Auto Penal Nº 166/2019, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2097/2018 de 17 de Enero de 2019

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 166/2019

Fecha del auto: 17/01/2019

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 2097/2018

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Diaz

Procedencia: Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (Sección 2ª)

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

Transcrito por: AMO/MAC

Nota:

Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Diaz

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 166/2019

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Manuel Marchena Gomez, presidente

D. Julian Sanchez Melgar

Dª. Carmen Lamela Diaz

En Madrid, a 17 de enero de 2019.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Diaz.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (Sección Segunda), se dictó sentencia de fecha 21 de mayo de 2018, en los autos del Rollo de Sala 82/2017 , dimanante del Procedimiento Sumario 1906/2015, procedente del Juzgado de Instrucción número 4 de DIRECCION000 , cuyo fallo, entre otros pronunciamientos, dispone:

'Condenamos a Luis Angel , como autor criminalmente responsable de un delito de abuso sexual del artículo 183.1. 3 y . 4 d) del Código Penal , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 10 años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, libertad vigilada durante 6 años, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad, y prohibición de aproximarse al menor Feliciano ., cualquiera que sea el lugar en que se encuentre, a su domicilio o a su centro docente o laboral, y también a la prohibición de comunicarse con él por cualquier medio, ambas prohibiciones por tiempo de 20 años (...) todo ello con expresa imposición de costas.

En materia de responsabilidad civil, Luis Angel deberá indemnizar al representante legal del menor Feliciano . en la cantidad de 25.000 euros en concepto de daño moral'.

SEGUNDO.-Contra la referida sentencia, Luis Angel , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Ada María López García, formuló recurso de casación y alegó los siguientes motivos:

i) Infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 de la Constitución Española , al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

ii) Infracción de precepto constitucional por vulneración del deber de motivación reconocido en los artículo 24 y 120.3º de la Constitución Española , al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

iii) Infracción de ley por indebida aplicación del artículo 183.1 , 3 y 4 d) del Código Penal , al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO.-Durante la tramitación del recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal que formuló escrito de impugnación e interesó su inadmisión y, subsidiariamente, su desestimación.

Asimismo, se dio traslado del recurso a la acusación particular ejercida por Debora ., en representación de Feliciano ., quien, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Candelaria Rodríguez González, de igual modo, formuló escrito de impugnación e interesó su desestimación.

CUARTO.-Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución la Excma. Sra. Magistrada Dª. Carmen Lamela Diaz.

Fundamentos

Como consideración previa, anunciamos que por razones de sistemática casacional daremos respuesta conjunta a todos los motivos ya que, pese a estar formalizados por diferentes cauces casacionales, todos ellos están fundados en semejantes razonamientos.

ÚNICO.-A) La parte recurrente alega, como primer motivo de recurso, infracción de precepto constitucional por vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Sostiene que en el acto de plenario no se practicó prueba de cargo suficiente, ya que esta consistió en la declaración de la víctima menor de edad y, sin embargo, en tal declaración no concurrieron los requisitos exigidos por la jurisprudencia para devenir como prueba de cargo bastante al efecto.

En el motivo segundo de recurso, denuncia la infracción de precepto constitucional por vulneración del deber de motivación reconocido en los artículo 24 y 120.3º de la Constitución Española , al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Sostiene que 'en unión al primer motivo de casación (que dejamos aquí por reproducido en su íntegro contenido y sobre la valoración de la presunción de inocencia según la prueba practicada y desplegada en el plenario) que la sentencia adolece de motivación suficiente para llegar a su condena'.

Y, en el motivo tercero de recurso, denuncia la infracción de ley por indebida aplicación del artículo 183.1 , 3 y 4 d) del Código Penal , al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Reitera que no realizó los hechos por los que fue condenado por lo que la subsunción típica realizada por el Tribunal de instancia fue indebida.

B) La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 128/2008 ; 448/2011, de 19 de mayo y 741/2015, de 10 de noviembre ).

La jurisprudencia de esta Sala considera que el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia autoriza a esta Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunala quosólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia ( SSTS 70/2011, de 9 de febrero y 156/2016, de 29 de febrero , entre otras muchas).

En cuanto a la credibilidad de los testigos y la aplicación del contenido detallado de su testimonio, hemos afirmado que queda fuera, salvo supuestos excepcionales, de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación, dada la naturaleza de este recurso y la imposibilidad de que el Tribunal que lo resuelve disponga de las ventajas y garantías que proporcionan, en la valoración probatoria, la inmediación y la contradicción ( STS 1262/2006, de 28 de diciembre y STS 33/2016, de 19 de enero , entre otras).

En concreto y en relación a la declaración de la víctima se viene reiterando en la jurisprudencia que la ponderación de la prueba testifical depende sustancialmente de la percepción directa que de su producción hayan tenido los Tribunales de instancia. Así, esta prueba es adecuada para enervar la presunción de inocencia en los casos en los que la declaración se ve acompañada de una corroboración, cuando la mecánica de los hechos así lo permita.

Esta Sala, en numerosas sentencias, como es la STS 1505/2003 de 13 de noviembre , establece unos criterios orientativos para que la sola declaración de la víctima pueda desvirtuar la presunción de inocencia, y estos son: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones entre el declarante y el acusado, que pudieran conducir a la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier otra índole semejante, que prive a esa declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; b) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio (declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso) sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECrim .) o, cuando menos, la inexistencia de datos de tal carácter objetivo, que contradigan la veracidad de la versión de la víctima; y c) persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, ya que la única posibilidad de evitar la situación de indefensión del acusado que proclama su inocencia, es la de permitirle que cuestione eficazmente la declaración que le incrimina, poniendo de relieve aquellas contradicciones que, valoradas, permitan alcanzar la conclusión de inveracidad ( STS 787/2015, de 1 de diciembre ).

C) Los hechos probados de la sentencia, en síntesis, afirman que el procesado, Luis Angel mantuvo a la fecha de los hechos una relación de afectividad análoga a la conyugal con Carlos María con quien convivía y, en ese tiempo, ambos recibían en su casa cada quince días la visita de los tres hijos menores de este último, Feliciano . (de 14 años de edad), Eladio . (de 10 años de edad) y Luciano . (de 8 años de edad), ya que, en virtud del acuerdo entre Carlos María y su excónyuge, madre de los menores, debían pasar los fines de semana alternos en casa de su padre.

A partir del año 2011, cuando el menor Feliciano . tenía 10 años, el acusado, en numerosas ocasiones entre ese año y el año 2013 (aprovechando la circunstancia de que los menores quedaban a su cargo las mañanas de los sábados, pues su padre tenía que acudir al trabajo) comenzó a tumbarse con el menor Feliciano . después del almuerzo en uno de los sofás del salón. En esa situación, mientras sus hermanos veían la tele o jugaban a videojuegos en el otro, el acusado, bajo una manta que le tapaba a él y a Feliciano ., con ánimo lúbrico masturbaba al menor o le cogía la mano para que le masturbase a él o le agarraba por el pelo y le obligaba a que le practicara felaciones.

En fecha no determinada, pero en todo caso dentro de aquel período, cuando el menor Feliciano . contaba con 11 años, el acusado se acostó con una manta en el sofá en el que ya se encontraba el menor, le colocó de lado, puso su pene junto a su ano y, acto seguido, se lo introdujo en parte.

Estas conductas del acusado se interrumpieron cuando el menor cumplió 12 años y se reanudaron en el año 2013, cuando cumplió 14, hasta el día 14 de noviembre de 2015. En dicha ocasión, el acusado se tumbó de nuevo, tras el almuerzo, en el sofá del salón en el que yacía el menor Feliciano ., introdujo su cabeza bajo la manta con la que se tapaba, la apoyó sobre el regazo del menor, abrazó con sus piernas las del menor, le bajó el calzoncillo y comenzó a practicarle una felación, hasta que el menor se dio la vuelta y se levantó precipitadamente.

El relato de hechos probados de la sentencia concluye con la afirmación de que estos hechos han provocado en el menor Feliciano . sintomatología depresiva para cuya curación ha debido seguir tratamiento psicológico.

Las alegaciones del recurrente han de ser inadmitidas.

La sentencia evidencia que en el acto del plenario se practicó la prueba propuesta por las partes y debidamente admitida por el Tribunal de instancia, que la misma fue bastante a fin de dictar el fallo condenatorio y, finalmente, que fue valorada por la Salaa quode conformidad con las reglas de la razón, la lógica y las máximas de experiencia, con sujeción a lo dispuesto en el artículo 741 LECrim , lo que le permitió concluir, de forma lógica y racional, que el recurrente realizó los hechos típicos en la forma descrita en elfactumde la sentencia.

En concreto, el Tribunal de instancia tomó en consideración las siguientes pruebas de cargo.

La declaración sumarial del menor Feliciano . que fue introducida como prueba preconstituida en el acto del plenario de conformidad con lo prevenido en el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (y sin oposición alguna por parte del letrado del recurrente quien asistió a su práctica). En concreto, el Tribunal de instancia destacó que, en ella, Feliciano . relató los hechos referidos en elfactumde la sentencia de forma concreta y ofreció numerosos y distintos detalles de los abusos sexuales padecidos.

El Tribunala quootorgó plena credibilidad al testimonio preconstituido de la víctima, pues afirmó que en el mismo concurrieron los requisitos generalmente exigidos por la jurisprudencia de esta Sala para devenir como prueba de cargo bastante y fundamentar el fallo condenatorio. A tal efecto, el Tribunal de instancia examinó de forma sistemática la concurrencia de los requisitos de ausencia de incredibilidad subjetiva, persistencia en la incriminación y verosimilitud del testimonio de las menores.

Respecto del requisito de la ausencia de incredibilidad subjetiva, el Tribunal de instancia afirmó que, de la prueba practicada en el acto del plenario y en particular de la declaración de la víctima, no podía evidenciarse ningún tipo de resentimiento, animadversión o venganza contra el recurrente ya que ninguna prueba se practicó en tal sentido (distinta de la declaración exculpatoria del acusado y de la declaración del padre del menor, a la sazón, pareja sentimental del recurrente).

En cuanto a la persistencia en la incriminación, la Sala de instancia destacó en sentencia que el menor mantuvo la misma versión de los hechos, en sus elementos nucleares, desde el inicio del procedimiento, y, finalmente, durante la práctica de la declaración preconstituida (realizada cuando la víctima tenía 14 años de edad).

Asimismo, afirmó que la existencia de ciertas contradicciones en sus diferentes declaraciones (en particular, en relación al número de actos sexuales), de un lado, no afectaban a los aspectos nucleares de los hechos padecidos por el menor; y, de otro lado, debían estimarse razonables en atención 'a la impresión recibida por un menor de edad sometido de una forma tan continuada en el tiempo a unas conductas en un contexto y de una índole muy similares'.

Finalmente, en relación a la verosimilitud del testimonio, el Tribunala quoexpresó en sentencia que tal requisito debía entenderse colmado en virtud de la concurrencia de distintos elementos corroboradores constatados en el plenario y, en particular, los siguientes:

- La declaración testifical de la madre del menor, quien afirmó que el día 14 de noviembre de 2015, mientras se encontraba trabajando, recibió una llamada de su hijo hacía las 13:40 horas en la que le dijo que el acusado había intentado abusar de él y que había llamado a la policía. Afirmó que, por ello, llamó al padre y se dirigió a la vivienda de este donde, al llegar, ya se encontraban sus hijos con los agentes. Finalmente, destacó, de un lado, que su hijo Feliciano . le fue relatando con posterioridad el acusado le hizo felaciones y masturbaciones con eyaculación; y, de otro lado, que por tales hechos su hijo recibió tratamiento por depresión, sufriendo taquicardias y ataques de ansiedad, 'llegando incluso a dormir con elementos de defensa frente a una eventual agresión tales como una barra de hierro y spray de pimienta en la cama de su dormitorio'.

- La declaración sumarial del hermano de la víctima Eladio . (asimismo recabada como prueba preconstituida a presencia del letrado del recurrente e introducida en el acto del plenario de conformidad con lo prevenido en el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) en la que afirmó que el día 14 de noviembre de 2015, mientras él se encontraba echado en un sofá de la habitación viendo la televisión junto con su hermano pequeño, vio que el acusado se acercó hasta el sofá en el que se encontraba echado su hermano Feliciano ., se agachó a la altura de los pies de su hermano y se tapó la cabeza con el edredón junto a los muslos de este. Afirmó que así estuvo durante un minuto o más y que de repente su hermano puso cara de incomodidad, se levantó y fue al baño con los calzoncillos un poco bajados y después hacia la azotea.

- El contenido de la grabación del servicio 112 de emergencias del día de los hechos, en la que se oye al menor Feliciano . avisar de que el acusado le había intentado violar mientras su padre se encontraba en el trabajo. En este sentido, el Tribunal de instancia afirmó, en aplicación del principio de inmediación que el menor 'con notoria angustia', preguntó si iba a ir alguien hasta el domicilio donde sucedieron los hechos.

- El resultado del informe pericial sobre restos biológicos realizado sobre la prenda interior de la víctima (que fue intervenida por los agentes actuantes ese mismo día 14 de noviembre de 2015) y en el que se hallaron perfiles genéticos indubitados del menor y del acusado provenientes de fluidos corporales tales como orina o sudor situados, entre otros lugares, en la zona delantera del referido calzoncillo.

- El informe psicológico forense realizado por las psicólogos actuantes quienes depusieron en el plenario y, después de ratificarse en el contenido del referido informe, afirmaron que realizaron una entrevista con el menor y le sometieron a la técnica de análisis de contenido basado en criterios conocida como CBCA, lo que les permitió concluir que el relato ofrecido por el menor era probablemente creíble (arrojando una puntuación de cuatro en una escala de valoración de cinco grados, dado que se encontraban presentes doce de los diecinueve criterios de validez examinados). Asimismo, afirmaron que apreciaron en el menor sintomatología depresiva con secuelas presentes y eventuales derivadas de los hechos padecidos.

- Y, finalmente, el Tribunal de instancia valoró como prueba de cargo la declaración plenaria de la psicóloga que trató al menor y quien afirmó, de un lado, que, cuando entró en contacto con él a los quince días de la denuncia, presentaba un cuadro de ansiedad compatible con una situación postraumática; y, de otro lado, que al tiempo del enjuiciamiento permanecía en tratamiento psiquiátrico y psicológico con prescripción de antidepresivos.

De conformidad con lo expuesto, debe concluirse que la prueba de cargo vertida en el acto del plenario fue válidamente obtenida y practicada; que la misma fue bastante a fin de dictar el fallo condenatorio; y que el Tribunal de instancia la valoró racionalmente (en particular la declaración de la víctima), de conformidad con lo prevenido en el artículo 741 LECrim , lo que le permitió concluir, de forma racional, la efectiva realización de los diferentes actos sexuales cometidos por parte del recurrente sobre el menor Feliciano ., sin que tal razonamiento pueda ser tachado de ilógico o arbitrario y, en consecuencia, sin que pueda ser objeto de censura casacional en esta instancia pues, hemos dicho reiteradamente, 'el recurso de casación no es un remedio valorativo de la prueba practicada en el juicio oral, conforme a los principios que rigen el acto procesal (oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas) sino que cuando se alega, como es el caso, la vulneración de la presunción de inocencia, el Tribunal casacional únicamente debe verificar los controles anteriores, pero no puede efectuar una nueva valoración de la prueba al faltarle el fundamental requisito de la inmediación procesal, pieza clave del sistema valorativo, que supone la apreciación de la prueba de carácter personal que se desarrolla en el plenario' ( STS 33/2016, de 19 de enero ).

D) A continuación, daremos respuesta a la denuncia relativa a la ausencia de motivación de la sentencia.

Hemos dicho de forma persistente que 'el deber de motivación se cumple siempre que la resolución judicial cuestionada tenga la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, esto es, que el juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una determinada manera, sin asomo de arbitrariedad, sin que sea necesario explicitar lo que resulta obvio' ( STS 265/2016 de 4 de abril , entre otras muchas).

De nuevo, debe denegarse el reproche del recurrente pues, como hemos expuesto en los párrafos precedentes, el Tribunal de instancia explicó las razones por las que estimó cometido el hecho por el que fue condenado el acusado y lo hizo sin que pueda atisbarse mácula alguna de arbitrariedad.

Y, finalmente, daremos respuesta a la denuncia de inaplicación del principioin dubio pro reo.

En relación con este principio el Tribunal Constitucional recuerda en la sentencia número 16/2000 que 'a pesar de las relaciones entre el principio de presunción de inocencia y el principioin dubio pro reo, puestas de relieve de forma reiterada por este Tribunal desde las sentencias 31/1981, de 28 de julio y 13/1982, de 1 de abril , y aunque uno y otro sean manifestación de un genéricofavor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos: el principio in dubio pro reo sólo entra en juego cuando exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales', es decir, implica la existencia de una prueba contradictoria que los Jueces valoran, de acuerdo con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y solo deben absolver si como consecuencia de esa valoración se introduce un elemento de duda razonable y lógico respecto de la realidad de los hechos.

De conformidad con lo expuesto, tampoco es dable el reproche del recurrente puesto que, como se ha dicho en los párrafos precedentes, el Tribunala quono albergó duda alguna acerca de la existencia del delito por el que el recurrente fue condenado, ni de su participación a título de autor en el mismo.

Por todo ello, procede la inadmisión de los motivos de conformidad con lo dispuesto en los artículos 884.3 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente:

Fallo

LA SALA ACUERDA:NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓNdel recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.