Auto Penal Nº 1652/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 2043/2019 de 10 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934469,4470,4471 Fax: 914934472914934472
NEG. 5 / JU 5
37051030
N.I.G.: 28.058.00.1-2019/0005641
Apelación Autos Violencia sobre la Mujer 2043/2019
Origen:Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 01 de DIRECCION000
Diligencias urgentes Juicio rápido 299/2019
Apelante: D./Dña. Marisa
Procurador D./Dña. AMAYA MARIA RODRIGUEZ GOMEZ DE VELASCO
Letrado D./Dña. VIRGINIA LOPEZ NAVARRO
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
AUTO Nº 1652/2019
Ilmos/as Sres/as Magistrados/as:
Dª. CONSUELO ROMERA VAQUERO (Presidenta)
D. JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ (Ponente)
Dª. ANA MARÍA PÉREZ MARUGÁN
En Madrid, a diez de octubre de dos mil diecinueve.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación de Dª. Marisa se interpuso recurso de apelación contra el auto núm.

298/2019, de fecha 29/05/2019, dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de DIRECCION000 , en sus DUD. núm. 299/2019, por el que se decretó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, y se denegó la concesión de orden de protección frente a D. Nicanor , recurso que fue impugnado por el Ministerio Fiscal.



SEGUNDO.- Admitido a trámite el recurso subsidiario de apelación, se remitió a esta Audiencia Provincial, con emplazamiento de las partes, y el día 10/10/2019 se celebró la correspondiente deliberación, quedando entonces el recurso pendiente de resolución, siendo previamente designado como Ponente el Ilmo.

Sr. Magistrado D. JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ, quien expresa el parecer unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de Dª. Marisa se interpuso recurso de apelación contra el auto núm.

298/2019, de fecha 29/05/2019, dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de DIRECCION000 , en sus DUD. núm. 299/2019, por el que se decretó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, y se denegó la concesión de orden de protección frente a D. Nicanor , viniendo a señalar en su escrito de fecha 5/06/2019, que, aunque existen versiones contradictorias entre las manifestaciones de su patrocinada y del investigado, según se expuso, concurrían datos que corroboraban la versión de su representada. Se mantuvo que, aunque el investigado reside en Madrid capital, y la denunciante en DIRECCION000 , aquél continuamente estaba merodeando por las inmediaciones de la vivienda de la denunciante, como ella misma manifestó en sede policial, en horarios y días diferentes a las fijadas para el régimen de visitas de las dos hijas menores de esa relación. Se afirmó que, a diferencia de lo señalado en el auto recurrido, tales encuentros no habían sido puntuales o aislados, efectuándose tanto en DIRECCION000 , como en DIRECCION001 y en las inmediaciones del colegio de las menores, sin ser casuales o fortuitos. Se dijo que tal conducta incidía en el desarrollo de su vida cotidiana, hasta el punto que la denunciante no podía ausentarse de su domicilio para llevar a su hija mayor al cine, dejando a la menor unos quince minutos aproximadamente sola, sin que el investigado aprovechase la ocasión para denunciarla por abandono de menores, refiriendo, además, que la menor no tuvo un ataque de ansiedad, al ser descartado por el parte médico aportado por la denunciante.

Y con expresa mención de la jurisprudencia relativa al delito de acoso del art. 172 TER CP., se sostuvo que concurrían los requisitos legalmente exigidos para actuar contra el investigado. Y se mantuvo, igualmente, en relación a la denegación de la orden de protección solicitada por la propia denunciante, con cita de lo dispuesto en el art. 544 TER LECRIM, que concurría la existencia de un delito, junto a otras denuncias anteriores, y que, a consecuencia de las mismas, su patrocinada sentía temor. Y según el concreto suplico del recurso interpuesto, se interesó que, tras los oportunos trámites procesales, se dictase resolución por la cual, estimando apelación interpuesta, se ordenase la reapertura de las presentes diligencias.

Por el Ministerio Fiscal, en su informe de fecha 2/07/2019, se impugnó el recurso interpuesto, al entender que el auto recurrido era plenamente ajustado a derecho al haber decretado el sobreseimiento provisional de las actuaciones, conforme dispone el art. 641.1 LECRIM, y al haber denegado la orden de protección interesada. Se expuso que se habían practicado todas las diligencias tendentes al esclarecimiento de los hechos, y que, de las mismas, no había quedado debidamente acreditada la perpetración del delito de acoso, ni del delito de coacciones, alegados por la denunciante, y que dieron lugar a la formación de la presente causa. Se dijo que la declaración de la denunciante no era objetiva ni persistente, y que tampoco se veía corroborada por ningún elemento objetivo de prueba que sirviese para desvirtuar la presunción de inocencia del investigado, quien negó los hechos. Se afirmó que al no ofrecer Dª. Marisa ningún dato sólido para que pudiese apreciarse la concurrencia del delito de acoso, siendo su testimonio impreciso, en cuanto a las ocasiones en que (el investigado) la había vigilado, tal como se establecía en el auto recurrido, sin concretar ni tiempo ni lugar, y desprendiéndose de las diligencias practicadas que el día 27/05/2019 únicamente el investigado acudió al domicilio de la denunciante por llamada de su hija, al manifestarle que le había dejado sola en casa, lo que estaba corroborado por la minuta de la Policía Local de DIRECCION000 , obrante al folio 24 las actuaciones. Y en relación a la denegación de la orden de protección, se señaló que no existía ninguna situación objetiva de riesgo para la denunciante que justificase la adopción de dichas medidas, aludiendo, además, a que la valoración policial del riesgo fue calificada como 'No Apreciado' y que además se había decretado el sobreseimiento provisional de las actuaciones, señalando también que la mera presentación de una denuncia no significaba de forma automática que concurriese una situación de peligro concreto para la víctima.

Por la Magistrada a quo, en su auto de fecha 29/05/2019, tras aludir en sus Antecedentes de Hecho al iter procesal habido en las actuaciones, se afirmó que, de las diligencias practicadas no procedía, por el momento, la realización de nuevas indagaciones, y que se estimaba que no existían suficientes indicios para formular acusación fundada en derecho, por lo que se decretó el sobreseimiento provisional de la causa, de conformidad con los artículos 641, 779.1.1º y 789.3 LECRIM. Y con expresa mención de los requisitos exigidos por el delito de acoso, previsto y penado, en el art. 172 TER CP, se sostuvo que no concurría al presente supuesto, dado que el motivo de la denuncia, la presencia del investigado la puerta del domicilio de Dª. Marisa , se produjo por llamada de la hija al padre, manifestando ésta con lloros que su madre le había castigado y dejado sola en la casa para llevar a su hermana al cine, así como que el padre avisó a la Policía Local para que se personara en ese lugar, que habló con la menor, y que se localizó a la madre para que regresara de inmediato. Se dijo que tal conducta del investigado no admitía ningún reproche penal.

Se señaló, a la par, que las manifestaciones de la denunciante sobre que su ex marido le había seguido o vigilado, no estaban ubicadas ni en el tiempo, ni en el lugar, siendo su testimonio impreciso, además de no hallarse corroborado por ningún otro elemento objetivo. Y en relación a la orden de protección interesada, se entendió que no estaba acreditada la comisión de infracción penal constitutiva de delito, además de no concurrir una situación objetiva de riesgo.



SEGUNDO.- Centrada así la cuestión, conforme al art. 777 LECRIM., cabe afirmar que en el ámbito de las diligencias previas de procedimiento abreviado, lo que es extrapolable al ámbito de las diligencias urgentes de juicio rápido, por vía de lo dispuesto en los arts. 795 y 796 LECRIM., se han de practicar las actuaciones necesarias encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias de los hechos, la persona o personas responsables de los mismos y el órgano competente para el enjuiciamiento, dictándose una vez realizadas sin demorar las diligencias pertinentes cualquiera de las resoluciones a que se refiere el art. 779 LECRIM., entre las que se encuentra el sobreseimiento de las actuaciones conforme al art. 641 de igual Ley Rituaria, si no aparece debidamente justificada la perpetración del delito que dio lugar a las actuaciones.

La fase instructora del procedimiento penal, a tenor de los arts. 299, 777.1 y 795 de la LECRIM., está dirigida al esclarecimiento de hechos en apariencia delictivos y de las circunstancias que puedan influir en su calificación, así como a la identificación de las personas que pudieran haber participado en aquellos, de forma que si tras esa indagación se advirtieren indicios racionales de criminalidad, esto es, datos objetivos derivados de la investigación penal de los que quepa deducir razonablemente un juicio provisional de responsabilidad penal respecto de persona concreta, estará justificada la continuación del procedimiento por los trámites que corresponda; pero si tras la investigación que se desarrolla bajo la dirección del Juez de Instrucción, las diligencias practicadas no aportan esos indicios, debe procederse al sobreseimiento de las actuaciones. En este sentido, la doctrina ( ATS de 31/07/2013) señala como ante unos hechos, que de ser ciertos, tendrían relevancia penal, 'habrá que acordar la continuación del procedimiento ( art. 780.1) salvo que no aparezca 'suficientemente justificada su perpetración' en la fórmula del art. 779.1.1ª y 798 LECRIM., en cuyo caso habrá que decretar 'el sobreseimiento que corresponda', que será el previsto, bien en el art. 637.1º, bien el contemplado por el art. 641.1º, supuestos ambos de fronteras poco nítidas y de eficacia muy dispar (el primero lleva aparejado el efecto de cosa juzgada del que carece el segundo). Parece que la terminología del art. 779.1.1ª evoca el art. 641.1º, aunque no puede rechazarse en este momento la adopción de la otra resolución: no sería lógico vedar al Instructor ese tipo de decisión en este instante, y autorizárselo en un momento inmediatamente posterior (art. 783.1), además, también en discrepancia con la petición de apertura de juicio oral de alguna acusación'.

La posibilidad del Instructor (sigue diciendo dicha resolución), de decretar el sobreseimiento asume el papel del juicio de acusación en este modelo procesal: para entrar en el acto del juicio oral no basta con una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación (art. 782.2). Es necesario, además, que un órgano con funciones jurisdiccionales considere 'razonable' esa acusación, lo que en el procedimiento abreviado se lleva a cabo, eventualmente, en un doble momento: al elegir por alguna de las opciones legales en el trámite del art. 779; o, en su caso, una vez que las acusaciones han exteriorizado su pretensión, al decretar la apertura del juicio oral (art. 783.1). El canon de 'suficiencia' de los indicios no es diverso en cada uno de esos momentos. Por eso algunos han criticado esa duplicidad. No tendría sentido mantener en manos del Instructor las llaves para cerrar el trámite procesal por razones que ya descartó al adoptar la resolución prevista en el art. 779.1.4ª. No obstante, ese filtro duplicado no solo se explica por vicisitudes legislativas: tiene su razón de ser. La acusación puede hacer pivotar su pretensión en extremos diferentes de los valorados por el Instructor, o puede aportar datos que permitan aquilatar la decisión anterior. En consecuencia, pueden surgir razones antes no evaluadas para denegar la apertura del juicio oral, pese a las gotas de contradicción que eso puede comportar con la decisión, que ha de ser motivada, casi inmediatamente anterior, de continuar el trámite de preparación del juicio oral ( arts. 780 y ss. LECRIM).

Interesa este discurso para destacar que, si se considera procedente cualquier género de sobreseimiento, éste es momento apto y procedente para acordarlo, sin que sea ni necesario, ni siquiera procesalmente lo más correcto, aguardar a que las acusaciones hayan fijado posición exteriorizando una pretensión formal acusatoria. La reforma de 2002, en sintonía con lo que ya había ensayado la jurisprudencia constitucional ( STC núm. 186/1990, de 15/11) ha resaltado esa función de la resolución del art. 775.1.4 y, por contraste, de su reverso -el sobreseimiento-. Solo procede aquélla si ' está justificada de forma suficiente' la comisión del delito. Y es que la fase preliminar de investigación en el proceso penal sirve no solo para preparar el juicio oral sino también para evitar la apertura de juicios innecesarios. La decisión del art. 779.1.4 es mucho más que un acto de trámite'.

Así mismo, respecto a qué significa 'justificación suficiente' de la perpetración del delito, dicha Sala, señala que 'esta decisión despliega en el procedimiento abreviado una función paralela a la del procesamiento en el procedimiento ordinario. Por tanto, la cota indiciaria exigible es equiparable a los 'indicios racionales de criminalidad' mencionados en el art. 384 LECRIM. Son algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada. Es necesaria la probabilidad. Solo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. La probabilidad de comisión del delito, se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral. Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta. Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional. El procesamiento exige que la hipótesis de la comisión del delito y la participación en él del inculpado sea al menos tan posible o fuerte como la contraria. Estamos en un escalón superior al necesario para tomar declaración como imputado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales...'.



TERCERO.- Debe recordarse que la Ley Orgánica 1/2015, de 30/03, por la que se modificó el Código Penal, introdujo por vía del art. 172 TER, el delito de hostigamiento o acecho, que es conocido por la doctrina con el término de 'stalking', ilícita conducta que está imbuida dentro de los delitos contra la libertad.

Sin necesidad de reiterar su tenor literal, al ser perfectamente conocido, ha de señalarse, de acuerdo con la Exposición de Motivos de la citada LO., que este ilícito penal ' está destinado a ofrecer respuesta a conductas de indudable gravedad que, en muchas ocasiones, no podían ser calificadas como coacciones o amenazas. Se trata de todos aquellos supuestos en los que, sin llegar a producirse necesariamente el anuncio explícito o no de la intención de coartar la libertad de la víctima (coacciones) se producen conductas reiteradas por medio de las cuales se menoscaba gravemente la libertad y sentimiento de seguridad de la víctima, a la que se somete a persecuciones o vigilancias constantes, llamadas reiteradas, u otros actos continuos de hostigamiento'. El bien jurídico protegido, en consecuencia, es la libertad de obrar, entendida ésta como la capacidad de decidir libremente. Es evidente que las conductas de 'stalking' afectan al proceso de formación de la voluntad de la víctima, en tanto que la sensación de temor e intranquilidad, o angustia, que produce el repetido acechamiento por parte del acosador, le lleva a cambiar sus hábitos, sus horarios, sus lugares de paso, sus números de teléfono, cuentas de correo electrónico e incluso de lugar de residencia y trabajo.

El precepto analizado utiliza el término 'acosar', que según el DRAE implica 'perseguir, sin darle tregua ni reposo, a una persona', o 'apremiar de forma insistente a alguien con molestias o requerimientos'. En todo caso, el propio tipo penal se refiere al modo cómo debe realizarse dicho acoso, que ha de ser 'llevando a cabo de forma insistente y reiterada, y sin estar legítimamente autorizado, alguna de las conductas siguientes'.

Evita, por tanto, el Legislador referirse a cuántas veces debe llevarse a cabo la conducta para que ésta sea penalmente relevante, y utiliza la expresión de 'forma insistente y reiterada'. No obstante, mediante esta expresión, lo que realmente se está exigiendo es que las conductas típicas se produzcan ante un patrón de conducta, descartando, en consecuencia, los actos aislados. Por ello, se considera por la doctrina que no es suficiente con la referencia a que la conducta haya de ser 'insistente y reiterada', sino que se debe exigir la existencia de una estrategia sistemática de persecución, integrada por diferentes acciones dirigidas al logro de una determinada finalidad que las vincule entre ellas. Lo esencial en el 'stalking', por tanto, viene constituido por la autoría de una estrategia sistemática de persecución, y no por las características de las acciones en que ésta se concreta. El precepto exige, en consecuencia, que la realización de la conducta típica altere gravemente el desarrollo de la vida cotidiana del sujeto pasivo, siendo por ello que este ilícito se configure como un delito contra la libertad de obrar.

El tipo penal enumeran cuatro conductas de distinta naturaleza, de forma que, el acoso u hostigamiento para ser punible, deberá realizarse a través de alguna de estas ilícitas conductas: 1.- Vigilar, perseguir o buscar su cercanía física, en cualesquiera de las vertientes que ellos se puedan producir, tanto de forma personal o a través de dispositivos electrónicos; 2.- Establecer, o intentar establecer, contacto con el sujeto pasivo por cualquier medio de comunicación, o por medio de terceras personas, entendiendo dentro de esta posibilidad, tanto los actos de contacto realmente producidos, como los intentados realizar; 3.- El uso indebido de sus datos personales para la adquisición de productos o mercancías, o hacer que terceras personas se pongan en contacto con el sujeto pasivo, por lo que entrarían en estos casos, los supuestos en los que el sujeto activo publica un anuncio en Internet ofreciendo algún servicio, lo que provoca que la víctima reciba múltiples llamadas; 4.- Atentar contra su libertad, o el patrimonio, o contra la libertad, o patrimonio de otra persona próxima a ella.

La jurisprudencia (STAP Tarragona, Sección 4º, núm. 185/2016 de 10/05) en relación con la tipicidad de los hechos y la concurrencia del elemento subjetivo del delito, parte del contenido del propio tipo penal ' ya que el mismo describe diferentes conductas ejecutadas por el sujeto activo del delito, al margen de aquellas que por sí mismas tengan una tipicidad autónoma, tales como, vigilar, perseguir o buscar la cercanía física, establecer o intentarlo contacto con ella de cualquier forma o procedimiento, o utilización de sus datos personales, o atente contra su libertad o su patrimonio o la libertad o patrimonio de persona próxima a ella, siempre que altere gravemente el desarrollo de su vida cotidiana. Por tanto, al margen de conductas delictivas autónomas, que tendrían su propia tipicidad y punibilidad, el Legislador sanciona otras conductas o actos ejecutados por el actor del delito, que de por sí, de forma aislada, carecerían de relevancia penal, pero que en su conjunto suponen una conducta acosadora y limitativa para la persona que lo sufre de su derecho a poder desarrollar su vida en condiciones de normalidad'.

Esta misma Sección (STAP Madrid, Sección 27, núm. 738/2015 de 10/12) ha venido manteniendo que ' este nuevo tipo penal, de forma particular, concreta y específica, tipifica conductas que, con anterioridad, ya habían tenido encaje legal en el delito genérico de coacciones, que comprende el precedente artículo 172 C.P ., elevado, en su modalidad leve a la categoría delictiva, conforme al apartado 2 del mismo precepto, cuando el autor 'de modo leve coaccione a quien sea o haya sido su esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad, aun sin convivencia', resultando, por tanto, este delito de coacciones como integrante de una conducta violenta de contenido material, como vis física, o intimidatoria, como vis compulsiva, ejercidas sobre el sujeto pasivo, ya sea de modo directo, o de modo indirecto. Resulta clara, pues, la coincidencia de ambas figuras delictivas en que el autor busca restringir la libertad ajena, desplegando cualquiera de las conductas determinadas en el tipo penal enunciado en el art. 172 Ter, con lo que se produce el quebranto del derecho a la libre determinación de la víctima, que pueda determinar que el sujeto pasivo se vea impedido en su normal propósito de llevar a cabo una vida normal. La invasión, e injerencia en la libertad, con un grave quebranto de la libre determinación de comportarse conforme a la propia voluntad, es por ello evidente, para la determinación de este tipo de conductas'.

La STS núm. 324/2017 de 8/05 aclara, a mayor abundamiento, que ' los términos usados por el Legislador, pese a su elasticidad (insistente, reiterada, alteración grave), y el esfuerzo por precisar con una enumeración lo que han de considerarse actos intrusivos, sin cláusulas abiertas, evocan un afán de autocontención para guardar fidelidad al principio de intervención mínima y no crear una tipología excesivamente porosa o desbocada. Se exige que la vigilancia, persecución, aproximación, establecimiento de contactos incluso mediatos, uso de sus datos o atentados directos o indirectos, sean insistentes y reiterados lo que ha de provocar una alteración grave del desarrollo de la vida cotidiana. No estamos en condiciones -ni se nos pide- de especificar hasta el detalle cuándo se cubren las exigencias con que el Legislador Nacional ha querido definir la conducta punible (cuándo hay insistencia o reiteración o cuándo adquiere el estatuto de grave la necesidad de modificar rutinas o hábitos), pero sí de decir cuándo no se cubren esas exigencias'.

Hay que insistirse en relación a la cuestión debatida que la doctrina ( STS de 12/07/2017, la cual es aludida por la Parte Recurrente) mantiene que ' este ilícito penal se vertebra alrededor de cuatro notas esenciales que, ya lo anunciamos, tienen unos contornos imprecisos: a).- Que la actividad sea insistente; b).- Que sea reiterada; c).- Como elemento negativo del tipo se exige que el sujeto activo no esté legítimamente autorizado para hacerlo; d).- Que produzca una grave alteración de la vida cotidiana de la víctima' Y añade, a la par, que 'los términos de 'insistencia' y 'reiteración', son tangenciales en su significación, aunque tienen también un campo diferenciado. Por insistencia, se dice en la RAE que es equivalente a permanencia, a porfía en una cosa. Por reiteración, se entiende, también en la RAE, la acción de repetir, o de volver a decir una cosa. Por tanto, puede afirmarse que de 'forma insistente y reiterada' equivale a decir que se está ante una reiteración de acciones de la misma naturaleza --un continuum-- que se repite en el tiempo, en un periodo no concretado en el tipo penal. Ciertamente el tipo penal no concreta el número de actos intrusivos que pueden dar lugar al tipo penal, pero podemos afirmar que este continuum de acciones debe proyectarse en un doble aspecto: a).- Repetitivo en el momento en que se inicia; y b).- Reiterativo en el tiempo, al repetirse en diversas secuencias en tiempos distintos. A ello debe añadirse la consecuencia de que ello produzca una grave alteración en la vida cotidiana. Y por tal, debe entenderse algo cualitativamente superior a las meras molestias. Se está ante un delito de resultado en la medida en que se exige que las referidas conductas causen directamente una limitación trascendente en alguno de los aspectos integrantes de la libertad de obrar del sujeto pasivo, ya sea en la capacidad de decidir, ya en la capacidad de actuar según lo ya decidido. Se está en presencia de un tipo penal muy 'pegado' a los concretos perfiles y circunstancias del caso enjuiciado. Dicho de otro modo, el análisis de cada caso concreto, a la vista de las acciones desarrolladas por el agente con insistencia y reiteración, y por otra parte a la vista de la idoneidad de tales acciones para alterar gravemente la vida y tranquilidad de la víctima nos conducirá a la existencia o no de tal delito de acoso'.



CUARTO.- Partiendo de tales criterios interpretativos, solo cabe afirmar que los hechos objeto de denuncia -continuos y supuestos actos de persecución física-, no reúnen, a criterio de este Tribunal ad quem, la idoneidad para que esos hechos puedan ser integrados en el delito del art. 172 TER CP., por cuanto que, según la doctrina aludida, este tipo penal exige una continuidad y reiteración, además de una afectación a la vida de la perjudicada, que no están debidamente probados en este procedimiento.

Como se indica por la Instructora, e igualmente se refleja por el Ministerio Fiscal, y se alega sucintamente en el recurso, los hechos determinantes de la denuncia iniciadora de las presentes actuaciones, según prueba documentada consistente en el atestado núm. NUM000 de la Comisaría de DIRECCION000 , de fecha 28/05/2019, fue la llamada realizada por la hija menor de esa relación, de 10 años de edad, a su padre, al haberla dejado sola la madre en el domicilio familiar, mientras que ésta llevaba a la otra hija, de 12 años de edad, al cine, lo que esta adverado por el Parte de Intervención de esa Policía Local, extendido a las 20,00 horas del día 27/05/2019, es decir, del día anterior a la denuncia interpuesta, que acreditó el estado 'de lloros y de ojos enrojecidos de la menor' al momento de la presencia policial, pero 'en perfecto estado físico'.

En tal prueba documentada consta, igualmente, la valoración policial del riesgo que fue calificado como 'No Apreciado', además de señalarse que no existían previas denuncias entre iguales partes (folios 4 a 23), a diferencia de lo expuesto en el propio escrito de interposición.

Pues bien, más allá de este hecho, los demás señalados y manifestados por la denunciante, como también se reflejó por la Instructora, al no ubicarlos ni en el tiempo ni en el espacio, refiriendo solo supuestos encuentros con el investigado, los cuales han sido expresamente negados por éste, es por lo que, necesariamente, debe entenderse que las manifestaciones de Dª. Marisa , ni son persistentes, ni están debidamente corroborados por otros elementos objetivos que las pudiesen adverar, y por ende, que no es factible apreciar que se hayan acreditado, fuera de toda duda racional, los requisitos legalmente exigidos, objetivos y subjetivos, del delito de acoso denunciado, conforme a la doctrina antes aludida, en la que de forma expresa se mantiene que ' No estamos en condiciones -ni se nos pide- de especificar hasta el detalle cuándo se cubren las exigencias con que el Legislador Nacional ha querido definir la conducta punible (cuándo hay insistencia o reiteración o cuándo adquiere el estatuto de grave la necesidad de modificar rutinas o hábitos), pero sí de decir cuándo no se cubren esas exigencias', cual sucede al supuesto sometido a esta alzada.

Destacar, en todo caso, que los testimonios contradictorios si bien no suponen, ni conllevan, su neutralización, deberán ser valorados por el Órgano de instancia en lo referido a su veracidad y credibilidad, bajo los principios de contradicción y de inmediación, lo que así ha acaecido en el presente caso, y con la debida motivación, pues la Instructora, desde su posición privilegiada que le concede el principio de inmediación, no ha concedido el suficiente valor probatorio a la testifical de Dª. Marisa frente a la declaración de D. Nicanor , quien, a su vez, goza del amparo del principio de presunción de inocencia, y sin que, a criterio de este Tribunal ad quem, consten, más allá de las propias manifestaciones de la Recurrente, la existencia de pruebas objetivas que determinen la concurrencia de actos ilícitos que puedan ser susceptibles de incardinación en el ilícito penal objeto de denuncia.



QUINTO.- Recordar, por último, que corresponde al Juzgador a quo la pertinencia en la fase instructora de la valoración de la prueba indiciaria de cargo, a efectos de determinar si procede o no la continuación de la tramitación de las actuaciones o el sobreseimiento de las mismas, pudiendo hacerse mención en este punto a la doctrina constitucional ( STC de 22/04/1997, y núm. 186/1990), según la cual, 'la Ley concede al Juez de Instrucción -no al Órgano de Enjuiciamiento- la facultad de controlar la consistencia o solidez de la acusación que se formula, pues la LECRIM., tras enunciar la regla general de la vinculación del Instructor con la petición de apertura del juicio, permite al Juez denegar la apertura del juicio en dos supuestos, a saber: cuando el hecho no sea constitutivo de delito, o ante la inexistencia de indicios racionales de criminalidad contra el acusado, en cuyo caso acordará el sobreseimiento que corresponda. Pero este juicio acerca de la improcedencia de abrir el juicio oral -en definitiva, de la improcedencia de la acusación formulada- de existir, es un juicio negativo en virtud del cual el Juez cumple funciones de garantía jurisdiccional', añadiéndose, además, en tal doctrina que 'el ofendido por el delito no ostenta ni un derecho absoluto a la tramitación de toda la instrucción penal, ni un derecho a la práctica de todas las pruebas que las partes soliciten. Tampoco se tutela constitucionalmente un derecho incondicionado a la apertura del juicio oral - como parece pretender la Parte Recurrente al interesar, de forma genérica, la reapertura de las actuaciones-. Este Tribunal tiene declarada la conformidad con los principios y normas del Ordenamiento Constitucional, tanto de los autos de inadmisión de la 'notitia criminis', los cuales pueden dictarse 'inaudita parte', como los de sobreseimiento, pues el derecho de querella no conlleva el de la obtención de una sentencia favorable a la pretensión penal ( SSTC núm. 203/1989, núm. 191/1992, y núm. 37/1993, entre otras)'.

Es por todo ello, por lo que no puede afirmarse en esta alzada que el juicio de razonabilidad sobre los hechos objeto de investigación, objeto del actual recurso, conforme los citados elementos probatorios, y según la doctrina antes aludida, pueda entenderse que implique o conlleve una valoración ilógica, irracional, o carente de fundamento por parte de la Magistrada de Instancia, en los términos antes referidos, atendiendo a que la Parte Recurrente ha tenido la oportuna respuesta jurisdiccional, debidamente motivada sobre los hechos sometidos a investigación, aunque tal Apelante, en su legítimo derecho a la defensa, no comparta aquélla.



SEXTO.- Y respecto a la concesión de la orden de protección interesada, conforme a anteriores pronunciamientos, tal pedimento, al no concurrir suficientes indicios racionales de criminalidad debe igualmente decaer, al no adverarse la concurrencia de los requisitos legalmente exigidos en el art. 544 TER LECRIM.

SÉPTIMO.- No se encuentran motivos para imponer a la Parte Apelante, por temeridad o mala fe, las costas de esta instancia, que se declaran de oficio de conformidad con lo establecido en el artículo 240.1 LECRIM.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA: que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Marisa contra el auto núm. 298/2019, de fecha 29/05/2019, dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de DIRECCION000 , en sus DUD. núm. 299/2019, por el que se decretó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, y se denegó la concesión de orden de protección frente a D. Nicanor , debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, declarando de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas.

Remítase testimonio de este auto junto con la causa al Juzgado de Instrucción para su conocimiento y efectos pertinentes.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno.

ASI lo acordaron, y firman las/los Ilmas. /os. Sras. /es. Magistradas/os integrantes de la Sala.

Diligencia.- Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe.