminado todo el procedimiento y a los miembros del Tribunal, procede declarar la nulidad de todo lo actuado y absolver al recurrente de los delitos por los que fue condenado.

En el segundo motivo de recurso considera que se han vulnerado sus derechos a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia, por cuanto el órgano judicial ha perdido toda su imparcialidad, al exhibir el Magistrado al recurrente el documento obrante al folio 82 de las actuaciones al inicio del Plenario y por dirigir su respuesta al ser preguntado sobre el mismo.

En el tercer motivo de recurso argumenta que, teniendo en cuenta que la inculpación del recurrente recogida en el documento de reconocimiento de deuda no puede ser tenida en cuenta, no se ha practicado ninguna prueba de cargo que avale el pronunciamiento condenatorio, en concreto, que el recurrente falseara las nóminas, los ficheros y que engañara a Agustín para que realizara una transferencia a su favor.

B) De conformidad con la doctrina de esta Sala, el derecho a un proceso público con todas las garantías tiene una serie de manifestaciones concretas, entre ellas: el derecho al Juez ordinario predeterminado por la Ley e imparcial; el derecho a la defensa y asistencia de Letrado; el derecho a ser informado convenientemente de la acusación; el derecho a un proceso público, contradictorio y sin dilaciones indebidas; el derecho a la igualdad de partes; y el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa.

Todos estos derechos constituyen un conjunto de garantías que deben rodear la actuación de los órganos judiciales en un Estado de Derecho.

Respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , la función casacional encomendada a esta Sala ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: i) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; ii) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y iii) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 634/2012 y 668/2012 ).

Esta Sala ha reiterado en SSTS como las nº 25/2008, de 29 de enero o la número 575/2008, de 7 de octubre , que este derecho viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( art. 11 Declaración Universal de los Derechos Humanos ; art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos. La alegación de su vulneración en el recurso de casación puede ir orientada a negar la existencia de prueba, a negar la validez de la existente, a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y valida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre pruebas disponibles. Ante esta alegación, esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación: en primer lugar que el Tribunal de instancia haya apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él; en segundo lugar, que las pruebas sean válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica; y, en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas, la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparte de las reglas de la lógica y del criterio humano y no sea, por tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria ( STS 3-10-2005 ) ( STS 152/2016, de 25 de febrero ).

En reiterados pronunciamientos esta Sala ha mantenido que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción tras el examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ellas confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

En cuanto al derecho a la tutela judicial efectiva, ha de recordarse que este derecho comprende el de obtener una resolución suficientemente motivada haciendo comprensible a las partes y, en general, a la sociedad, el fundamento racional, fáctico y jurídico de la decisión judicial, aunque la misma sea perjudicial al acusado, sin que tal cometido imponga la necesidad de que la motivación sea pormenorizada o exhaustiva, siendo suficiente una escueta exposición de la misma ( SSTS 69/2007 y 403/2007, de 16 de diciembre ) quedando salvaguardado cuando el justiciable, después de un juicio con plenas garantías, recibe del órgano jurisdiccional una respuesta fundada en derecho a todas y cada una de las pretensiones aducidas con independencia de que tal respuesta sea estimatoria o desestimatoria ( SSTS 170/2010 y 436/2010 ).

C) Los hechos declarados probados son, en síntesis, los siguientes: el acusado Carlos María , entre los años 2005 y 2014 trabajó en las empresas Gabinete Técnico de Trabajo Social SL., e Instituto para el Desarrollo Social y la Participación Comunitaria, siendo la persona responsable del personal y la encargada de la confección de las nóminas de las citadas mercantiles. Durante el ejercicio de su profesión, en dichas empresas, y en concreto entre los años 2006 y 2014 con evidente ánimo de lucro, ideó una maniobra fraudulenta con el fin de cobrar de las citadas mercantiles, dinero que no le correspondía. Así dio de 'alta' de forma reiterada a trabajadores ficticios, que normalmente se correspondían con trabajadores que habían prestado sus servicios con anterioridad en las citadas empresas, en el programa de gestión de nóminas de las mismas y, una vez falseada la documentación del trabajador, haciéndole una ficha ficticia, le incluía en la remesa para el pago de nóminas, haciendo constar el acusado su propio número de cuenta bancaria, en distintas entidades financieras, para que se le realizara el ingreso de la nómina de ese trabajador ficticio y una vez manipulados todos los datos, el acusado remitía al Departamento de Administración los listados de los trabajadores y las nóminas a cobrar por los mismos, realizándose las correspondientes órdenes al banco para el pago.

El administrador de la empresa Agustín tenía plena confianza en el acusado, por existir una gran amistad desde hacía años con el primero y su familia.

De esta forma el acusado durante el periodo de tiempo indicado, cobró numerosas nóminas ficticias, por importes inferiores a 50.000 euros, de forma individualizada, entre 1000 y 11.000 euros, siendo el total de la cantidad cobrada indebidamente de 469.275,29 euros, que incorporó a su patrimonio, en su propio beneficio.

La nómina del acusado en el año 2014 ascendía a unos 1.577,78 euros, si bien todos los meses no era la misma cantidad.

Todo se descubrió en el año 2014, ya que llamó la directora de un centro, diciendo que la madre de una chica que conocían había estado con anterioridad trabajando en su empresa, y que Hacienda por el impuesto de la renta de 2013 le reclamaba 6000 euros, y decían que había cobrado ese año en esa empresa 25.000 euros, cuando estaba dada de baja en el año 2007; se llama Andrea , y rastreando los supuestos pagos, comprobaron cada apunte, y observaron que había 49 trabajadores ficticios, algunos habían trabajado con anterioridad en la empresa y otros ya habían fallecido, y la persona que entonces estaba a cargo de la gestión de nóminas, Belinda , observó que todas nóminas de los trabajadores ficticios cobraban en las cuentas bancarias del acusado.

Con fecha 8/7/2015 se reunieron los socios, entre ellos Tomasa y el administrador Agustín con el acusado, explicándole que sabían todo lo acontecido, y entonces firmó un reconocimiento de deuda por la cantidad de 474.000 euros, abonando al día siguiente 15.000 euros, sin que conste en forma alguna que hubiera sido coaccionado, ni intimidado.

Las quejas del recurrente no pueden ser acogidas.

Conviene tomar como punto de partida el documento de reconocimiento de deuda obrante al folio 82 de las actuaciones. Del examen de las actuaciones se desprende que el contenido del indicado documento es el siguiente: 'Restitución de cantidades. Que libremente y sin coacción alguna reconozco haber retirado de modo ilícito -a través de manipulaciones de documentos y creación de altas ficticias de trabajadores- un importe de pendiente de cantidad exacta, defraudando esta cantidad a las sociedades Gabinete de Trabajo Técnico y Social S.L. y la Asociación Instituto Nacional para el Desarrollo Social y la Participación Comunitaria (INDESPAC). Asimismo, me comprometo a devolverlo a través de un pago inicial de 15.000 euros, y la cantidad total del resto, en cuotas mensuales, siendo la primera, la de agosto 2015, la segunda la de septiembre 2015 y así sucesivamente, siendo cada cuota mensual, en consecuencia, de un importe (pendiente de determinar)'. A cara vuelta, consta manuscrito: 'devolveré 474.000 euros en el plazo de una semana. 8-7-2018'. Y firma.

Por ello, y al respecto del indicado documento hemos de hacer las siguientes consideraciones. De un lado, no resulta de aplicación al mismo las garantías y derechos comprendidos en el artículo 118 LECrim , a los que el recurrente se refiere, pues nos encontramos ante un documento ajeno al procedimiento penal, suscrito entre particulares con anterioridad al inicio de las actuaciones judiciales y, por ende, de naturaleza privada; razón por la cual no le son aplicables los principios y derechos imperantes del derecho penal. De otro lado, de la lectura de la resolución recurrida se advierte que el Tribunal de instancia analiza de forma pormenorizada la prueba practicada y otorga especial relevancia al análisis y estudio del referido documento y, en particular, a las pretensiones de la defensa que inciden en los mismos extremos que los comprensivos de estos tres primeros motivos del recurso, esto es, la ilicitud del indicado reconocimiento de deuda por haberse emitido bajo intimidación o coacción.

La Sala alcanza el pronunciamiento condenatorio tras valorar la prueba de cargo practicada y considera que los hechos declarados probados quedan acreditados en virtud de las declaraciones testificales del administrador de la empresa, Agustín ; Adriana , administrativa de la empresa querellante; Andrea , quien trabajó en la empresa querellante, al tiempo de los hechos, en la elaboración del borrador del impuesto de la renta sobre las personas físicas; Belinda , trabajadora de recursos humanos de la empresa querellante; Tomasa , socia de la empresa junto con Agustín ; Clemencia , quien llevaba el departamento de contabilidad desde el año 2003; y de Daniela ; hija de la socia Tomasa .

El Tribunal extracta las manifestaciones de cada uno de los testigos indicados y, en particular, analiza la vinculación que tenían con la empresa querellante, con el acusado y de qué forma tuvieron conocimiento de los hechos que han sido declarados probados. De tales testimonios extrae, en definitiva, la forma en la que el acusado llevó a cabo los hechos declarados probados. Además de ello, la Sala analiza la extensa documental obrante en la actuaciones, no solo el documento de reconocimiento de deuda -sobre el que luego incidiremos- sino la documentación contable de las empresas y los informes periciales emitidos, y debidamente ratificados en el plenario, que acreditan la realidad de los ingresos y su importe. En concreto, la Sala analiza el informe pericial contable emitido por Luciano , del que extrae el montante total de las cantidades cobradas por exceso por el acusado y que fue emitido, a tenor de las manifestaciones del perito en el plenario, a la vista de toda la documentación obrante en la causa y en concreto, de las cuentas corrientes de Ibercaja y de Caja Rural de Teruel. Asimismo, destaca la Sala el informe pericial contable emitido por Mauricio , en el que analiza el extracto de movimientos bancarios de la cuenta del acusado en el periodo comprendido entre el año 2008 y 2014 y quien manifestó que en este periodo de tiempo se produjo el ingreso de nóminas que no le pertenecían. El órgano a quo también analiza todos los certificados bancarios incorporados a la causa relativos a los movimientos de las cuentas de la parte querellante y del acusado, las transferencias efectuadas y el importe de las mismas, de los que extrae la realidad de las cantidades a las que se contraen las actuaciones.

Mención aparte merece la fundamentación esgrimida por la Sala al respecto del documento obrante al folio 82 de las actuaciones, descartando la versión sostenida por la defensa, en idénticos términos a los comprendidos en el recurso formulado, acerca de la ilicitud del mismo, por contener una manifestación de voluntad emitida bajo intimidación o coacción.

La autoría de las menciones obrantes en el documento queda acreditada, según valora la Sala, por el informe pericial caligráfico de la perito Juana , quien concluye que tales menciones pertenecen al acusado, Carlos María .

El acusado no niega la realidad de su firma, pero sostiene que no sabía lo que firmaba y que lo hizo bajo amenaza, siendo así que por ello presentó querella. La Sala de instancia descarta otorgar credibilidad a tales manifestaciones acudiendo a la resolución de la Audiencia Provincial de Zaragoza que confirma el sobreseimiento de la causa iniciada por querella del acusado contra los socios de la empresa querellante por los delitos de detención ilegal, amenazas y coacciones, y que refiere que los documentos de reconocimiento de deuda y de compromiso de pago fueron firmados libremente por el querellante. Asimismo, la Sala toma en consideración el informe pericial caligráfico de la perito Matilde , quien concluyó que los textos manuscritos y las firmas obrantes en los documentos, son 'estampaciones manuscritas espontáneas, que no han sido realizadas bajo coacción, amenazas, presión, estado de nervios o de angustia vital', y rechaza otorgar credibilidad al informe de parte de análisis psicografológico emitido por Nieves , quien concluye en sentido contrario, al estimar que efectuó 'un cuerpo de escritura privado, con una previa entrevista de la perito con el acusado, no fue al juzgado para revisar las firmas indubitadas, y efectuó el informe sobre una fotografía del documento dubitado y no sobre documentos originales'.

En definitiva, la Sala descarta que el acusado suscribiera el reconocimiento de deuda bajo intimidación o coacción, y considera acreditados los hechos declarados probados, a través de un juicio de inferencia que se ajusta a los parámetros de la lógica, máximas de experiencia y conocimientos científicos exigibles para alcanzar una conclusión condenatoria por los hechos objeto de autos, no apreciándose vulneración alguna del derecho a la presunción de inocencia del acusado.

En el caso se colman, por otro lado, las exigencias de motivación suficiente, tanto desde el punto de vista fáctico (de valoración de prueba), como desde el jurídico (de subsunción de la conducta). No cabe identificar el derecho a obtener una resolución fundada y una respuesta motivada a sus pretensiones, con un derecho -inexistente- a que las mismas sean estimadas.

D) Al respecto de la alegada vulneración del derecho a la imparcialidad judicial, cabe recordar, como dijimos en las SSTS 821/2014, de 27 de noviembre , y 460/2016, de 27 de mayo , que el derecho a la imparcialidad judicial constituye una garantía fundamental de la Administración de Justicia en un Estado de Derecho, que condiciona su existencia misma. Sin Juez imparcial no hay propiamente proceso jurisdiccional. No es posible obtener justicia en el proceso si quien ha de impartirla no se sitúa en una posición de imparcialidad, como tercero no condicionado por ningún prejuicio, bien sea derivado de su contacto anterior con el objeto del proceso o bien de su relación con las partes. Por ello, la imparcialidad judicial, además de reconocida explícitamente en el artículo 6.1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales (CEDH), en el 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en el artículo 10 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos , está implícita en el derecho a un proceso con todas las garantías ( artículo 24.2 CE ), con una especial trascendencia en el ámbito penal. Así lo ha proclamado el Tribunal Constitucional, entre otras en la reciente STC 133/2014 de 22 de julio según la cual 'el reconocimiento de este derecho exige, por estar en juego la confianza que los Tribunales deben inspirar en una sociedad democrática, que se garantice al acusado que no concurre ninguna duda razonable sobre la existencia de prejuicios o prevenciones en el órgano judicial'.

La necesidad de que el Juez se mantenga alejado de los intereses en litigio y de las partes 'supone, de un lado, que el juez no pueda asumir procesalmente funciones de parte, y, de otro, que no pueda realizar actos ni mantener con las partes relaciones jurídicas o conexiones de hecho que puedan poner de manifiesto o exteriorizar una previa toma de posición anímica a favor o en su contra' ( STC 38/2003 de 27 de febrero ).

A esos efectos la doctrina constitucional distingue entre la imparcialidad subjetiva y la objetiva. La primera garantiza que el Juez no ha mantenido relaciones indebidas con las partes, y en ella se integran todas las dudas que deriven de sus relaciones con aquellas. La imparcialidad, como garantía constitucional en esta vertiente subjetiva, se encuentra dirigida a asegurar que la pretensión sea decidida por un tercero ajeno a las partes y a los intereses en litigio y que se someta exclusivamente al ordenamiento jurídico como criterio de juicio. Como afirmó la STC 60/2008 de 26 de mayo 'esta sujeción estricta a la Ley supone que la libertad de criterio en que estriba la independencia judicial no sea orientada a priori por simpatías o antipatías personales o ideológicas, por convicciones e incluso por prejuicios o, lo que es lo mismo, por motivos ajenos a la aplicación del Derecho. En definitiva, la obligación de ser ajeno al litigio puede resumirse en dos reglas: primera, que el Juez no puede asumir procesalmente funciones de parte; segunda, que no puede realizar actos ni mantener con las partes relaciones jurídicas o conexiones de hecho que puedan poner de manifiesto o exteriorizar una previa toma de posición anímica a su favor o en contra'.

La imparcialidad objetiva se proyecta sobre el objeto del proceso, y asegura que el Juez se acerca al 'thema decidendi' sin haber tomado postura en relación con él ( SSTC 47/2011 de 12 de abril, FJ 9 ; 60/2008 de 26 de mayo, FJ 3 ; o 26/2007 de 12 de febrero , FJ 4). Desde esta perspectiva el derecho al juez imparcial se dirige a garantizar que los Jueces y Magistrados que intervengan en la resolución de una causa se acerquen a la misma sin prevenciones ni prejuicios en su ánimo derivados de una relación o contacto previos con el objeto del proceso ( STC 36/2008 de 25 de febrero , FJ 2).

En este mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional para el que no basta que las dudas sobre la imparcialidad del Juez surjan en la mente de la parte, sino que es preciso determinar caso a caso si las mismas alcanzan una consistencia tal que permitan afirmar que se hallan objetiva y legítimamente justificadas (por todas, STC 47/2011 de 12 de abril ). Se hace necesario examinar las circunstancias del caso, en tanto que 'la imparcialidad del Juez no puede examinarse in abstracto, sino que hay que determinar, caso por caso, si la asunción simultánea de determinadas funciones instructoras y juzgadoras puede llegar a comprometer la imparcialidad objetiva del juzgador' ( STC 60/1995 de 16 de marzo , que acomoda la interpretación del mencionado derecho a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos).

En el caso actual, las alegaciones mediante las que cuestiona la imparcialidad del órgano carecen de fundamento, pues entran dentro de las facultades del Magistrado, reconocidas en el artículo 708 LECrim , para dirigir a las partes o testigos las preguntas que estime oportunas tendentes a esclarecer los hechos, sin que se aprecie extralimitación en las mismas.

Es cierto que en materia de imparcialidad del Juzgador las apariencias son importantes, ya que lo que está en juego es la confianza que los Tribunales deben inspirar a los ciudadanos en una sociedad democrática. Pero ello no significa que deba primar la subjetividad de una de las partes a la que le resulte suficiente para excluir al Juez predeterminado por la Ley, con levantar unas sospechas carentes de fundamento objetivo y que no resulten razonables para un observador externo, pues ello conduciría a un sistema de Juez a la carta. En todo caso debe partirse de que en un Estado de Derecho, en el que los Tribunales están organizados sobre la base de un criterio de ajenidad a la causa, la imparcialidad se presume como regla de principio, por lo que es a la parte que alega su ausencia a la que le corresponde acreditar la base fáctica que fundamente su pretensión (en este sentido, STS 460/2016, de 27 de mayo ).

Por otra parte, como ya hemos dicho, el Tribunal de instancia valora las pruebas de cargo existentes contra el recurrente y sobre ellas basa la sentencia condenatoria. Por lo que su decisión se fundamenta en la prueba practicada en el juicio oral seguido contra el recurrente, en la que el documento de reconocimiento de deuda es solo un elemento más integrante del acervo probatorio.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión de los motivos, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEGUNDO.-El cuarto motivo de recurso se formula por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim , por indebida aplicación de los artículos 390 , 392 , 74 , 248 , 249 y 250 del Código Penal .

A) La parte recurrente niega haber cometido los hechos por los que resultó condenado y sostiene que, en caso de haberse cometido, no hubiese concurrido engaño bastante, pues si tal y como refleja la resolución recurrida, los hechos se vinieron realizando durante 10 años, la parte querellante debió haber desplegado la diligencia necesaria para apercibirse de ello y, sin embargo, no lo hizo. La argumentación esgrimida en este motivo de recurso incide en los deberes de autoprotección que, a su entender, le serían exigibles a las querellantes y que el hecho de que haberse producido el engaño durante más de 10 años, lo convierte en burdo.

B) El cauce casacional escogido por la parte recurrente implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del Derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008 ; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero , entre otras).

Hemos reiterado en multitud de ocasiones ( SSTS 8.3.2006 , 20.7.2005 , 25.2.2003 , 22.10.2002 ), que el motivo por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim , es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, conforme a lo previsto en el art. 884.3 LECrim .

En relación al delito de estafa, hemos dicho de forma reiterada que se integra de los siguientes elementos: 1°) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno; 2°) Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias; 3°) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial; 4°) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño; 5°) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del Código Penal , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia. 6°) Nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria ( STS 755/2016, de 13 de octubre , entre otras muchas).

C) En primer lugar daremos respuesta a la denuncia de indebida aplicación del delito de estafa y, en concreto, de las alegaciones al respecto de la ausencia de engaño bastante.

Las alegaciones deben inadmitirse.

En primer lugar porque pese al cauce casacional invocado el recurrente realiza una revaloración de la prueba practicada en el acto del plenario en sentido exculpatorio. Es decir, discute la concurrencia de uno de los elementos del delito de estafa, en concreto, del engaño bastante, ofreciendo su particular versión acerca de la naturaleza y fines de las transferencias bancarias, de las funciones del acusado en relación con la confección de las nóminas y con la autorización del pago de las mismas. Además de ello, incide en el deber de autoprotección que debió desplegar la parte querellante.

En segundo lugar, no tienen razón el recurrente en su denuncia de indebida aplicación de los artículos 248 y 249 del Código Penal , pues la conducta reflejada en los hechos probados de la sentencia es constitutiva de un delito de estafa y fue correctamente subsumida en sentencia por la Sala a quo.

En concreto, de conformidad con la jurisprudencia relativa al delito de estafa antes referida, debe afirmarse que en la conducta examinada concurrieron todos los elementos propios de aquel delito por cuanto el recurrente, con patente ánimo de lucro, se sirvió del puesto que ocupaba en las empresas Gabinete Técnico de Trabajo Social S.L. e Instituto para el desarrollo Social y la Participación Comunitaria, siendo la persona encargada de confeccionar las nóminas de las indicadas mercantiles y de la relación de confianza que le unía con el administrador de las mismas, y desplegó una maniobra fraudulenta, consistente en dar de 'alta' a trabajadores que no formaban parte de las citadas empresas y les incluía en las remesas para el pago de las nóminas, y así causó un error esencial en las entidades perjudicadas, de forma tal que, valiéndose de la confianza que mantenía con el administrador, logró que el Departamento de Administración autorizara las órdenes de pago de tales nóminas, causando un perjuicio patrimonial por importe de 747.000 euros; cantidad que las querellantes no hubieran dispuesto a favor del acusado sin el ardid desplegado por éste.

Respecto a la alegada falta de autotutela de la querellante, ha de tomarse en consideración que no hay elemento alguno del tipo de la estafa, tal y como ha sido definido en nuestro ordenamiento penal, que obligue a entender que el legislador ha decidido que este delito solamente tutele a las personas especialmente perspicaces o desconfiadas. Ni que resulte impune con carácter general el aprovechamiento malicioso de la credulidad, la confianza o la buena fe de ciudadanos desprevenidos, desplazando la responsabilidad del delito sobre la conducta de la víctima, culpabilizándola por respetar el principio de confianza y contribuyendo a su victimización secundaria.

Por ello, dejando al margen supuestos de insuficiencia o inidoneidad del engaño, en términos objetivos y subjetivos, o de adecuación social de la conducta imputada, la aplicación del delito de estafa no puede quedar excluida mediante la culpabilización de la víctima con abusivas exigencias de autoprotección ( STS 331/2014, de 15 de abril ).

D) En segundo lugar, el recurrente denuncia la indebida aplicación de los artículos 390 y 392 del Código Penal , si bien los argumentos esgrimidos en este motivo de recurso se centran en cuestionar la concurrencia del engaño bastante como elemento del delito de estafa por el que fue condenado, sobre el que ya nos hemos centrado con anterioridad.

Por todo ello, procede la inadmisión de los motivos de conformidad con lo dispuesto en los artículos 884.3 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO.-El quinto motivo de recurso se formula por quebrantamiento de forma, al amparo de los artículos 850 y 851 LECrim , en relación con el artículo 14.3 del mismo cuerpo legal .

A) Considera la parte recurrente que el delito debió haber sido enjuiciado por el Juzgado de lo Penal, y no por la Audiencia Provincial, y ello por cuanto, pese a que la acusación particular en su escrito de acusación solicitó penas superiores a cinco años, al finalizar el juicio, se adhirió a la petición del Ministerio Fiscal y solicitó las penas que solicitó éste - inferiores a cinco años- y aceptó el concurso medial propuesto por el Ministerio Fiscal. Cuestiona, en definitiva, la competencia objetiva de los Juzgados y Tribunales para enjuiciar hechos cometidos en concurso medial y sostiene que se le ha generado indefensión, al haber sido privado de la doble instancia penal.

B) La competencia objetiva en el ámbito del procedimiento abreviado, conforme a lo dispuesto en los arts. 14 y 779 LECrim , viene atribuida por la pena en abstracto señalada por la ley al delito o delitos imputados en los escritos de acusación ( STS 9-12-10 ).

C) No asiste la razón al recurrente.

La jurisprudencia ha precisado que para la determinación de la competencia objetiva de los juzgados y tribunales penales en función de la pena que corresponda al delito, habrá de estarse a la pena prevista en abstracto por la ley para clase de delito y no a la concretamente solicitada por las acusaciones ( SSTS 9 de octubre , 10 de noviembre y 11 de diciembre de 1992 , de 4 de mayo y 11 de junio de 1993 , de 30 de abril de 1994 , de 8 de febrero y de 9 de junio de 1995 , de 14 de mayo , 8 de septiembre , 27 de noviembre y 21 de diciembre de 1998 ), pues si rigiera el criterio de la pena concreta se dejaría en manos de las acusaciones la determinación de la competencia objetiva de los órganos judiciales penales.

De igual modo, en la STS 97/2016 de 18 de febrero se recoge como doctrina reiterada que la determinación de la competencia en cuanto al órgano de enjuiciamiento en el procedimiento abreviado ha de hacerse con arreglo al acta de acusación, y en caso de que sean varias las personadas en la causa, a la que contenga una calificación más grave, atendiendo a la pena señalada por la ley en abstracto al delito imputado, y, por tanto, teniendo en cuenta los subtipos agravados a que se refiera la más grave de las acusaciones'.

Por todo ello, la determinación de la competencia objetiva se ha de realizar atendiendo a la pena establecida en abstracto para el delito por el que se eleva acusación, y siendo así que la competencia objetiva de la Audiencia Provincial quedó determinada en atención a la calificación efectuada por la acusación particular que calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa agravada de los artículos 248 1 y 2 , 249 y 250.1.5º del Código Penal , en relación con el artículo 74.2 del mismo cuerpo legal y un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los artículos 390.1.1 º y 392.1 del Código Penal , en relación con el artículo 74 del mismo cuerpo legal , pese a que en el acto del Plenario se adhiriera a las conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal, no resulta posible atender a una inhibición tardía o terminar el mismo en forma distinta a su conclusión por sentencia, de modo que la competencia para el enjuiciamiento de los hechos debe ser confirmada en esta instancia y sin que ello implique vulneración del derecho a la doble instancia penal aludido por el recurrente.

De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

Fallo

LA SALA ACUERDA:NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓNdel recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.