Auto Penal Nº 1665/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 2291/2018 de 16 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934469,4470,4471
Fax: 914934472
NEG. 5 / JU 5
37051030
N.I.G.: 28.079.00.1-2018/0159016
Apelación Autos Violencia sobre la Mujer 2291/2018
Origen:Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 01 de DIRECCION000
Diligencias Urgentes Juicio Rápido 170/2018
Apelante: D./Dña. Adoracion
Procurador D./Dña. ANTONIO ANGEL SANCHEZ-JAUREGUI ALCAIDE
Letrado D./Dña. MARIA ALMUDENA BUENO FERNANDEZ
Apelado: D./Dña. Matías y D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Procurador D./Dña. MARIA MERCEDES REVILLO SANCHEZ
AUTO Nº 1665/2018
Ilmos/as Sres/as Magistrados/as:
Dª. CONSUELO ROMERA VAQUERO (Presidenta)
Dª. MARÍA TERESA CHACÓN ALONSO
D. JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ (Ponente)
En Madrid, a dieciséis de noviembre de dos mil dieciocho.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación de Dª. Adoracion se interpuso recurso de apelación contra el auto dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de DIRECCION000 , en sus DUD. núm. 170/2018, de fecha 7/09/2018, por el que se desestimó la previa reforma interpuesta contra la resolución de fecha 20/02/2018, por la que se decretó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, denegándose, a la par, la concesión de orden de protección instada, recurso que fue impugnado por el Ministerio Público y por la representación de D. Matías .



SEGUNDO.- Admitido a trámite el recurso de apelación, se remitió a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, y señalándose deliberación para el día 15/11/2018, quedando entonces el recurso pendiente de resolución, siendo designado previamente como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ, quien expresa el parecer unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de Dª. Adoracion se interpuso recurso de apelación contra el auto dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de DIRECCION000 , en sus DUD. núm. 170/2018, de fecha 7/09/2018, por el que se desestimó la previa reforma interpuesta contra la resolución de fecha 20/02/2018, por la que se decretó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, denegándose, a la par, la concesión de orden de protección instada, viniendo a señalar en su escrito de fecha 26/09/2018, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva contemplado en art. 24 CE., que en sede de instrucción se interesó por esa representación que se le permitiesen realizar las gestiones para la recuperación del mensaje remitido por el investigado a la denunciante, que fue borrado por ésta, solicitándose la transformación de esas diligencias urgentes en diligencias previas, además de para poder presentar el presupuesto de reparación del vehículo que fueron supuestamente dañado por el denunciado. Se aludió a que la negativa a acordar tal transformación, con la consiguiente denegación de la prueba interesada, vulneraba el derecho de defensa, al privarle de la facultad de utilizar los medios de prueba pertinentes, entendiendo que las pruebas interesadas si tienen relación con el 'thema decidendi', y todo ello con cita de la jurisprudencia constitucional relativa a la causación de efectiva indefensión. Se aludió igualmente por idéntica vía, que la denegación de la medida cautelar interesada por la víctima era indebida, al concurrir los requisitos dispuestos en el artículo 544 Bis LECRIM., dado que de la declaración de la víctima se inferían indicios fundados de la comisión de un delito de daños, del que se derivaba una situación objetiva de riesgo hacia la denunciante, lo que determinaba la existencia de miedo hacia su patrocinada por las posibles represalias que podría sufrir, tras la denuncia interpuesta por el investigado. Y según el concreto suplico del escrito de interposición, se interesó que se dictase resolución por la que se revocase el auto recurrido, y en la que se ordenase la continuación de las diligencias referenciadas.

Por el Ministerio Fiscal, en su informe impugnatorio de fecha 8/10/2018, reiterando el previamente emitido en fecha 23/08/2018, se entendió que la resolución recurrida era conforme a derecho. Se aludió en este último además, que la motivación de la resolución recurrida cumplía sobradamente la doble finalidad de exteriorizar, por un lado, el fundamento de la decisión adoptada, y de permitir, por otro, su eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos, sin que, en ningún caso, la explicación plausible y clara de la resolución judicial dictada deba ser considerada como una valoración de pruebas presentadas. Se señaló también que la resolución recurrida ponía de manifiesto que no existían indicios de participación del investigado en el delito denunciado, y que, en consecuencia, procedía el archivo de las actuaciones.

Por la representación de D. Matías , en su escrito impugnatorio de fecha 9/10/2018, se interesó la desestimación del recurso y la consiguiente confirmación de la resolución impugnada, al entender que las alegaciones vertidas por la Acusación Particular carecían de toda solvencia jurídica, ya que, en ningún caso, se había producido infracción de precepto legal alguno.

Por la Magistrada-Juez a quo, en su auto de fecha 7/09/2018, entendió en primer lugar que no concurría al presente caso una situación objetiva de riesgo, como presupuesto necesario para que se adopte la orden de protección solicitada al amparo de Lo dispuesto en el art. 544 TER LECRIM, pues, tal como se indicó en el auto recurrido, la denunciante trató de gestionar con el investigado los daños en su vehículo antes de formular la denuncia. Y en relación al archivo provisional, siendo discutido por la Acusación Particular que la recuperación del audio supuestamente enviado por WhatsApp a la denunciante, en el que el investigado le reconocía los hechos, es una diligencia que debe practicarse por el Juzgado para, de este modo, obtener indicios de responsabilidad penal en relación al mismo investigado. Se señaló, a la par, como también se indicó en el acta de comparecencia del art. 798 LECRIM, que las diligencias de investigación deben practicarse teniendo en cuenta los criterios de ponderación y de proporcionalidad, y que si la denunciante borró ese mensaje porque 'se puso nerviosa y no quería tener esa conversación en su móvil', resultaba desproporcionado el coste que suponía invertir medios públicos en la recuperación de ese mismo mensaje de audio. Por otra parte, la Juzgadora a quo en el auto de fecha 20/02/2018, con cita de lo dispuesto en los arts. 800 y 782.1 LECRIM, al haberse solicitado por el Ministerio Fiscal el sobreseimiento provisional de las actuaciones, entendió que, tras haberse practicado las diligencias esenciales para la instrucción de los hechos, no existían datos objetivos que permitiesen encausar al investigado por un delito de daños, y/o amenazas y/o coacciones, a su ex pareja. Se valoró la declaración de la denunciante, así como que ésta había borrado el supuesto mensaje remitido, siendo éste el único dato objetivo que podía corroborar los hechos y la autoría del denunciado. Se analizó igualmente la declaración del investigado, que negó los hechos, además de indicar que también su vehículo sufrió daños el día 18/02, denunciados al día siguiente, sospechando, según se dijo, del hermano de la denunciante. Y ante la falta de material probatorio suficiente, se concluyó por la Magistrada de Instancia, que no se desprendía la existencia de indicios racionales de criminalidad en relación al investigado, no apareciendo de lo actuado debidamente justificada la perpetración del delito que había dado motivo a la formación de la causa, por lo que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 641.1 y 798.3 LECRIM, decretó el sobreseimiento provisional de las actuaciones, a fin de evitar imputaciones carentes de viabilidad. Y se señaló que al acordarse el sobreseimiento provisional, se denegaba igualmente la orden de protección, al no existir indicios racionales de delito, ni producirse tampoco una situación objetiva de riesgo, puesto que la denunciante había admitido haber tenido una conversación con su expareja con posterioridad a los hechos para que le pagase los daños sufridos.



SEGUNDO.- Centrada así la cuestión, conforme al art. 777 LECRIM., en el procedimiento abreviado, lo que es extrapolable al ámbito de los diligencias urgentes de juicio rápido, por vía de los dispuesto en los arts. 795 y 796 LECRIM., se han de practicar las diligencias necesarias encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias del hecho, las personas que en él hayan participado y el órgano competente para su enjuiciamiento, a fin de que una vez practicadas, dictándose una vez realizadas sin demorar las diligencias pertinentes cualquiera de las resoluciones a que se refiere el art. 779 LECRIM., entre las que se encuentra el sobreseimiento de las actuaciones, conforme al art. 641 de igual Ley Rituaria, si no aparece debidamente justificada la perpetración del delito que dio lugar a las actuaciones.

La fase instructora del procedimiento penal, a tenor de los arts. 299, 777.1 y 795 de la LECRIM., está dirigida al esclarecimiento de hechos en apariencia delictivos y de las circunstancias que puedan influir en su calificación, así como a la identificación de las personas que pudieran haber participado en aquellos, de forma que si tras esa indagación se advirtieren indicios racionales de criminalidad, esto es, datos objetivos derivados de la investigación penal de los que quepa deducir razonablemente un juicio provisional de responsabilidad penal respecto de persona concreta, estará justificada la continuación del procedimiento por los trámites que corresponda; pero si tras la investigación que se desarrolla bajo la dirección del Juez de Instrucción, las diligencias practicadas no aportan esos indicios, debe procederse al sobreseimiento de las actuaciones. En este sentido, la doctrina ( ATS de 31/07/2013), señala como ante unos hechos, que de ser ciertos, tendrían relevancia penal, 'habrá que acordar la continuación del procedimiento ( art. 780.1) salvo que no aparezca 'suficientemente justificada su perpetración' en la fórmula del art. 779.1.1ª y 798 LECRIM., en cuyo caso habrá que decretar 'el sobreseimiento que corresponda', que será el previsto, bien en el art. 637.1º, bien el contemplado por el art. 641.1º, supuestos ambos de fronteras poco nítidas y de eficacia muy dispar (el primero lleva aparejado el efecto de cosa juzgada del que carece el segundo). Parece que la terminología del art. 779.1.1ª evoca el art. 641.1º, aunque no puede rechazarse en este momento la adopción de la otra resolución: no sería lógico vedar al Instructor ese tipo de decisión en este instante, y autorizárselo en un momento inmediatamente posterior (art. 783.1), además, también en discrepancia con la petición de apertura de juicio oral de alguna acusación'. La posibilidad del Instructor (sigue diciendo dicha resolución), de decretar el sobreseimiento asume el papel del juicio de acusación en este modelo procesal: para entrar en el acto del juicio oral no basta con una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación (art. 782.2). Es necesario, además, que un órgano con funciones jurisdiccionales considere 'razonable' esa acusación, lo que en el procedimiento abreviado se lleva a cabo, eventualmente, en un doble momento: al elegir por alguna de las opciones legales en el trámite del art. 779; o, en su caso, una vez que las acusaciones han exteriorizado su pretensión, al decretar la apertura del juicio oral (art. 783.1).

El canon de 'suficiencia' de los indicios no es diverso en cada uno de esos momentos. Por eso algunos han criticado esa duplicidad. No tendría sentido mantener en manos del Instructor las llaves para cerrar el trámite procesal por razones que ya descartó al adoptar la resolución prevista en el art. 779.1.4ª. No obstante, ese filtro duplicado no solo se explica por vicisitudes legislativas: tiene su razón de ser. La acusación puede hacer pivotar su pretensión en extremos diferentes de los valorados por el Instructor, o puede aportar datos que permitan aquilatar la decisión anterior. En consecuencia pueden surgir razones antes no evaluadas para denegar la apertura del juicio oral, pese a las gotas de contradicción que eso puede comportar con la decisión, que ha de ser motivada, casi inmediatamente anterior, de continuar el trámite de preparación del juicio oral ( arts. 780 y ss. LECRIM).

Interesa este discurso para también destacar que si se considera procedente cualquier género de sobreseimiento, este es momento apto y procedente para acordarlo, sin que sea ni necesario, ni siquiera procesalmente lo más correcto, aguardar a que las acusaciones hayan fijado posición exteriorizando una pretensión formal acusatoria. La reforma de 2002, en sintonía con lo que ya había ensayado la jurisprudencia constitucional ( STC 186/1990, de 15/11) ha resaltado esa función de la resolución del art. 775.1.4 y, por contraste, de su reverso -el sobreseimiento-. Solo procede aquélla si 'está justificada de forma suficiente' la comisión del delito. Y es que la fase preliminar de investigación en el proceso penal sirve no solo para preparar el juicio oral sino también para evitar la apertura de juicios innecesarios. La decisión del art. 779.1.4 es mucho más que un acto de trámite'. Así mismo, respecto a que significa 'justificación suficiente' de la perpetración del delito, dicha Sala, señala que 'esta decisión despliega en el procedimiento abreviado una función paralela a la del procesamiento en el procedimiento ordinario. Por tanto la cota indiciaria exigible es equiparable a los 'indicios racionales de criminalidad' mencionados en el art. 384 LECRIM. Son algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada. Es necesaria la probabilidad. Solo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. La probabilidad de comisión del delito, se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral.

Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta. Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional. El procesamiento exige que la hipótesis de la comisión del delito y la participación en él del inculpado sea al menos tan posible o fuerte como la contraria. Estamos en un escalón superior al necesario para tomar declaración como imputado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales...'.



TERCERO.- Debe indicarse, tal y como afirma una constante y reiterada doctrina jurisprudencial (por todas, STC núm. 201/1989 y STS de 21/01/1988, de 30/01/1999, de 26/06/2000, 15/06/2000 y 6/02/2001) que la sola declaración de la víctima puede gozar de virtualidad como prueba de cargo, atendiendo al marco de clandestinidad en que se producen cierto tipo de delitos, aunque también hace constar por el Tribunal Supremo ( STS 19/02/2000) que 'ahora bien, como ha dicho esta Sala en Sentencia de 29/04/1997, 'la declaración de la víctima, cuando es la única prueba de cargo, exige una cuidada y prudente valoración por el Tribunal Sentenciador, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurren en la causa'. Ponderación que debe hacerse por la Sala de instancia, sin limitarse a trasladar, sin más, al hecho probado las declaraciones de la víctima, sino contrastando su contenido con los elementos probatorios concurrentes para confirmar su verosimilitud y credibilidad, obteniendo una conclusión razonable y razonada sobre la realidad de lo acontecido en ejercicio de la valoración en conciencia de la prueba practicada ( artículo 741 LECRIM), ajeno al ámbito propio del derecho a la presunción de inocencia'. Así como que 'no obstante se ha de someter la valoración en conciencia de la declaración de la víctima a ciertos parámetros que sin constituirse en presupuestos objetivos de su validez como prueba delimitan el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable, controlable así casacionalmente a la luz de las exigencias que esos factores de razonabilidad valorativos representan. Y es que, como declaró la sentencia de esta Sala de 29/12/1997 'en la valoración de la prueba directa cabe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado en consecuencia a la inmediación y por tanto ajeno al control en vía de recurso por un Tribunal superior que no ha contemplado la práctica de la prueba, y un segundo nivel, necesario en ocasiones, en que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos. Esta estructura racional del discurso valorativo sí puede ser revisada en casación', control que se hace 'ineludible en aquellos supuestos de mayor riesgo para el derecho constitucional a la presunción de inocencia como sucede cuando la condena se fundamenta exclusivamente en prueba indiciaria o en la declaración del denunciante''.

En consecuencia, las notas que el testimonio de la víctima ha de reunir para merecer una razonable credibilidad como prueba de cargo y que actúan como parámetros de la estructura racional del proceso valorativo, son las siguientes: A).- Ausencia de incredibilidad subjetiva, que pudiera resultar de sus características o de sus circunstancias personales. En este punto dos son los aspectos subjetivos relevantes: a).- Sus propias características físicas o psico-orgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez (no es lo mismo un mayor de edad que un menor, o un niño), y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades como el alcoholismo o la drogadicción; b).- La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante tiene por regla general interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones ( STS de 11/05/1994).

B).- Verosimilitud del testimonio, basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone: 1).- La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido; 2).- La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso, lo que supone que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima ( STS de 5/06/1992; 11/10/ 1995; 17/04 y 13/05/1996; y 29/12/1997). Exigencia que, sin embargo habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( art.

330 LECRIM.), puesto que como señala la doctrina ( STS de 12/06/1996) el hecho de que, en ocasiones el dato corroborante no puede ser contrastado, no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; entre otros.

C).- Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Este factor de ponderación supone: a).- Persistencia o ausencia de modificaciones en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse.

Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable 'no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones' ( STS de 18/06/1998); b).- Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar; c).- Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes'.

La sentencia del Alto Tribunal de 21/05/2010 ha venido a profundizar en el estudio de las exigencias reseñadas y así indica que 'en supuestos como el que se examina, de relaciones producidas entre dos personas en un contexto íntimo, existe cierta tendencia a postular para la declaración de la que aparece procesalmente como víctima un plus de credibilidad. Es decir, la aplicación de un estándar de prueba menos exigente. Pero sucede que el derecho a la presunción de inocencia es de carácter absoluto, lo que significa que, cualquiera que sea la imputación, debe estar bien acreditada en todos sus elementos centrales, para que resulte justificada una sentencia condenatoria. Y el supuesto argumento -de frecuente presencia, sobre todo implícita- de la necesidad de evitar la impunidad de acciones producidas sin la concurrencia de testigos, privilegiando para ello alguna clase de prueba, no se sostiene. Pues nuestro sistema punitivo conoce una sola forma de dar respuesta constitucionalmente válida a los actos penalmente relevantes: la fundada en el respeto de la presunción de inocencia como regla de juicio. Y ésta exige que cualquier condena tenga como soporte una convicción de culpabilidad más allá de toda duda razonable, racionalmente formada y argumentada de manera convincente a partir de datos probatorios bien adquiridos. Tal es el contexto en el que hay que tratar del valor que cabe dar a los indicadores jurisprudenciales de 'verosimilitud', 'ausencia de incredibilidad subjetiva' y 'persistencia en la incriminación', de los que la sala de instancia hace uso en la sentencia, en la apreciación de la testifical de cargo. Estas pautas, tomadas a veces indebidamente con cierto automatismo, cual si se tratase de criterios de prueba legal, tienen sólo un valor muy relativo. En efecto, su incumplimiento podrá servir -en negativo- para desestimar el testimonio en sí mismo inverosímil, el auto contradictorio y el dictado por móviles espurios. Pero es obvio que el relato de una situación imaginaria, bien construido y hábilmente expuesto, podría perfectamente ser presentado como veraz y pasar por tal, después de haber sido mantenido sin alteración en los distintos momentos del trámite. Y se sabe asimismo por experiencia (clínica y también judicial) que hay personas que atribuyen a otro la realización de una conducta punible nunca ejecutada por él, sin propósito de perjudicarle, sólo como consecuencia de un error de percepción, debido al padecimiento de algún tipo de trastorno o por otro razones, no necesariamente conscientes. Y, además, podría darse igualmente la circunstancia de que alguien, aun odiando, dijera realmente la verdad al imputar la realización de una conducta punible.

En consecuencia, el contenido de una testifical que supere ese triple filtro no debe ser tenido como válidamente inculpatorio. Lo único que cabe sostener es que un testimonio que no lo hiciera tendría que ser desestimado a limine como medio de prueba; mientras que, en el caso contrario, resultará en principio atendible, y, por tanto, cabrá pasar, en un segundo momento, a confrontar sus aportaciones con las de otra procedencia, para confirmar la calidad de los datos' (por todas, la STS núm. 909/2016, de 30/11).



CUARTO.- Indicar, según la vía procesal argüida en el recurso, que la doctrina (por todas la STS 29/08/2001, la núm. 1282/2001) afirma que el derecho a la tutela judicial efectiva se satisface básicamente mediante la facilitación del acceso al proceso o al recurso de las partes y por la expresión de una motivación pertinente y suficiente en las resoluciones que dicten los Tribunales. El derecho a la tutela judicial efectiva, tal y como viene siendo perfilado en la jurisprudencia constitucional, permite anular aquellas decisiones judiciales basadas en criterios no racionales, o apartados de toda lógica o ajenas a cualquier parámetro de interpretación sostenible en derecho; pero no permite corregir cualquier supuesta deficiencia en la aplicación del derecho o en la valoración de la prueba. Otorgar al derecho a la tutela judicial efectiva mayores dimensiones significaría convertir el recurso de casación y, lo que todavía sería más disfuncional desde la perspectiva del reparto de funciones constitucionales, también el recurso de amparo en un medio ordinario de impugnación. El derecho a la tutela judicial efectiva no garantiza el acierto en la decisión judicial, aunque sí repele aquellas respuestas ofrecidas por los órganos jurisdiccionales que se aparten de unos estándares mínimos de 'razonabilidad'.

Tal derecho queda satisfecho con la obtención de una respuesta judicial fundada en derecho, aunque se desestime la pretensión que se reclamaba del Tribunal. Pero no cualquier respuesta judicial colma las exigencias de ese derecho: sólo aquéllas razonadas que se muevan dentro de ciertos cánones elementales de razonabilidad y que se funden en una interpretación de la norma jurídica no extravagante, sino defendible, aunque se aparte de otras posibles igualmente las sostenibles ( STS 11/07/013, núm. 615/2013).

Por ello, tal como ha venido reiterando el Tribunal Constitucional, el contenido de la indefensión con relevancia constitucional queda circunscrito a los casos en que la misma sea imputable a actos u omisiones de los órganos judiciales y que tenga su origen inmediato y directo en tales actos u omisiones; esto es, que sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional, estando excluida del ámbito protector del art. 24 C.E., la indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representen o defiendan (por todas, SSTC núm. 109/2002, de 6/ 05, núm. 141/2005, de 6/06 y núm. 160/2009, de 29/06). Además, la jurisprudencia se ha enfatizado también que 'para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional, que sitúe al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal, sino que es necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, con real menoscabo del derecho de defensa y con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado' ( SSTC núm. 185/2003, de 27/ 10, núm. 164/2005, de 20/06 y núm. 25/2011, de 14/03).

A su vez, debe indicarse que la jurisprudencia (por todas, la STS núm. 1282/2001, de 29/06), dada la vía empleada por la hoy Recurrente, afirma que el derecho a la tutela judicial efectiva se satisface básicamente mediante la facilitación del acceso al proceso o al recurso de las partes y por la expresión de una motivación pertinente y suficiente en las resoluciones que dicten los Tribunales. El derecho a la tutela judicial efectiva, tal y como viene siendo perfilado en la jurisprudencia constitucional, permite anular aquellas decisiones judiciales basadas en criterios no racionales, o apartados de toda lógica o ajenas a cualquier parámetro de interpretación sostenible en derecho; pero no permite corregir cualquier supuesta deficiencia en la aplicación del derecho o en la valoración de la prueba. Otorgar al derecho a la tutela judicial efectiva mayores dimensiones significaría convertir el recurso de casación y, lo que todavía sería más disfuncional desde la perspectiva del reparto de funciones constitucionales, también el recurso de amparo en un medio ordinario de impugnación. El derecho a la tutela judicial efectiva no garantiza el acierto en la decisión judicial, aunque sí repele aquellas respuestas ofrecidas por los órganos jurisdiccionales que se aparten de unos estándares mínimos de 'razonabilidad'.

Tal derecho queda satisfecho con la obtención de una respuesta judicial fundada en derecho, aunque se desestime la pretensión que se reclamaba del Tribunal. Pero no cualquier respuesta judicial colma las exigencias de ese derecho: sólo aquéllas razonadas que se muevan dentro de ciertos cánones elementales de razonabilidad y que se funden en una interpretación de la norma jurídica no extravagante, sino defendible, aunque se aparte de otras posibles igualmente las sostenibles ( STS núm. 615/2013, de 11/07).

Por ello, tal como ha venido reiterando el Tribunal Constitucional, el contenido de la indefensión con relevancia constitucional queda circunscrito a los casos en que la misma sea imputable a actos u omisiones de los órganos judiciales y que tenga su origen inmediato y directo en tales actos u omisiones; esto es, que sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional, estando excluida del ámbito protector del art. 24 C.E., la indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representen o defiendan (por todas, SSTC núm. 109/2002, de 6/ 05 , núm. 141/2005, de 6/06, y núm. 160/2009, de 29/06). Además, se ha enfatizado también que 'para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional, que sitúe al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal, sino que es necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, con real menoscabo del derecho de defensa y con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado' ( SSTC núm. 185/2003, de 27/ 10, num.164/2005, de 20/06 y núm. 25/2011, de 14/03).

Constituye también una doctrina constitucional y jurisprudencial, constante y reiterada, la que declara que el derecho de las partes a la articulación de las pruebas - diligencias de investigación en el caso de autos - no tiene carácter absoluto, sino que debe ponerse en relación con los hechos objeto de investigación para determinar la pertinencia o impertinencia de las mismas ( STS 06/03/2014, núm. 64/2004 de 11/ 02, núm.

788/2012 de 24/10, núm. 157/2012 de 7/03, núm. 629/2011 de 23/06, y núm. 111/2010 de 24/02). Señala la jurisprudencia ( STS de 1/05/2004) que 'el derecho a utilizar medios de prueba tiene rango constitucional en nuestro derecho, al venir consagrado en el artículo 24 de la Constitución, pero no es un derecho absoluto. Ya la Constitución se refiere a los medios de prueba 'pertinentes', de manera que tal derecho de las partes no desapodera al Tribunal de su facultad de admitir las pruebas pertinentes rechazando todas las demás' ( STC núm. 70/2002, de 3/04, y ATC de 6/06/2005).

Criterio este igualmente mantenido por el Tribunal Supremo ( STS de 6/11/1990 y 10/07/2001), que añade, además, 'sin que se pueda desapoderar a los órganos judiciales de la competencia que les es propia para apreciar su pertinencia y necesidad ( SSTC 59/1991 y 206/1994), que es lo que establece, en definitiva, el art. 659 LECRIM., al establecer que el Tribunal dictará auto admitiendo las que considere pertinentes 'rechazando las demás'. Es asimismo sabida, o debería serlo, la improcedencia de investigaciones meramente prospectivas ( STS de 29/04/2015).

En todo caso, tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo han ido conformando una serie de requisitos, formales y materiales para considerar la vulneración del derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la Acusación Particular / Defensa, que se articulan del siguiente modo: a).- La actividad probatoria ha de ser solicitada en la forma y momento legalmente establecidos; b).- La prueba ha de ser pertinente, lo que, a partir de la competencia de los órganos judiciales para la evaluación de pertinencia, supone que el proponente de la misma, hoy Recurrente, ha de argumentar convincentemente en torno a la pertinencia de la prueba denegada sin que, por contra, el órgano judicial haya fundamentado el rechazo de un modo no irrazonable, o de un modo tardío tal, que genere indefensión, o riesgo de prejuicio o condicionamiento de su solución sobre la prueba o de la decisión de fondo; c).- La prueba ha de ser relevante para la decisión del litigio 'decisiva en términos de defensa' ( SSTS de 12/06/2000, 22/01/2001 y 5/11/2001).

Dos elementos, en consecuencia, son los que han de ser valorados a este respecto: la pertinencia y relevancia de la prueba propuesta. Pertinencia es la relación entre las pruebas propuestas con lo que es objeto del juicio y constituye el 'tema adiuvandi', esto es, el juicio de oportunidad o adecuación. No obstante tal condición de hallarse relacionada o entrelazada con el proceso, no supone que deba ser admitida inexcusablemente. Los derechos a la tutela judicial efectiva, a un proceso sin dilaciones indebidas y los principios de economía procesal, pueden mover al Órgano Jurisdiccional a inadmitir diligencias de prueba que ostenten la cualidad de pertinentes, por diferentes razones, fundamentalmente por considerarlas superfluas, redundantes o desproporcionadas en relación a la infracción objeto de enjuiciamiento. Y en cuanto a la relevancia del medio probatorio, ha de distinguirse entre la relevancia formal y la material -que es la verdaderamente trascendente- y que debe apreciarse cuando la no realización de tal prueba, por su relación con los hechos a los que se anuda la condena o la absolución u otra consecuencia penal relevante, pudo alterar la sentencia en favor del proponente, pero no cuando dicha omisión no haya influido en el contenido de ésta. Debe igualmente exigirse que la prueba sea además necesaria, es decir tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone ( SSTS. 9/02/1995 y 16/12/1996) de modo que su omisión le cause indefensión ( SSTS. 8/11/1992 y 15/11/1994), a diferencia de la pertinencia que se mueve en el ámbito de la admisibilidad como facultad del Tribunal para determinar inicialmente la prueba que genéricamente es pertinente por admisible ( STS 17/01/1991), la 'necesidad' de su ejecución se desenvuelve en el terreno de la práctica, de manera que medios probatorios inicialmente considerados como pertinentes, pueden lícitamente no realizarse por muy diversas circunstancias ( STS 21/03/1995), que eliminen de manera sobrevenida su condición de indispensable y forzosa, como cualidades distintas de la oportunidad y adecuación propias de la idea de pertinencia.



QUINTO.- Sentado todo lo anterior, y según consta del testimonio remitido de las actuaciones a efectos de resolución en esta alzada, se aprecia la existencia de versiones plenamente contrapuestas, como sostiene la Juzgadora a quo, entre la mantenida por la testigo Dª. Adoracion (folios 35 y 36) y la sostenida por el investigado D. Matías (folios 40 y 41), en relación a los hechos denunciados, es decir, los daños acaecidos en el vehículo de la denunciante el día 19/02/2018, cuando se encontraba estacionada en las inmediaciones del DIRECCION001 sito en la PLAZA000 de DIRECCION002 , tras un supuesto previo mensaje de audio remitido por el investigado, amenazándole con ello, indicándose por Dª. Adoracion , además, que tenía miedo por las posibles represalias a esta denuncia, que ambos viven con sus padres a una distancia de unos 50 metros, que habían mantenido conversaciones por vía de WhatsApp hasta el dia anterior a su declaración (20/02/2018), discutiendo pero sin que el investigado la amenazase directamente o la insultase, que no tenía factura porque no había podido ir al seguro, que los daños están en el lateral derecho del coche, que borró ese mensaje por los nervios y porque no quería mantener la conversación mantenida, que fue a casa del investigado y le reclamó el dinero diciéndole Matías que se lo pagaba.

Frente a ello, D. Matías , en igual sede, negó los hechos, afirmando que fue a Comisaría a poner de relieve los problemas que tiene tanto con la denunciante como con su padre y su hermano, que al salir de Comisaría su propio coche estaba destrozado, que formuló denuncia sobre estos hechos el día 19/02 sobre las 19,15 horas, aportando además copia de tal denuncia y de las fotografías de los daños causados a su propio automóvil (folios 42 a 47).

Y consta como prueba documentada el atestado núm. NUM000 de la Comisaria de DIRECCION000 , de fecha 19/02/2018, extendido a las 22,58 horas, que comprende la denuncia interpuesta por Dª. Adoracion contra D. Matías , por los daños originados a su turismo marca Monda, modelo Civic, matrícula ....-YNQ , indicando, entre otros extremos, que no había sido objeto de ningún tipo de agresión o maltrato, de amenazas o de conductas vejatorias previas. Se indicó en dicho atestado una valoración policial del riesgo que fue calificada como 'medio', sin que existiesen previas denuncias entre iguales partes. Ha de señalarse, a la par, en dicho atestado no consta referencia alguna a que por parte de los Sres. Instructor o Secretario, se indicase la posibilidad a la denunciante de la posible supuesta recuperación del mensaje de audio que la propia denunciante afirmó haber borrado (folios 2 a 24).

Tal y como sostiene la Juzgadora de Instancia, las manifestaciones de Dª. Adoracion , aunque han sido persistentes en sede de instrucción y policial, no se ven corroboradas por otros elementos periféricos que las adveren en relación a esos ilícitos penales denunciados - daños y amenazas y/o coacciones en el ámbito de violencia de género- por lo que ha de compartirse que en tal testifical no concurre, al menos, el requisito de verosimilitud en el testimonio, y sin necesidad de entrar a valorar el de ausencia de incredibilidad subjetiva, al ser necesario indicar, como también se mencionó por la Magistrada a quo, que el propio investigado había denunciado los perjuicios producidos en su turismo de la marca Seat, modelo Toledo, matrícula W-....-KC , según consta en el atestado num. NUM001 de igual Comisaria de fecha 19/02/2018, extendido a sus 19,15 minutos, de los que responsabilizó supuestamente al hermano de aquélla, siendo éste previo a aquél, según las indicadas horas de su interposición.

Destacar, en consecuencia, que los testimonios contradictorios si bien no suponen, ni conllevan, su neutralización, deberán ser valorados por el Órgano de instancia en lo referido a su veracidad y credibilidad, bajo los principios de contradicción y de inmediación, lo que así ha acaecido en el presente caso, y con la debida motivación, pues la Magistrada de Instancia, desde su posición privilegiada que le concede el principio de inmediación, no ha concedido el suficiente valor probatorio a la testifical de Dª. Adoracion al carecer sus manifestaciones, al menos, del indicado requisito, en los términos antes señalados, frente a la declaración de D. Matías , quien, a su vez, goza del amparo del principio de presunción de inocencia, y sin que, a criterio de la Juzgadora de Instancia, lo que se comparte por este Tribunal ad quem, consten, más allá de las propias manifestaciones de la Recurrente, la existencia de pruebas objetivas que determinen la plena concurrencia de indicios racionales de criminalidad sobre la autoría de los hechos denunciados.

Señalar, además, que el auto recurrido, a criterio de este Tribunal ad quem, contiene una motivación que satisface el canon exigido por la doctrina, por cuanto que la Parte Recurrente ha tenido conocimiento de la 'ratio decidendi' en la que basó la Instructora su decisión jurisdiccional, antes expresada, como se infiere de los términos de la propia apelación interpuesta, y ello aunque tal Representación Procesal, en su legítimo ejercicio del derecho a la defensa, no la comporta.

Recordar a este respecto, que la motivación del auto de fecha 20/02/2018, dictado en la comparecencia del art. 798 LECRIM., sobre la denegación de la prueba interesada por la Parte Recurrente, desestimando la aportación de fotografías / presupuesto / factura de reparación del turismo de la misma denunciante, asi como la propuesta de intentar localizar los medios técnicos oportunos para acreditar la posible recuperación de ese mensaje de audio borrado por la propio denunciante, satisface igualmente ese canos de exigibilidad, aunque tales elementos probatorios puedan tener justificación en orden al 'thema decidendi', objeto de investigación, pero que en ese momento procesal carecen de la oportuna necesidad de su ejecución, según la doctrina antes referida, pues es criterio sentado que los medios probatorios interesados 'pueden lícitamente no realizarse por muy diversas circunstancias ( STS 21/03/1995), que eliminen de manera sobrevenida su condición de indispensable y de forzosa, como cualidades distintas de la oportunidad y adecuación propias de la idea de pertinencia', lo que acaece al supuesto sometido a esta alzada.

Como también se indicó por la Magistrada a quo, tales pruebas, documental y pericial científica, en los términos aludidos, son contrarias a los criterios de proporcionalidad y ponderación, dada la escases de medios públicos para realizar tal probanza - la relativa a la determinación por parte de la Policía Científica de la posibilidad de recuperación de tal mensaje borrado-, así como a la necesidad de respetar los plazos máximos de investigación, legalmente establecidos en el art. 324 LECRIM., atendiendo a que los expresados ilícitos penales no se encuentran contemplados entre las posibilidades de concesión de una instrucción compleja, como igualmente refirió la Juzgadora de Instancia.

Tal denegación, además, se encuentra debidamente motivada en la indicada resolución, además de en la referida en el auto de fecha 20/02/2018, que acordó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, ante las versiones contrapuestas de las partes, sin corroboraciones periféricas para la denunciante, y en la resolución de fecha 7/09/2018, desestimatorio de esa previa reforma, que incidió en los requisitos de ponderación y proporcionalidad, todos lo cual, determina que la decisión jurisdiccional adoptada a este respecto no conlleve vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, al haber obtenido la Parte proponente una decisión, justificada y motivada, respecto a su solicitud probatoria, debiendo, además, de recordar que el sobreseimiento provisional decretado, en su caso, podría dejarse sin efecto, en el supuesto de la aportación a instancia de la propia Parte Recurrente, de cualesquiera elementos probatorios que permitiesen, llegado el caso, adverar las manifestaciones de la denunciante en relación a la supuesta autoría de los hechos denunciados.



SEXTO.- Indicar, por último, que corresponde al Juzgador a quo la pertinencia en la fase instructora, de la valoración de la prueba indiciaria de cargo, a efectos de determinar si procede o no la continuación de la tramitación de las actuaciones o el sobreseimiento de las mismas, como antes se expuso, pudiendo hacerse mención en este punto a la reiterada doctrina constitucional ( STC de 22/04/1997, y núm. 186/1990) que afirma que 'La Ley concede al Juez de Instrucción -no al Órgano de Enjuiciamiento- la facultad de controlar la consistencia o solidez de la acusación que se formula, pues la LECRIM., tras enunciar la regla general de la vinculación del Instructor con la petición de apertura del juicio, permite al Juez denegar la apertura del juicio en dos supuestos, a saber: cuando el hecho no sea constitutivo de delito, o ante la inexistencia de indicios racionales de criminalidad contra el acusado, en cuyo caso acordará el sobreseimiento que corresponda.

Pero este juicio acerca de la improcedencia de abrir el juicio oral -en definitiva de la improcedencia de la acusación formulada- de existir, es un juicio negativo en virtud del cual el Juez cumple funciones de garantía jurisdiccional'. Tal doctrina también asevera que 'el ofendido por el delito no ostenta ni un derecho absoluto a la tramitación de toda la instrucción penal, ni un derecho a la práctica de todas las pruebas que las partes soliciten- como pretende la Parte Recurrente-. Tampoco se tutela constitucionalmente un derecho incondicionado a la apertura del juicio oral. Este Tribunal tiene declarada la conformidad con los principios y normas del Ordenamiento Constitucional, tanto de los Autos de inadmisión de la 'notitia criminis', los cuales pueden dictarse 'inaudita parte', como los de sobreseimiento, pues el derecho de querella no conlleva el de la obtención de una sentencia favorable a la pretensión penal ( SSTC núm. 203/1989, núm. 191/1992, y núm.

37/1993, entre otras)'.

En base a todo lo expuesto, habiéndose acordado, al amparo de los arts. 798.3, 779.1.1º, y 641.1º LECRIM., tras la práctica de las diligencias que se consideraron esenciales, el sobreseimiento provisional, que no libre, en exposición razonada y razonable, el auto recurrido debe ser mantenido, no habiéndose alegado ni hechos, ni argumentos, que desvirtúen los que fueran tenidos en cuenta por la Juzgadora a quo al tiempo de su dictado.

SÉPTIMO.- Al no concurrir los necesarios indicios racionales de criminalidad, procede igualmente, desestimar la petición de concesión de la orden de protección instada por vía del art. 544 TER LECRIM.

OCTAVO.- No se encuentran motivos para imponer a la parte apelante, por temeridad o mala fe, las costas de esta instancia, que se declaran de oficio de conformidad con lo establecido en el artículo 240.1 LECRIM.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA: que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Adoracion contra el auto dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de DIRECCION000 , en sus DUD. núm. 170/2018, de fecha 7/09/2018, por el que se desestimó la previa reforma interpuesta contra la resolución de fecha 20/02/2018, por la que se decretó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, denegándose, a la par, la concesión de orden de protección instada, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, declarando de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas.

Remítase testimonio de este auto junto con la causa al Juzgado de Instrucción para su conocimiento y efectos pertinentes.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno.

ASI lo acordaron, y firman las/los Ilmas/os. Sras/es. Magistradas/os integrantes de la Sala.

Diligencia.- Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe.