Auto Penal Nº 166/2019, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 354/2018 de 06 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LOGROÑO
AUTO: 00166/2019
-
C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, MÓDULO C (NORTE), 3ª PLANTA
Teléfono: 941 296484/486/487
Correo electrónico: audiencia.provincial@larioja.org
Equipo/usuario: SRL
Modelo: 662000
N.I.G.: 26089 43 2 2011 0035557
RT APELACION AUTOS 0000354 /2018
Juzgado procedenciaJDO.INSTRUCCIÓN N.3 de LOGROÑO
Procedimiento de origenDILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0000370 /2011
Delito: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Recurrente: Rosendo
Procurador/a: D/Dª JOSE TOLEDO SOBRON
Abogado/a: D/Dª PEDRO FELIX FERNANDEZ ILARRAZA
Recurrido: Teresa , MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª EVA NORTE SAINZ,
Abogado/a: D/Dª JOSE LUIS ROSILLO CASCANTE,
AUTO Nº 166/2019
==========================================================
ILMOS./AS. SRES./SRAS
Magistrados/as
D. RICARDO MORENO GARCÍA
Dª MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER
D. FERNANDO SOLSONA ABAD
============= =============================================
En LOGROÑO, a seis de mayo de dos mil diecinueve.

Antecedentes

PRIMERO .- En este Rollo de Sala núm. 354/18 resulta que en el expediente referido diligencias previas 370/11 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Logroño, por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Logroño se dictó auto en fecha 30 de octubre de 2017 por el que se acordaba el sobreseimiento provisional de la causa. Contra dicho Auto por la acusación particular y querellante Rosendo interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación. Admitido a trámite el recurso de reforma se opuso el Ministerio Fiscal y la defensa de la querellada Teresa y por el Juzgado de Instrucción se dictó Auto de fecha 7 de junio de 2018 desestimando el recurso de reforma y admitiendo a trámite el recurso de apelación subsidiariamente interpuesto. Concedido al querellante el trámite del artículo 766.4 Ley de Enjuiciamiento Criminal , por este designó particulares, oponiéndose a la apelación tanto el Ministerio Fiscal como la defensa de Teresa .



SEGUNDO .- Recibido el procedimiento en esta Audiencia Provincial se acordó formar el correspondiente rollo de apelación para la substanciación de este tipo de recurso, y tras notificar el turno de registro y ponencia a las partes se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo el día 2 de mayo de 2019 siendo ponente el magistrado de esta Audiencia Provincial Ilmo sr. don FERNANDO SOLSONA ABAD.

Fundamentos

PRIMERO.- INTRODUCCIÓN.- 1.- A modo de planteamiento, debemos decir que el apelante Rosendo , querellante y personado como acusación particular, se alza contra la decisión del Juzgado de Instrucción de acordar el sobreseimiento provisional de las actuaciones seguidas contra Teresa .

2.- Es preciso indicar ya en este que durante la tramitación de la causa, iniciada en virtud de querella que interpuso el hoy recurrente en la ya lejana fecha de 25 de enero de 2011, ya han recaído dos resoluciones dictadas por esta misma Sala, con ocasión de otros dos recursos de apelación, a saber: (i) el Auto de 5 de diciembre de 2011 por el que esta Audiencia Provincial, en aquel momento tan inicial de la causa, revocó la decisión del Juzgado de Instrucción de sobreseer las actuaciones, y (ii) el Auto de 22 de septiembre de 2017 , revocando la decisión del Juzgado declarando compleja la instrucción.

Ha sido precisamente justo después de que por esta Audiencia Provincial se devolviera la causa al Juzgado de Instrucción tras dictar esta resolución de 22 de septiembre de 2017, cuando el Juzgado de Instrucción ha dictado inmediatamente , el 30 de octubre de 2017 , el Auto de sobreseimiento provisional que hoy es objeto de apelación.

Obvio resulta que entre las dos resoluciones dictadas por esta Audiencia Provincial- aquel primer Auto de 5 de diciembre de 2011 y el segundo Auto de 22 de septiembre de 2017 - han pasado muchos años.

Pese a ello, debemos dejar ya indicado que entre una y otra resolución no se han practicado realmente diligencias de investigación relevantes, pues como vamos a ver, la causa permaneció sustancialmente adormecida durante todo este tiempo que medió entre (i) el 25 de enero de 2011 - fecha de la primera resolución d esta Sala- y (ii) el 22 de septiembre de 2017 - fecha de la segunda- y el Auto de sobreseimiento provisional dictado por el Juzgado de Instrucción, que hoy es objeto de recurso.



SEGUNDO.- ANTECEDENTES FÁCTICOS CONCURRENTES.- Los antecedentes fácticos relevantes que debemos tener en cuenta a la hora de resolver el recurso son los siguientes: 1.- Como explicábamos en aquel Auto de 5 de diciembre de 2011 (ver folios 98 y ss de la causa) el querellante, ahora recurrente, interpuso querella en fecha 25 de enero de 2011 contra Teresa , administradora de la mercantil INSTALACIONES Y PROYECTOS SINTEGRA S.L., con base en los siguientes hechos: que a principio de mayo de 2010 la entidad INSTALACIONES Y PROYECTOS SINTEGRA S.L. contrató al querellante para que este ejecutase en calidad de subcontratista las obras referentes a demoliciones, albañilería y fontanería en una determinada obra. Que esas obras iniciales se fueron ampliando.

En junio de 2010 el querellante terminó correctamente las obras encargadas, emitiendo las correspondientes facturas, para cuyo pago la querellada Teresa entregó al querellante una serie de pagarés con vencimiento entre octubre y noviembre que luego resultaron impagados. Se da la circunstancia, según el querellante Rosendo , de que la entidad INSTALACIONES Y PROYECTOS SINTEGRA S.L. en fecha 21 de junio de 2010 presentó ante los juzgados de lo mercantil de Barcelona la comunicación prevenida en el art. 5.3 de la Ley Concursal en su redacción entonces vigente ( hoy 5 bis), lo que dio lugar a que la mencionada sociedad haya sido declarada en concurso de acreedores en Autos 830/2010 del Juzgado de lo mercantil nº 6 de Barcelona.

Según el querellante, dicha conducta de la querellada constituiría un delito de estafa, pro cuando contrató con el querellante a sabiendas de que tal como estaba la situación económica de su empresa no podría pagarle.

2.- El Juzgado de instrucción 3 de Logroño admitió a trámite la querella mediante Auto de 28.5.11 y acordó una sola diligencia, a saber: recabar el informe de los administradores judiciales de INSTALACIONES Y PROYECTOS SINTEGRA S.L. y testimonio de la resolución por la que se acordó la declaración del concurso de acreedores.

3.- Tras ello, el Juzgado de Instrucción acordó el sobreseimiento provisional de las actuaciones. El argumento del Auto recurrido fue, en esencia, que la solicitud de declaración de concurso fue admitida por Auto de 12 de noviembre de 2010 y que por lo tanto hasta esa fecha las facultades de los administradores de INSTALACIONES Y PROYECTOS SINTEGRA S.L. no se encontraban limitadas. Indicó que la empresa, según el informe de los administradores, presentaba una situación de iliquidez por haber adquirido la misma ciertos inmuebles como dación en pago de sus cliente, subrayando el informe que la empresa mantiene un activo suficiente (unos 5.903.506,31 euros) por lo que no podía afirmarse que al librarse los pagarés no estuviera en absoluto en condiciones de hacerles frente. Por consiguiente estimaba el Auto que no existiendo insolvencia definitiva de la mercantil, no puede presumirse una voluntad inicial al tiempo de la suscripción del contrato de incumplir voluntariamente el mismo.

4.- Contra dicho Auto, el querellante Rosendo interpuso recurso de apelación, que fue estimado por esta Sala mediante el ya citado Auto de 5 de diciembre de 2011 (folio 98 y ss).

En aquel Auto razonábamos que era cierto que, tal y como sostenía el Auto recurrido, en mayo de 2010, cuando tuvo lugar la relación contractual entre el querellante y la entidad de la cual es administradora la querellada, y entre el 8 y 14 de junio de 2010- cuando se libraron los pagarés-, no es ya que no se hubiera promovido el concurso voluntario de esa entidad, es que ni siquiera la empresa había iniciado los trámites previos a la solicitud del concurso a que alude el art. 5.3 de la Ley Concursal en aras a la obtención del Convenio.

También indicábamos que en virtud de la única diligencia que se había practicado por el Juzgado de Instrucción (consistente en recabar del Juzgado de lo mercantil nº 6 de Barcelona el Auto de declaración de concurso así como el informe de los administradores concursales) resultaba claramente que la administración concursal parece que considera que la situación de la empresa concursada no obedece a una mala gestión empresarial.

No obstante, entendíamos también que esa única diligencia no resultaba empero suficiente para determinar si, aun en esas circunstancias, podría o no existir una estafa en su modalidad de un negocio jurídico criminalizado, que era lo que en definitiva se mantenía en la querella. Considerábamos en suma que era necesario investigar más, pues la única diligencia hasta entonces practicada no daba respuesta suficiente a la cuestión que constituía la clave de la investigación y que consistía en determinar si cuando la empresa INSTALACIONES Y PROYECTOS SINTEGRA realizó el encargo al querellante -subcontratista-, y cuando dicha empresa firmó los pagarés en el mes de junio, era plenamente consciente de que no iba a poder pagar debido a su insolvencia a la persona a la que estaba subcontratando.

Por eso concluíamos que 'en este momento resulta prematuro descartar sin más la posible existencia de un delito de estafa'.

Y añadíamos: ' Solo se ha practicado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Logroño la diligencia, ciertamente relevante, de recabar los antecedentes necesarios al Juez del Concurso. Pero ni siquiera se ha oído en declaración a la querellada, pareciendo necesario que cuando menos se practique esta diligencia y las derivadas de la misma a fin de que por la parte contra quien se dirige la querella ofrezca las explicaciones oportunas acerca de los hechos que se le imputan, aporte en su caso documentación acerca de los contratos relacionados con la obra para cuya ejecución se subcontrató al querellante así como la situación financiera y económica real de la sociedad en la fecha en que contrató con el querellante, y en fin, se practiquen diligencias que se estimen precisas a fin de esclarecer las posibles dudas que sobre los hechos en este momento todavía subsisten.' 5.- Devuelta la causa al Juzgado de Instrucción, y tal como reseñó ya esta Audiencia Provincial en su Auto de 22 de septiembre de 2017 , se observa que tras ello sucedió lo siguiente: a) El 15 de diciembre de 2011 por el Juzgado de Instrucción se acusó recibo de la recepción de la causa remitida por esta Audiencia Provincial tras la estimación de la apelación (folio 111) .

b) Por providencia de 5 de enero de 2012 el Juzgado de Instrucción acordó librar exhorto a los juzgados de Barcelona a fin de tomar declaración a la querellada, la cual declaró el 21 de febrero de 2012, exhorto que se recibe cumplimentado el 2 de marzo de 2012.

c) Tras ello, el procedimiento permanece paralizado, sin practicarse ninguna diligencia, desde el 8 de marzo de 2012 hasta el 9 de marzo de 2015 (prácticamente tres años), en que se acuerda librar nuevo exhorto a Barcelona para nueva declaración de la querellada y que fuera requerida para designar nuevo procurador con indicación de que en otro caso se le designaría de oficio.

A pesar de lo acordado, el exhorto se libró interesando únicamente que la querellada procediera a designar nuevo procurador, pero no para que se le tomase declaración. No habiendo designado Teresa nuevo procurador, el 1 de julio de 2015 se tuvo por designada en su representación a la procuradora Sra. Norte Sainz.

d) Obvio es decir que estas actuaciones no constituyen diligencias de investigación. A ese respecto, la causa seguía permaneciendo paralizada: en la causa seguía sin practicarse diligencia alguna desde que la querellada declaró por exhorto el 21 de febrero de 2012 (exhorto recibido en el Juzgado el 2 de marzo de 2012).

e) Así estaban las cosas cuando el 10 de diciembre de 2015, en que se acuerda librar exhorto para nueva declaración de la querellada como ya se había acordado diez meses antes, en marzo de 2015.

En mayo de 2016 se devuelve el exhorto con diligencia de incomparecencia de doña Teresa no obstante haber sido citada para declarar.

f) En fecha 12 de febrero de 2016 el Ministerio Fiscal presentó escrito (folio 188) solicitando que se declarase compleja la causa ( Artículo 324 Lecrim ) y solicitó que se diera traslado a la acusación particular para que informase sobre las diligencias que estimaba necesarias.

Por providencia de 17 de febrero de 2016 por el Juzgado de Instrucción se acordó 'requerir a la acusación particular para que participe a este Juzgado si estima necesaria la práctica de alguna diligencia para el esclarecimiento de los hechos.' La acusación particular hoy apelante nada contestó a dicha providencia.

g) En mayo de 2016 se devuelve el exhorto con diligencia de incomparecencia de doña Teresa no obstante haber sido citada para declarar. El 19 de mayo de 2016 se dio traslado a las partes por tres días para alegaciones sobre declaración de complejidad de la causa (folio 124) . Por el Ministerio Fiscal y la acusación particular Rosendo se solicitó que la causa se declarase compleja. Por el Ministerio Fiscal se solicitó además que se aportase a la causa extracto de la cuenta bancaria que señala de Caixa Tarragona de enero a diciembre de 2010, diligencia que fue acordada por providencia de 2 de junio de 2016. Asimismo acordó librar exhorto de nuevo para que se recibiera la declaración ampliatoria de la querellada acordad en su día y no practicada, con apercibimiento de detención si no comparecía a declarar. .

h) La parte querellante, hoy recurrente, permaneció sin solicitar ninguna diligencia de investigación desde el año 2011, esto es, estuvo inactiva unos cinco años.

i) Por Auto del Juzgado de Instrucción de fecha 2 de junio de 2016 se declaró compleja la causa.

Dicho Auto fue recurrido en apelación por la querellada Teresa , y tras la tramitación del recurso, se dictó el Auto de esta Sala de fecha 22 de septiembre de 2017 al que hemos venido haciendo referencia. El auto estimó el recurso declarando no haber lugar a la declaración de complejidad de la causa, pues tras reseñar los acontecimientos procesales que en sustancia acabamos de desgranar, concluyó así: 'la querellante no ha solicitado ninguna diligencia de investigación desde el año 2011. El Ministerio Fiscal interesa únicamente la aportación de un extracto bancario, y lo solicita en junio de 2016, cuando podía haberlo solicitado desde el año 20011. El juzgado de Instrucción acordó el 9 de marzo de 2015 nueva declaración de la querellada, tres años después de su anterior declaración que había tenido lugar en febrero de 2012. Y el exhorto para tal declaración no se libra hasta diciembre de 2009. No hay ninguna diligencia, documentación ni prueba de especial complejidad que practicar ni que examinar. La causa ha estado paralizada en periodos que superan los tres años. Conforme a lo razonado, no se estima la instrucción compleja y no está justificado el establecimiento de un plazo adicional de instrucción, por lo que procede la estimación del recurso, dejando sin efecto lo acordado en los autos recurridos. Conforme a lo razonado, no se estima la instrucción compleja y no está justificado el establecimiento de un plazo adicional de instrucción, por lo que procede la estimación del recurso, dejando sin efecto lo acordado en los autos recurridos.' j) Entre tanto, la declaración de la querellada se practicó finalmente (folio 261) en fecha 16 de noviembre de 2016.

6.- Por Auto del Juzgado de Instrucción de 30 de octubre de 2017 se acordó el sobreseimiento provisional de la causa con base en los argumentos siguientes: ' Al momento de la contratación con la querellante, la querellada no había instado la declaración de concurso. Es relevante que la querellada, en un contexto de crisis económica que afectó especialmente al sector inmobiliario, recibió inmuebles en daciones en pago que devinieron en difícil enajenación. Aunque al folio 241 de las actuaciones consta que al momento de contratar con la querellante la cuenta de la querellada tenia saldo negativo, el análisis conjunto de la situación expuesta y calificada como fortuita en sede mercantil, impide apreciar indicios de engaño preexistente en la contratación objeto de querella.' 7.- Dicho Auto ha sido objeto de recurso de reforma y subsidiario de apelación por el querellante Rosendo .

Sustancial mente alegó lo que sigue: a) que al querellante se le entregan 4 pagares con fecha de libramiento 13 de Julio de 2010 y 19 del mismo mes y año, los cuales tenían fecha de vencimiento 30 de Octubre y 30 de Noviembre de 2.010, escudándose la querellada en manifestar que la declaración del concurso de acreedores se acuerda por Auto de fecha 12 de Diciembre de 201, siendo su solicitud en fecha 20 de Octubre del mismo año, pero olvida manifestar que el 25 de Junio de 2.010, esto es 7 y 1 día más tarde de la entrega de los pagares, presenta en el Juzgado correspondiente de lo Mercantil de Barcelona, el escrito previsto en el artículo 5.3 de la Ley Concursal , punto departida para la existencia del delito denunciado. Considera que si la querellada contrata los servicios en el mes de Mayo y entrega los 4 pagares en el mes de Julio ya sabía la imposibilidad de cumplimiento para la fecha de vencimiento puesto que en el mes de Junio, 1 día después de entregar los dos últimos pagares, acude al Juzgado para tratar de negociar el pago o reducción de las deudas existentes en dicho momento y es práctica conocida y usada en el ámbito empresarial y comercial que cuando se trata de negociar una deuda es por la única razón de que no se puede hacer frente a los pagos de las mismas, pero es que además si se contrae una nueva deuda ya se sabe de antemano que esta última tampoco se va a poder hacer frente y por lo tanto abonar el importe en la fecha fijada para su vencimiento.

Por lo tanto la petición o no del Concurso no es el punto principal a examinar, si no si en la forma de actuar, desde la contratación hasta el impago de los pagarés, se dan o no los requisitos del delito de Estafa.

b) Considera que se dan todos y cada uno de los requisitos o elementos que exige la Ley y está recogido tanto en la doctrina como en el jurisprudencia para incardinar dicha acción en el ámbito penal como delito de estafa del artículo 248 del Código Penal , esto es, en dicha actuación se ve engaño, procedente o concurrente, siendo el mismo de la suficiente entidad como para producir en el querellante la creencia de la seguridad del cobro, puesto que es cierto que si la Querellada le hubiese manifestada la situación económica real de la empresa, el contrato no se hubiese formalizado, e igualmente si se le hubiese manifestado cual era el estado financiero de la empresa o la situación preconcursal de ella, pues no puede olvidarse que la obra contratada se llevó a acabo y no se abonó el importe de su costo e igualmente existe nexo causal entre el engaño provocador del error y el perjuicio sufrido por el querellante y por último, nadie puede poner en duda que existe en la acción efectuada un ánimo de lucro que no es otra cosa c) Por último señala que nada tenemos que no fue parte en el concurso y que el concurso está dentro el ámbito civil no del penal y por otro lado que no debe confundirse las acciones jurídicas derivadas del Concurso de Acreedores para determinar la culpabilidad o no de la administradora en dicho ámbito, con las acciones que la misma realiza fuera de dicho ámbito, siendo esto lo que debe examinarse.

8.- El Ministerio Fiscal impugnó el recurso alegando en sustancia que No ha quedado acreditado un elemento esencial del delito de estafa como es el un engaño previo, preexistente o coetáneo en la contratación entre las partes y en la entrega de los albaranes. La actuación de la parte querellada Teresa , a través de la mercantil 'Instalaciones y Proyectos Sintrega S.L. ' responde a una actuación propia de un empresario en momento de crisis, especialmente la sufrida en el ámbito de la construcción. En fecha 25 de junio de 2010, como se deprende del Auto de 11 de noviembre de 2010 del Juzgado de lo mercantil Número 6 de Barcelona , la querellada no presentó una solicitud de Concurso de Acreedores, sino una comunicación ante el Juzgado de lo Mercantil del inicio de negociones para negociar con los acreedores. Conforme disponía el Artículo 5.3° la Ley Concursal vigente en aquel momento)' El deber de solicitar la declaración de concurso no será exigible al deudor que, en estado de insolvencia actual, haya iniciado negociaciones para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio y, dentro del plazo establecido en el apartado 1 de este artículo, lo ponga en conocimiento del juzgado competente para su declaración de concurso. Transcurridos tres meses de la comunicación al juzgado, el deudor, haya o no alcanzado las adhesiones necesarias para la admisión a trámite de la propuesta anticipada de convenio, deberá solicitar la declaración de concurso dentro del mes siguiente.

Por tanto el concurso de acreedores se incoó tras archivarse el expediente de las negociones con los acreedores, al resultar las mismas infructuosas, y fue declarado por Auto de fecha 12 de noviembre de 2010, por tanto posterior a la contratación como a la entrega de albaranes. recurso de reforma fue desestimado por el Juzgado de Instrucción. En el testimonio de los Autos de Concurso de Acreedores consta un Informe de Don Gumersindo , nombrado Administrador Concursal en el expediente de concurso de la mercantil 'INSTALACIONES Y PROYECTOS SINTEGRA, S.L. en el que indica : ' a juicio de esta Administración Concursal se desprende que el estado de insolvencia de INSTALACIONES Y PROYECTOS SINTTEGRA, S.L se debe principalmente a las causas alegadas por la concursada en su Solicitud, concretamente a la reducción de ventas sufrida por la concursada durante este ejercida 2010 en comparación al Importe neto de cifra de negocios del ejercido 2009, el incremento de morosidad producida en estos últimos ejercicios como consecuencia de la grave crisis que está sufriendo el sector de la construcción, así como también las daciones en pago de inmuebles por deudas de clientes que han supuesto que la concursada no obtenga liquidez por esos créditos y deba asumir créditos bancarios.

La empresa sería viable siempre que la situación financiera le permita constatar la eficacia de las medidas de ajuste en el gasto y redimensionamiento de las actividad'.

La defensa de Teresa se opuso también al recurso.

El recurso de reforma fue desestimado y se admitió el de apelación, sin que por el apelante se añadieran alegaciones complementarias a las ya expuestas.



TERCERO.- DESESTIMACIÓN DEL RECURSO.- 1.- Las actuaciones no permiten apreciar indicios suficientes de la concurrencia de delito de estafa. Pese al largo tiempo transcurrido desde la interposición de la querella y su admisión ( año 2011), muy pocas son las diligencias que se han interesado y muy pocas las practicadas; y las actuaciones que se han practicado en todo este tiempo no ofrecen indicios bastantes de delito.

El recurso de apelación cita en varias ocasiones nuestro Auto de 5 de diciembre de 2011 , resolución en virtud de la cual en aquel momento revocamos la que por su parte había adoptado el Juzgado de Instrucción de sobreseer las actuaciones. Sin embargo, la situación y las circunstancias no son las mismas ahora que entonces, ni el momento en que se dictó aquella resolución es el mismo que ahora. Ya decíamos en aquella resolución que en aquel momento resultaba ' prematuro descartar sin más la posible existencia de un delito de estafa' , pues el hecho de que el contrato se suscribiese antes del concurso y antes incluso de la comunicación de negociaciones aludida en el entonces vigente artículo 5.3 Ley Concursal , aunque eran datos que estaban lejos de apuntar indiciariamente hacia la estafa, no servían en aquel momento tan inicial para excluir totalmente esta, sino quera necesario practicar otras diligencias, entre ellas la propia declaración de la querellada, que en aquel momento no se había practicado.

Sin embargo, actualmente, casi ocho años después, la decisión de sobreseer las actuaciones no puede ya considerase en modo alguno 'prematura'. Y tras examinar lo que se ha actuado a lo largo de todo este tiempo (insistimos, casi 8 años), la conclusión que se obtiene es que no está debidamente justificada la perpetración del delito de estafa objeto de querella, por lo que conforme a los artículos 779.1.1 ª y 641.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal procede el sobreseimiento provisional.

2.- Efectivamente, hay que partir de que la propia querella indica que cuando la querellada (legal representante de INSTALACIONES Y PROYECTOS SINTEGRA, S.L.) encargó los trabajos a la querellante, fue en fecha 7 de mayo de 2010 ( ver folio 17 y ss de la causa, documento 3 de la querella); según relata asimismo la querella, los trabajos fueron ejecutados y entregados a la comitente ' a primeros del mes de junio de 2010'.

Pues bien, para entonces, no había solicitud ni declaración de concurso de acreedores de INSTALACIONES Y PROYECTOS SINTEGRA, S.L. ni tampoco comunicación prevista en el art. 5.3 de la Ley Concursal .

Tampoco cuando se emitieron las facturas por la querellante (8 y 14 de junio de 2010) se había realizado todavía esa comunicación del art. 5.3 de la Ley Concursal .

Es después, 25 de junio de 2010 (ver Auto de 12 de noviembre de 2010 del Juzgado de lo mercantil Número 6 de Barcelona , folios 50 y ss) cuando la querellada presentó, no una solicitud de Concurso de Acreedores, sino la comunicación ante el Juzgado de lo Mercantil del inicio de negociones para negociar con los acreedores, conforme disponía el Artículo 5.3° la Ley Concursal . En definitiva, el concurso de acreedores se incoó tras archivarse el expediente de las negociones con los acreedores, al resultar las mismas infructuosas , y fue declarado por Auto de fecha 12 de noviembre de 2010 .

Por lo tanto, esa comunicación de las negociaciones (artículo 5.3) y, desde luego, la ulterior declaración del concurso, tuvieron lugar ex post a la celebración del contrato y a la realización de los trabajos a cuyo pago estaba obligada la empresa de la cual la querellada era legal representante.

3.- En fecha 5 de enero de 2011 se emitió un informe por la Administración Concursal que lleva por rúbrica 'conclusión y exposición motivada del Administración Concursal acerca de la situación patrimonial del deudor y de cuantos datos y circunstancias pudieran ser relevantes para la ulterior tramitación del concurso ' ( ver folios 139-140 de la causa). En ese informe la Administración Concursal razona así: ' ...a juicio de esta Administración Concursal se desprende que el estado de insolvencia de INSTALACIONES Y PROYECTOS SINTEGRA, S.L se debe principalmente a las causas alegadas por la concursada en su Solicitud, concretamente a la reducción de ventas sufrida por la concursada durante este ejercida 2010 en comparación al Importe neto de cifra de negocios del ejercido 2009, el incremento de morosidad producida en estos últimos ejercicios como consecuencia de la grave crisis que está sufriendo el sector de la construcción, así como también las daciones en pago de inmuebles por deudas de clientes, que han supuesto que la concursada no obtenga liquidez por esos créditos y deba asumir créditos bancarios.' Consta además que la Administración Concursal emitió un informe el 30 de diciembre de 2011, en el que informaba la procedencia de calificar el concurso como fortuito (folio 129-130), y que el Juzgado de lo Mercantil dictó Auto de 1 de febrero de 2012 calificando el concurso como fortuito.

El querellante tiene reconocido su crédito en el concurso.

4.- Se trataría por lo tanto de examinar si, pese a ello, existe algún dato en las actuaciones que permitiera inferir razonablemente que cuando se contrató y se suscribieron los pagarés, la querellada sabía que no iba a pagar.

Pues bien, examinado el conjunto de las actuaciones practicadas durante la instrucción, se observa que no se han practicado diligencias que pueda conducir de modo razonable a semejante conclusión.

Es cierto que cuando se firmaron los pagarés la querellada presentaba saldo negativo, pero ello no es bastante para apreciar indicios de engaño antecedente siquiera a título de dolo eventual, esto es, no es indicio suficiente como para deducir de tal dato, sin más, que la querellada sabía cabalmente que no podría pagar, o dicho de otra manera, que esa situación de iliquidez no era coyuntural y que razonablemente podría entrañar en realidad una posible situación de insolvencia definitiva que iba a abocar a esa sociedad mercantil a una situación concursal. Tal como hemos dejado elocuentemente reseñado en el fundamento de derecho anterior, a lo largo toda la larga duración de la fase de instrucción, ninguna actuación o diligencia se ha practicado con entidad o relevancia suficiente como para poder ofrecer base bastante, a título indiciario, y sin incurrir en la mera sospecha, conjetura o elucubración, de que la querellada, cuando el 7 de mayo de 2010 encargó los trabajos a la querellante y se obligó a su pago, era consciente de que no iba a poder pagar y pretendía en definitiva engañar a la querellante, o que el saldo negativo existente cuando se firmaron los pagarés evidenciaba no una eventual dificultad fruto de la evolución de su negocio, sino una verdadera situación de insolvencia definitiva. No hay indicios suficientes del engaño antecedente; no se han solicitado por las partes ( desde luego, no por la hoy recurrente, de cuya pasividad a lo largo del procedimiento ya hemos dado cuenta en el fundamento de derecho anterior), ni se han practicado tampoco, diligencias de investigación que ofrezcan indicios suficientes que permitan en este momento procesal concluir de modo razonable, a título de probabilidad, que en la relación contractual suscrita entre querellante y querellada subyacía una voluntad criminal de la querellada, siquiera a título de dolo eventual. Como bien indica el Ministerio Fiscal, la relación contractual y el impago deben contextualizarse en la situación de crisis que en ese momento se produjo en el sector de la construcción y no hay indicios de que en este caso se suscribiera el contrato conociendo que no se iba a pagar el encargo. Por todo ello el recuso se desestima.



CUARTO .- COSTAS.- 1.- Se declaran de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados, los invocados por las partes y demás de pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA : que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto a través de su representación procesal por Rosendo contra el auto de fecha 30 de octubre de 2017 del Juzgado de instrucción nº 3 de Logroño por el que se acuerda el sobreseimiento provisional de la causa, el cual fue ratificado por Auto desestimatorio del recurso de reforma de fecha 7 de junio de 2018, ambas dictadas en diligencias previas 370/11 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Logroño de las que deriva este Rollo de Sala nº 354/18, por lo que debemos confirmar ambas resoluciones con declaración de oficio de las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese y cúmplase al verificarlo lo dispuesto en el art. 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por este auto, contra el que no cabe recurso , lo acuerdan mandan y firman los/as Sres/as. arriba referenciados.