Auto Penal Nº 1662/2016, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10266/2016 de 10 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUTO
En la Villa de Madrid, a diez de Noviembre de dos mil dieciséis.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Novena), se ha dictado sentencia de fecha 8 de marzo de 2016, en los autos del Rollo de Sala 4/2016 , dimanante de las Diligencias Previas 3806/2015 procedentes del Juzgado de Instrucción número 27 de Barcelona, cuyo fallo dispone expresamente que: 'Debemos condenar y condenamos a Agapito : 1.- Como autor de un delito de detención ilegal, previsto y penado en el artículo 163.1 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 4 años de prisión, con inhabilitación especial para el sufragio de derecho pasivo durante el tiempo de la condena.

2.- Como autor de un delito de robo con intimidación en casa habitada, previsto y penado en el artículo 242.1 y 2 del Código Penal , concurriendo las circunstancias agravantes de la responsabilidad criminal de uso de disfraz y reincidencia, a la pena de 4 años y 3 meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

3.- A abonar a Gracia la cantidad de 110 euros en concepto de responsabilidad civil, que devengará un interés anual igual al legal, incrementado en dos puntos, desde la fecha de esta resolución y hasta su completo pago.

4.- Al pago de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.- Contra la referida sentencia, Agapito , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Dña. Rocío Marsal Alonso formula recurso de casación y alega los siguientes motivos: i) Infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución Española , al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

ii) Infracción de Ley por indebida aplicación del 242.1 y 2 y del artículo 16 del Código Penal ; por indebida aplicación del artículo 163.1 y concordantes del Código Penal ; por indebida aplicación del artículo 22.2º del Código Penal ; por inaplicación del artículo 21.5º del Código Penal ; y por inaplicación de los artículos 21.1º en relación con el 20.2º del Código Penal , todos ellos, al amparo de lo previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

iii) Quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .



TERCERO.- Durante la tramitación del recurso, se dio traslado al Ministerio Fiscal que formuló escrito de impugnación e interesó la inadmisión de todos los motivos y, subsidiariamente, su desestimación.



CUARTO.- Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Julian Sanchez Melgar.

Fundamentos

Como consideración previa, anunciamos que alteraremos el orden de los motivos formulados por el recurrente, por razones de sistemática casacional, ya que la estimación o desestimación de un determinado motivo puede hacer innecesario el análisis de todos o algunos de los demás.

Por consiguiente, en primer término, examinaremos el motivo por quebrantamiento de forma (motivo tercero del recurso), a continuación el formalizado por vulneración de derechos fundamentales (motivo primero del recurso) y, por último, el atinente a infracción de Ley sustantiva (motivo segundo del recurso que, a su vez, se divide en 5 denuncias distintas que serán examinadas de forma separada).


PRIMERO.- La parte recurrente, como tercero motivo de recurso, alega quebrantamiento de forma en su modalidad de predeterminación del fallo, al amparo del artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) El recurrente afirma que la utilización en el factum de la sentencia de la frase 'con ánimo de obtener un enriquecimiento ilícito' es sinónima al elemento subjetivo exigido en el delito de robo con violencia ( artículo 242 CP ) que utiliza la frase 'con ánimo de lucro'.

Considera que la referida frase, caso de ser suprimida en el relato de hechos probados, dejaría 'huérfana la sentencia en lo que a la tipicidad que la conducta contra el patrimonio requiere' y, además, sostiene que la expresión antes mencionada comprende un concepto 'solo entendible y valorable por los juristas.' B) Establece numerosa jurisprudencia de esta Sala que la predeterminación del fallo que se contempla y proscribe en el art. 851.1º de la LECrim es aquella que se produce exclusivamente por conceptos jurídicos que definen y dan nombre a la esencia del tipo penal aplicado, exigiéndose para su apreciación: a) que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; b) que tales expresiones sean por lo general asequibles tan solo para los juristas o técnicos y no compartidas en el uso del lenguaje común o coloquial; c) que tengan un valor causal apreciable respecto del fallo; y d) que, suprimidos tales conceptos jurídicos, quede el hecho histórico sin base alguna y carente de significado penal.

Por otro lado, también tiene reiterado esta Sala que en cierto sentido los hechos probados tienen necesariamente que predeterminar el fallo, pues el 'factum' en cuanto integra la base de la calificación jurídica de los hechos enjuiciados es lógico que la predetermine, salvo manifiesta incongruencia, de ahí que deba relativizarse la vigencia de este vicio formal .Y es que si no se describieran en la sentencia unos hechos subsumibles en la norma penal no sería factible la condena por no poder activarse el precepto sin la constatación de una conducta objeto del reproche que prevé el texto legal ( SSTS 667/2000, de 12 de abril y 183/2016 de 4 de marzo , entre otras y con mención de otras).

C) Los hechos probados de la sentencia señalan, en síntesis, que, en la noche del día 11 de septiembre de 2015, el recurrente y la víctima Regina se conocieron en un bar donde ambos bebieron bebidas alcohólicas, después fueron al domicilio de aquella (donde también vivía y, en ese momento, dormía Gracia ) para coger un cargador de teléfono y finalmente se dirigieron al domicilio de aquel donde bebieron vino. Ambos convinieron mantener relaciones sexuales por lo que Agapito , con la excusa de ir a comprar preservativos, abandonó su vivienda después de haber cogido, del bolso de Regina y sin su consentimiento, las llaves de su domicilio.

A continuación, el recurrente se dirigió a la vivienda de las víctimas, se cubrió el rostro con un pasamontañas y las manos con unos guantes, y, con 'ánimo de obtener un enriquecimiento ilícito', usó las llaves antes señaladas para acceder al mismo.

Gracia descubrió que había un hombre en el interior de su domicilio y pensó que era un amigo de su compañera de piso Regina por lo que le escribió un mensaje de teléfono en el que le preguntó por esa circunstancia. Regina contestó que ella no estaba en el domicilio, momento en el que ambas comprendieron que 'alguien había entrado en el domicilio sin su consentimiento'. A continuación, ocurrieron de forma simultánea dos hechos: De un lado, en el interior del domicilio, Gracia sorprendió al recurrente que le dijo varias veces en inglés 'shut up' y 'no me hagas usar la pistola' y, a su vez, aquella le dijo que no la violara y no la matara. El recurrente, en ese momento, ordenó a la víctima que se metiese en la cama, debajo de las sábanas, y le dijo que solo quería su dinero por lo que vació el bolso de la víctima y cogió 110 euros que había en su interior al tiempo que le dijo, en inglés, que estuviera tranquila, que no le iba a hacer nada y que todo eso lo hacía por su hijo. Finalmente le dijo antes de abandonar la vivienda de la víctima que no saliera de la casa 'en una hora porque tenía gente vigilándola.' De otro lado y al mismo tiempo, Regina , que se hallaba en el domicilio del recurrente intentó salir de la vivienda del recurrente para ir a su casa, pero no pudo 'pese a intentar, denodadamente abrir las cerraduras que tenía la puerta'. Asimismo, comprobó que las llaves de su casa no se encontraban en su bolso. Tampoco pudo huir por el balcón de la vivienda por impedirlo la altura hasta la acera.

A continuación, el recurrente volvió a su domicilio donde encontró a Regina enojada porque no había podido salir de la casa y porque no tenía sus llaves en el bolso. El recurrente simuló encontrarlas en una papelera y se las entregó a aquella.

Finalmente, Regina le contó al recurrente que 'le había pasado algo a su compañera' por lo que este se ofreció a acompañarla hasta el domicilio donde ' Gracia reconoció a Agapito como la persona que instantes antes había estado en su habitación y se había apoderado de su dinero.' El recurrente afirma que las expresión 'con ánimo de obtener un enriquecimiento ilícito' tiene el mismo significado gramatical que la expresión 'con ánimo de lucro' establecida en el artículo 242 del Código Penal y, por tanto, predetermina el fallo dado su significado jurídico.

No tiene razón el recurrente, por cuanto, de conformidad con la jurisprudencia antes referida, la expresión 'con ánimo de obtener un enriquecimiento ilícito' no reúne los requisitos cumulativos exigidos para estimar la denuncia de quebrantamiento de forma en su modalidad de predeterminación del fallo. En concreto, tal expresión, de un lado, carece de significación técnico-jurídica que defina o de nombre a la esencia del tipo aplicado; y, de otro lado, no es sólo comprensible por juristas o técnicos en derecho y, por el contrario, es compartida en el uso del lenguaje común o coloquial.

Asimismo, esta Sala tiene dicho que los hechos probados tienen, en cierto modo y necesariamente que predeterminar el fallo, 'pues si no se describieran en la sentencia unos hechos subsumibles en la norma penal no sería factible la condena por no poder activarse el precepto sin la constatación de una conducta objeto del reproche que prevé el texto legal.' ( STS 183/2016 de 4 de marzo , entre otras y con mención de otras).

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .



SEGUNDO.- La parte recurrente alega, como primer motivo de recurso, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

A) La parte recurrente sostiene que el Tribunal a quo dictó sentencia condenatoria contra su persona sin que exista prueba de cargo bastante que acredite cómo sucedieron los hechos.

En relación al delito de robo sostiene que ninguna de las testigos contempló de forma directa quién y cómo realizó el supuesto robo.

En relación al delito de detención ilegal sostiene que la víctima, Regina , no fue obligada a permanecer en el domicilio del recurrente ya que pudo salir del mismo en la medida en que no existe prueba de que el recurrente hubiese cerrado la puerta con llave. Si no pudo salir es porque, afirma el recurrente, la víctima se hallaba en estado de shock y pánico al enterarse del robo que había sufrido Gracia y en estado de embriaguez.

El recurrente concluye que las declaraciones de las víctimas son evidentemente contradictorias, no uniformes y equivocas en lo que al robo y la detención se refiere, por lo que no reúnen los requisitos jurisprudencialmente exigidos para que puedan ser consideradas como prueba de cargo.

B) La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 128/2008 ; 448/2011, de 19 de mayo y 741/2015, de 10 de noviembre ).

Hemos dicho que la credibilidad de los testigos y la aplicación del contenido detallado de su testimonio, queda fuera, salvo supuestos excepcionales, de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación, dada la naturaleza de este recurso y la imposibilidad de que el Tribunal que lo resuelve disponga de las ventajas y garantías que proporcionan, en la valoración probatoria, la inmediación y la contradicción (STSS 1262/2006, de 28 de diciembre y STS 33/2016, de 19 de enero , entre otras).

En cuanto al valor probatorio de la declaración de la víctima, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de este Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible, lo que es frecuente que suceda en los delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente los hechos delictivos en un lugar oculto, buscando deliberadamente la ausencia de testigos, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada.

La credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de Casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de Instancia, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia.

Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo ha establecido ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre. Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación. Son parámetros de valoración que constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, esta presunción constitucional solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supere los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado.

La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, como sucede, por ejemplo, con la declaración de un coimputado carente de elementos de corroboración, que no tiene la aptitud necesaria para generar certidumbre ( STS 34/2016, de 21 de abril , entre otras y con mención de otras).

C) No tiene razón el recurrente en su denuncia de vulneración de su derecho a la presunción de inocencia ya que el Tribunal a quo valoró la prueba practicada en el acto del juicio con sujeción a las reglas de la lógica, la razón y las máximas de experiencia y justificó los motivos por los que la consideró suficiente a fin de dictar fallo condenatorio.

En particular, la prueba de cargo considerada por el Tribunal de Instancia se integró por las declaraciones vertidas en el plenario por las víctimas Regina y Gracia .

También valoró la propia declaración plenaria del recurrente.

En relación con la declaración plenaria de Regina , el Tribunal de instancia destacó que la misma afirmó haber conocido al recurrente el día de los hechos, haber ido con él a un bar. Asímismo, afirmó, así lo destacó el Tribunal a quo en sentencia, que el recurrente la acompañó a su domicilio y se quedó esperando en la puerta mientras ella subía a coger el referido cargador y que, después, fueron a casa del recurrente (situada a una distancia a pie de entre 5 y 8 minutos) donde bebieron y mantuvieron relaciones sexuales consentidas. También declaró Regina que el recurrente, después de coger dinero de su bolso con el que comprar preservativos, abandonó su propio domicilio durante unos 20 o 25 minutos. La testigo declaró en el plenario, como así destacó la sentencia de instancia, que mientras se hallaba sola en el domicilio del recurrente recibió mensajes telefónicos de su compañera de piso, la también perjudicada Gracia , en los que le contaba que en el domicilio común había entrado un persona desconocida, motivo por el que Regina se propuso salir de la vivienda del recurrente pero, declaró, no pudo hacerlo por cuanto la puerta estaba cerrada con llave.

Asimismo, declaró que miró en el interior de su bolso y no encontró sus llaves por lo que, cuando el recurrente regresó (a los 20 o 25 minutos, que es el tiempo que la declarante dijo estar encerrada), ella le preguntó la razón por la que le había encerrado así como por sus llaves, momento en el que el recurrente, según afirmó la testigo, le dijo que no había cogido las llaves aunque se las entregó pues le dijo que las había encontrado en una papelera. Finalmente, la víctima relató que le contó al recurrente la conversación que había mantenido con su compañera de piso, motivo por el que el recurrente insistió en acompañarla a su domicilio. Ya en el piso de las perjudicadas, la víctima relató en el acto del plenario, que cuando Gracia vio al recurrente le dijo, en sueco, que le sacara del inmueble pues era la persona que le había robado y que lo había reconocido por la voz.

En cuanto a la declaración de Gracia , el Tribunal a quo destacó que la misma relató en el plenario que al tiempo de los hechos estaba en su domicilio, dormida, cuando oyó ruidos motivo por el que se levantó a ver qué pasaba (pensando que los ruidos eran realizados por su compañera de piso). En ese momento, declaró Gracia , vio a un hombre salir del cuarto de baño e introducirse en el dormitorio de Regina y cerrar la puerta por lo que intentó abrirla, sin conseguirlo pues alguien se lo impedía y simulaba roncar. Posteriormente, la perjudicada declaró, así lo constató el Tribunal a quo en sentencia, que mandó diversos mensajes a Regina en los que le preguntó si estaba alguien con ella en su habitación y, cuando esta le contestó que no estaba en el piso, se dio cuenta de que un desconocido estaba en el interior de la vivienda. En ese momento, declaró la testigo, un hombre entró en su habitación, con guantes y pasamontañas, y, en inglés, le dijo que se ocultase debajo de las sábanas, se llevó 110 euros que tenía en su bolso y le espetó frases como 'cállate' (shup up), 'no me hagas usar la pistola', 'tranquila, no te voy a hacer daño', 'métete debajo de las sábanas', 'solo quiero tu dinero' y 'estoy haciendo esto por mi hijo'. Asimismo, destacó el Tribunal a quo, que Gracia afirmó que se quedó debajo de las sábanas entre 10 y 15 minutos y que, cuando llegaron al piso Regina acompañada del recurrente lo reconoció como la persona que le había robado, tanto por su voz (pues le dijo a su compañera 'cállate' - shup up-), como por su fisionomía (en particular por cuanto llevaba un moño en la cabeza).

El Tribunal a quo consideró (FJ.1) que en el relato de ambas víctimas concurrieron los elementos destacados por nuestra jurisprudencia a fin de que la declaración de la víctima devenga en prueba apta para fundar un fallo condenatorio (ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud y persistencia en la incriminación). Asimismo, el Tribunal de Instancia analizó los referidos requisitos en los testimonios de las víctimas de forma individual y los valoró de forma conjunta con el resto del acervo probatorio.

Respecto del requisito de la ausencia de incredibilidad subjetiva, el Tribunal de instancia afirmó que el mismo quedó colmado en la declaración de ambas víctimas por cuanto Regina y el recurrente se conocieron el día de los hechos y Gracia sólo lo vio con ocasión de los hechos denunciados, sin que se haya acreditado que existiese ninguna relación previa que justificase que la interposición de la denuncia estuviese movida por ánimos de venganza o resentimiento contra el recurrente. Asimismo, destacó la sentencia, que la ausencia de incredibilidad subjetiva en los testimonios de ambas perjudicadas se evidenció del desarrollo y madurez de las mismas al declarar sobre los hechos por ellas padecidos y por la ausencia de elemento probatorio que justifique lo contrario, es decir que los hechos denunciados hubiesen sido fabulados o inventados.

En relación con la persistencia en la incriminación, destacó el Tribunal de instancia, y así se patenta en esta instancia, que tanto Regina como Gracia han mantenido la versión de los hechos de forma prácticamente igual desde su primera declaración, sin perjuicio de la existencia de pequeñas divergencias irrelevantes (folios 3 a 5 y 93 a 98 de las actuaciones).

Y, por último, en cuanto a la verosimilitud de los testimonios de las víctimas, el Tribunal de instancia advirtió de la dificultad de hallar elementos corroboradores en el delito de detención ilegal, cuando a la persona detenida es liberada por el autor de los hechos, y en el delito de robo en casa habitada, cuando se ha accedido a la misma sin forzar la cerradura. No obstante, señaló que los testimonios de las víctimas se vieron corroborados no solo por las propias declaraciones coincidentes de las perjudicadas sino, también, (i) por la propia declaración plenaria del recurrente quien reconoció haber acompañado a Regina a su domicilio tanto para recoger el cargador de su teléfono como, posteriormente, al ir a ver qué le había sucedido a su compañera de piso; (ii) por el reconocimiento del recurrente de que, en efecto, Regina quedó encerrada en su domicilio (si bien niega haber cerrado con llave); (iii) por el hecho de que el robo en el piso de las perjudicadas se hubiese producido justo en el lapso temporal que dista desde que el recurrente abandonó su domicilio hasta que volvió al mismo; (iv) del hecho de que, para ejecutar el robo, no se hubiese forzado la cerradura del domicilio de las víctimas; (v) y, por último, del hecho que durante el tiempo en que se produjo el robo, Regina , declaró no encontrar sus llaves y que, tan pronto llegó el recurrente a su domicilio, este las halló (como reconoció él mismo) en una papelera.

De conformidad con lo expuesto, no es acogible el motivo alegado por el recurrente por cuanto el Tribunal de instancia, en sentencia, valoró la prueba en su conjunto, justificó sobradamente la entidad y suficiencia de la prueba de cargo y expuso, con sujeción a las reglas de la lógica, la razón y a las máximas de experiencia, los razonamientos a través de los cuales llegó al convencimiento de que, en primer lugar, el recurrente encerró, en su domicilio, a Regina a quien quitó las llaves de su piso; y, en segundo lugar, llegó al convencimiento de que usó las referidas llaves para entrar en el piso de aquella, que era compartido con Gracia , y robar a esta, de forma intimidatoria y mientras vestía un pasamontañas y guantes, 110 euros que tenía en su bolso, sin que tal razonamiento pueda ser considerado como ilógico o arbitrario y sin que, por ello, pueda ser objeto de censura casacional en esta instancia.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .



TERCERO.- La parte recurrente alega, como segundo motivo de casación que, a su vez, divide en cinco apartados, infracción de Ley por indebida aplicación del 242.1 y 2 y del artículo 16 del Código Penal ; por indebida aplicación del artículo 163.1 y concordantes del Código Penal ; por indebida aplicación del artículo 22.2 del Código Penal ; por inaplicación del artículo 21.5 del Código Penal ; y por inaplicación del artículo 21.1 en relación con el artículo 20.2 del Código Penal , en todos los casos, al amparo de lo previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Examinaremos de forma separada cada uno de las referidas denuncias de infracción de Ley en los fundamentos de derecho siguientes.

A) Afirma el recurrente, en primer lugar, que de los hechos declarados probados en sentencia no se deduce que concurran los requisitos del tipo penal del robo con violencia pues, afirma, 'no existe prueba de cargo valida en Derecho, ni siquiera prueba indiciaria, que nos lleve a afirmar la existencia de ánimo de lucro en su actitud, requisito imprescindible para acreditar la comisión del robo con violencia' por el que fue condenado.

Sostiene que de la prueba vertida en el acto del plenario se evidencia que 'la persona que entró en el apartamento parecía no tener ánimo de lucro alguno, sino, más bien, parecía seguir la indicaciones de alguien de coger o recuperar ese dinero.' B) El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008 ; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero , entre otras).

En relación con el ánimo de lucro, hemos dicho que es el propósito de aumentar su patrimonio a costa del ajeno, sin razón ni motivo legal ni moral que autorice tal conducta ( STS1044/2012, de 27 de diciembre ).

C) El recurrente limita su reproche de infracción de Ley a la ausencia del ánimo de lucro propio del delito de robo en casa habitada ( artículo 242 CP ).

Dos son las razones por la que no procede acogerse el motivo.

La primera porque el propio recurrente condiciona la estimación de esta queja a que se acoja la versión ofrecida al denunciar la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, es decir, el presente motivo solo podría prosperar si en esta instancia se hubiese validado la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y se hubiese afirmado que quien se apoderó de los 110 euros fue una persona distinta del recurrenteque tenía el encargo de recuperar ese dinero.

Hemos afirmado (al dar respuesta al motivo precedente a cuyo razonamiento nos remitimos) que no es función de este Tribunal realizar una revaloración de la prueba vertida en juicio sino, tan solo, constatar su lícita producción, su suficiencia y que el razonamiento por el que el Tribunal de instancia dictó el fallo condenatorio responde a las reglas de la lógica la razón y las máximas de experiencia. Por tanto, no es dable la queja formulada ya que, en el caso concreto, el Tribunal a quo, con sujeción a los principios expuestos, afirmó (FJ.2.2) que el recurrente se apoderó de 110 euros propiedad de la perjudicada Gracia , después de haber entrado en su domicilio mediante el uso de las llaves que había cogido del bolso de Regina .

De conformidad con lo expuesto, el Tribunal de instancia subsumió conforme a Derecho la conducta por la que fue condenado el recurrente en el tipo del artículo 242.1 y 2 CP , ya que el elemento del ánimo de lucro exigido en el tipo (es decir, la intención de incrementar su patrimonio) fue recogido en el relato de hechos probados y su concurrencia en la conducta del recurrente fue debidamente justificada por el Tribunal de instancia (FJ 2.2), en los términos referidos al dar repuesta al motivo precedente.

De conformidad con lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 884.3 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .



CUARTO.- La parte recurrente alega, en segundo lugar, infracción de Ley por indebida aplicación del artículo 163.1 y concordantes del Código Penal al amparo de lo previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Afirma el recurrente que de los hechos declarados probados en sentencia no cabe inferir que su propósito fuese encerrar o detener Regina ya que, aunque reconoce que 'el lugar estaba cerrado', no consta acreditado que le prohibiera expresamente salir de su domicilio, ni que aquella no pudiese haber salido por la ventana.

Afirma que Regina permaneció en el domicilio por su propia voluntad y que si no pudo salir del mismo fue porque estaba en estado de shock (como ella reconoció en su declaración testifical) y en estado de embriaguez.

B) El delito de detención ilegal se caracteriza por la concurrencia de los siguientes requisitos: 1) el elemento objetivo del tipo consistente en la privación de la libertad deambulatoria de la persona, tanto encerrándola físicamente, como deteniéndola, es decir, impidiendo su libertad de movimientos, sin que sea preciso entonces un físico 'encierro'; que esa privación de libertad sea ilegal; 2) el tipo subjetivo, el dolo penal, consiste en que la detención se realice de forma arbitraria, injustificada, siendo un delito eminentemente intencional en el que no cabe la comisión por imprudencia. Requiere, pues, que se elimine la capacidad del individuo para hacer efectiva su decisión acerca del lugar donde desea permanecer o adonde desea dirigirse ( STS 220/2013, de 21 de marzo , entre otras).

Y, en relación con el referido elemento subjetivo, el dolo del autor, hemos dicho que consiste en tener conocimiento de la privación de libertad del sujeto pasivo con independencia de cuales sean los móviles o ulteriores intenciones del agente ( STS 170/2014, de 4 de marzo , con mención de otras muchas).

C) El recurrente aunque reconoce que cerró la puerta de su casa con un cerrojo (no con la llave principal), sostiene que no tuvo intención de encerrar en su interior a Regina por lo que, en este caso, tampoco concurrió el tipo subjetivo del delito.

Tampoco en este caso tiene razón el recurrente.

Es patente que la intención del sujeto a la hora de encerrar a la víctima en su domicilio es irrelevante para la confirmación del dolo del delito de detención ilegal por el que ha sido condenado y cuyos elementos han resultado acreditados y reflejados como tales en el factum de la sentencia de instancia; un factum que necesariamente se ha de respetar dado el cauce casacional elegido y donde no se reflejan las circunstancias mencionadas en el recurso sobre el estado de shock o embriaguez en el que estaba la víctima, remitiéndonos en cuando a la valoración de la prueba, a lo declarado en el fundamento anterior.

De conformidad con lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 884.3 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .



QUINTO.- En tercer lugar, el recurrente alega, como parte del motivo segundo de su recurso, infracción de Ley por indebida aplicación del artículo 22.2 del Código Penal , al amparo de lo previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Afirma el recurrente que no puede apreciarse la agravante de disfraz por cuanto 'no hay una sola prueba de cargo que acredite que llevase la cara tapada' y, a tal efecto, no pueden considerarse como válida la declaración plenaria de la víctima Gracia pues fue contradictoria.

B) La jurisprudencia recuerda que son tres los requisitos para la estimación de esta agravante: 1) objetivo, consistente en la utilización de un medio apto para cubrir o desfigurar el rostro o la apariencia habitual de una persona, aunque no sea de plena eficacia desfiguradora, sea parcialmente imperfecta o demasiado rudimentario, por lo que para apreciarlo será preciso que sea descrito en los hechos probados de la sentencia; 2) subjetivo o propósito de buscar una mayor facilidad en la ejecución del delito o de evitar su propia identificación para alcanzar la impunidad por su comisión y así eludir sus responsabilidades; y 3) cronológico, porque ha de usarse al tiempo de la comisión del hecho delictivo, careciendo de aptitud a efectos agravatorios cuando se utilizara antes o después de tal momento lo consideran como un instrumento objetivamente apto para disfrazarse.

En efecto como hemos dicho que procederá la apreciación de la agravante cuando en abstracto, el medio empleado sea objetivamente válido para impedir la identificación. Es decir, el presupuesto de hecho para la aplicación de la agravación no requiere que efectivamente las personas presentes en el hecho puedan, no obstante la utilización de un dispositivo dirigido a impedir la identificación, reconocer el autor del hecho delictivo, sino que, como se ha dicho, basta que el dispositivo sea hábil, en abstracto, para impedir la identificación, aunque en el supuesto concreto no se alcance ese interés.

Por tanto no es preciso que se logre la finalidad de evitar el reconocimiento de su identidad porque, si así fuera, difícilmente se apreciaría esta consistencia al no poder ser juzgado y condenado quien se disfrazara con éxito que precisa que tal circunstancia de agravación su razón de ser en el blindaje que su uso tiene para asegurar la impunidad de quien lo porta, y ello con independencia de que se consiga o no su propósito de no ser identificado, se trata de sancionar el plus de culpabilidad que su uso supone ( STS 286/2016, de 7 de abril , entre otras y con mención de otras muchas).

C) El recurrente afirma que no existe prueba de cargo bastante que evidencie que, al tiempo de los hechos, utilizase un pasamontañas durante la comisión del robo.

Tampoco en este caso tiene razón el recurrente.

De nuevo, no se respeta el factum de la sentencia de instancia. El propio recurrente condiciona la estimación de esta queja a que se acoja una nueva versión de los hechos, distinta a la acogida por el Tribunal de instancia después de una valoración probatoria que ya hemos calificado de lógica y racional.

De conformidad con lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 884.3 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .



SEXTO.- La parte recurrente alega, a continuación, infracción de Ley por inaplicación del artículo 21.5 del Código Penal , al amparo de lo previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Afirma el recurrente que debe estimarse que 'compareció voluntariamente en el domicilio de Gracia y ofreció su teléfono a Regina , en contra de lo mantenido en la sentencia recurrida, por lo que debe apreciarse que contribuyó a intentar reparar el daño o disminuir sus efectos.' B) Por su naturaleza objetiva esta circunstancia prescinde de los factores subjetivos propios del arrepentimiento, que la jurisprudencia ya había ido eliminando en la atenuante anterior. Por su fundamento de política criminal se configura como una atenuante 'ex post facto', que no hace derivar la disminución de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito.

Como consecuencia de este carácter objetivo su apreciación exige únicamente la concurrencia de dos elementos, uno cronológico y otro sustancial. El elemento cronológico se amplía respecto de la antigua atenuante de arrepentimiento y la actual de confesión, pues no se exige que la reparación se produzca antes de que el procedimiento se dirija contra el responsable sino que se aprecia la circunstancia siempre que los efectos que en el precepto se prevén se hagan efectivos en cualquier momento del procedimiento, con el tope de la fecha de celebración del juicio. La reparación realizada durante el transcurso de las sesiones del plenario queda fuera de las previsiones del legislador, pero según las circunstancias del caso puede dar lugar a una atenuante analógica.

El elemento sustancial de esta atenuante consiste en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el artículo 110 del Código Penal , pues este precepto se refiere exclusivamente a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal a la que afecta la atenuantemente a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal a la que afecta la atenuante. Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, o incluso de la reparación del daño moral puede integrar las previsiones de la atenuante.

Esta Sala ha destacado una y otra vez el carácter objetivo de la atenuante, por cuanto la reparación del daño ocasionado a la víctima, en la medida de lo posible, es el dato determinante, resultando secundarios los propósitos o el origen de la compensación dineraria, siempre que se obtenga por iniciativa del acusado.

Ahora bien constituye, a su vez, un referente atendible la naturaleza del delito, cuyos efectos nocivos se tratan de reparar. Si se trata de delitos estrictamente patrimoniales, como hurto, apropiación indebida, estafa, robo con fuerza, etc. es posible que el único bien jurídico protegido, el patrimonio privado, pueda ser íntegramente reparado en su plenitud.

No ocurre lo mismo en el pago de una indemnización económica señalada por unos perjuicios derivados de la lesión de bienes jurídicos personales. El daño ocasionado es irreparable y no tiene vuelta atrás. El pago de tales perjuicios económicos aunque fuera integro, sólo en parte, podría compensar las consecuencias de la lesión del bien jurídico que se protege.

Por ello se insiste en que la reparación debe ser suficientemente significativa y relevante, pues no procede conceder efecto atenuatorio a acciones fácticas, que únicamente pretender buscar la minoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativa a la efectiva reparación del daño ocasionado (544/2016 de 21 de junio, entre otras y con mención de otras muchas).

C) El recurrente afirma que intentó reparar el daño causado o disminuir sus efectos por cuanto ofreció su ayuda a Regina cuando esta le dijo que habían robado en su domicilio, acompañándola y ofreciéndole su teléfono.

Tampoco en este caso tiene razón el recurrente.

En primer lugar porque la conducta que afirmó haber realizado como constitutiva de la circunstancia atenuante del artículo 21.5, no constituye, conforme a la jurisprudencia antes referida, una reparación o disminución del daño con relevancia jurídica ya que, de un lado, el recurrente no reconoció el hecho ante la víctima; de otro lado, no procedió a devolver el dinero robado (110 euros); y, por último, y en todo caso, la conducta pretendida es insignificante en atención a las circunstancias y gravedad de los hechos.

En segundo lugar, tampoco es atendible el reproche formulado por cuanto, pese al cauce casacional alegado, el recurrente no ajusta su denuncia al factum de la sentencia, circunstancia que constituye el requisito de prosperabilidad del motivo invocado, pues, en efecto, en el relato de hechos probados nada se dice sobre la reparación del daño pretendida por el recurrente.

De conformidad con lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 884.3 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SÉPTIMO.- La parte recurrente también alega infracción de Ley por inaplicación del artículo 20.2 en relación con el artículo 21.1 del Código Penal , al amparo de lo previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) El recurrente sostiene que debió habérsele aplicado la circunstancia atenuante eximente incompleta de haber realizado el hecho a causa de su adicción a las bebidas alcohólicas ( artículo 21.1 en relación con el 20.2 del Código Penal ) ya que, al tiempo de los hechos, 'tenía su capacidad de obrar y de culpabilidad notoriamente disminuida'.

Afirma el recurrente, con referencia a la jurisprudencia de esta Sala, que cabe la posibilidad de aplicar la eximente incompleta 'en los casos de patologías adictivas de carácter crónico que no eliminan totalmente la capacidad de percepción del alcance del hecho.' B) Conviene recordar la jurisprudencia sobre los efectos de la adicción a tóxicos, en la que referimos que las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal ( arts. 20.2 y 21.1 CP ), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal , propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º.

La exención completa o incompleta deriva de la producción de un 'estado' de intoxicación plena o menor, si se trata de exención incompleta, o de actuación bajo el denominado 'síndrome de abstinencia'. Tal estado ha de producir unos efectos sobre la capacidad de culpabilidad del autor. Ésta debe aparecer anulada o muy mermada, en la exención incompleta porque se anulen, o mermen las facultades de comprensión de ilicitud del acto y de que el comportamiento se acomode a dicha comprensión.

La atenuante se funda por la concurrencia de un doble requisito: a) la existencia de adicción a tóxicos que, en todo caso, debe ser 'grave', calidad que debe entenderse referida a la intensidad de la misma y b) que esa adicción se convierta en causa de actuar delictivo, es decir que se trate de la denominada delincuencia funcional, entendiendo por tal, aquella cuya ejecución se dirige a dar respuesta a las demandas que acucian al sujeto por razón de la adicción.

En dicha hipótesis, la relación de causalidad exige atender más a las circunstancias del hecho delictivo concreto y del ulterior propósito del autor que al grado de intoxicación o efectos de la abstinencia que presente el mismo.

Cuando de la atenuante genérica se trata, cuidamos de advertir que lo relevante es la fuerte intensidad de la influencia de la adicción para conducirla a la delincuencia funcional.

Cuando esa intensidad puede calificarse de importante la atenuante puede desplegar las consecuencias propias de la modificativa muy cualificada.

C) El recurrente denuncia la inaplicación de la circunstancia eximente incompleta de haber realizado el hecho a causa de su adicción a las bebidas alcohólicas ( artículos 20.2 en relación con el artículo 21.1 CP ).

Tampoco tienen razón el recurrente en su denuncia, pues como destacó el Tribunal de instancia, de un lado, no se practicó en el acto del plenario prueba alguna acreditativa de la eventual adicción a bebidas alcohólicas o de que el recurrente se hallase, al tiempo de la comisión de los hechos, bajo los efectos del síndrome de abstinencia; y, de otro lado, tampoco se practicó prueba alguna tendente a acreditar que entre los hechos objeto de enjuiciamiento y la referida adicción existiese el nexo de causalidad exigido legal y jurisprudencialmente. Es decir, no quedó acreditado en el acto del plenario que, en el momento de los hechos, el recurrente tuviese afectadas en modo alguno sus capacidades intelectivas o volitivas a causa del consumo o dependencia a las bebidas alcohólicas.

Asimismo, debe recordarse que las circunstancias modificativas de la responsabilidad, deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo ( SSTS. 138/2002, de 8 de febrero y 467/2015, de 9 de julio , entre otras muchas).

Por cuanto se ha expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 884.3 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.