Auto Penal Nº 167/2008, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 175/2008 de 01 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PONTEVEDRA

AUTO: 00167/2008

Rollo : 0000175 /2008 RT

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 4 de VIGO

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO n? 0000464 /2008

Apelante: Francisco

Procurador/a: JOSE FERNANDEZ GONZALEZ

Letrado: JOSEFA LOZANO LAGE

Apelado: MINISTERIO FISCAL, Inocencio

Letrado: MARIA CRISTINA SIMÓ CALDALDA

A U T O Nº-167/08

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Ilmos. Sres.

Presidente:

D. JOSE CARLOS MONTERO GAMARRA

Magistrados:

Dª VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE

D. JOSE FERRER GONZALEZ (Ponente)

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Vigo, a uno de Diciembre de dos mil ocho.

Antecedentes

UNO.- En la causa referenciada se dictó por el Juzgado Instructor auto de fecha 8-05-08 acordando el sobreseimiento provisional y archivo, confirmado por el de fecha 21-08-08.

DOS.- Contra dicho auto se interpuso por D. Francisco recurso de apelación, el cual fue admitido, remitiéndose en su virtud a este Tribunal para su resolución y se ha señalado para la deliberación del recurso el día 1-12-08.

Fundamentos

UNO.- En el recurso interpuesto por la acusación particular contra el auto que desestimó la reforma de la resolución en que se acordaba el sobreseimiento provisional del artículo 641.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y archivo de las actuaciones se viene a alegar, en esencia, que "una persona que es requerida para entregar el vehículo que no tiene arreglado y no lo entrega ni manifiesta razón alguna que justifique su negativa debe encuadrarse en la figura delictiva de la apropiación indebida".

En las resoluciones recurridas se viene a fundamentar el sobreseimiento de las actuaciones respecto al delito de apropiación indebida en que, existiendo entre las partes una relación contractual por la que el denunciado habría de realizar determinadas obras en un vehículo y el denunciante pagar un precio, la no devolución del vehículo por el primero podría encontrar amparo en el derecho de retención reconocido en le artículo 1600 del Código Civil .

Ciertamente la retención por el contratista de la cosa mueble objeto del contrato de obra como garantía (prendataria) del precio no abonado excluiría la existencia del delito de apropiación indebida (artículo 252 del Código Penal ); la acción no sería típica, pues no existiría ni apropiación ni distracción, sino mera posesión de la cosa en prenda.

Ahora bien, para ello, es necesario que el ejercicio del ius retentionis se acomode a las los requisitos legales del mismo, lo que exige que se haya realizado en la cosa la obra pactada y que la misma continúe en poder del contratista.

En las resoluciones recurridas no se señalan las diligencias de investigación de las que resultara que la obra habría sido ejecutada, ni siquiera que la cosa (el automóvil) sigue en poder del denunciado. Exigencia de motivación que se reforzaría si se tiene en cuenta que no se realiza juicio de credibilidad del testimonio del imputado.

En tales circunstancias de ausencia de motivación fáctica del derecho de retención, aparecen como pertinentes al objeto del proceso las diligencias de investigación solicitadas en el escrito interponiendo recurso de reforma en cuanto encaminadas a determinar la fundamentación del mismo.

Lo razonado lleva a la estimación del recurso y revocación del auto de fecha 8 de mayo de 2008 a fin de que se practiquen las diligencias propuestas por la acusación particular en el escrito interponiendo recurso de reforma, y , tras la mismas, y aquellas otras pertinentes que puedan acordarse a instancia de parte o de oficio se dicte la resolución que proceda de las previstas en el artículo 779 L.E.Cr . .

DOS.- Al estimarse el recurso se declararán de oficio las costas del presente recurso.

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por D. Francisco contra el auto de fecha 8 de mayo de 2008 dictado en las Diligencias Previas 464/08 que se siguen en el Juzgado de Instrucción número Cuatro de Vigo a fin de que se practiquen la diligencias propuestas por la acusación particular en el escrito interponiendo recurso de reforma y, tras las mismas y aquellas otras pertinentes que puedan acordarse a instancia de parte o de oficio, se dicte la resolución que proceda de las previstas en el artículo 779 L.E.Cr . .

Las costas de la apelación se declaran de oficio.

Notifíquese el presente a las partes personadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso.

Expídase testimonio de esta resolución para su unión al rollo de Sala y para su remisión al Juzgado de procedencia, para cumplimiento de lo acordado, tomándose las oportunas notas en los libros registro de esta Sección.