Auto Penal Nº 167/2011, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 1579/2011 de 24 de Marzo de 2011

Encabezamiento

Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla
Avda. Menéndez Pelayo 2
Tlf.: 955005021 / 955005023. Fax: 955005024
NIG: 4109143P20090011471
RECURSO:Apelación Penal 1579/2011
ASUNTO: 100230/2011
Proc. Origen: Procedimiento Sumario Ordinario 1/2011
Juzgado Origen :JUZGADO DE INSTRUCCION Nº4 DE SEVILLA
Negociado:R
Apelante:. Jose Pablo y Fermina
Abogado:.
Procurador:.JOSE TRISTAN JIMENEZ y MANUELA LUQUE TUDELA
Apelado: Alfredo Y OTROS
Abogado:
Procurador:MARIA DEL CARMEN RODRIGUEZ CASAS
A U T O Nº 167/2011
ILMOS SRES.
PRESIDENTE:
JOAQUIN SÁNCHEZ UGENA
MAGISTRADOS:
MARIA DOLORES SANCHEZ GARCIA, ponente
JUAN ANTONIO CALLE PEÑA
JUZGADO DE INSTRUCCION Nº4 DE SEVILLA
APELACIÓN ROLLO Nº 1579/2011
SUMARIO Nº 1/2011
En la ciudad de SEVILLA a veinticuatro de marzo de dos mil once.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla, integrada por los Magistrados indicados al
margen, ha visto el recurso de apelación interpuesto contra auto dictado en la diligencias referenciadas, cuyo
recurso fue interpuesto por Jose Pablo y Fermina . Son partes recurridas el MINISTERIO FISCAL y Alfredo
Y OTROS.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ilmo. Sr. Magistrado Juez de Instrucción del JUZGADO DE INSTRUCCION Nº4 DE SEVILLA, el día 28-1-11, dictó auto cuya parte dispositiva acuerda: ' Declarar procesados por esta causa y sujetos a sus resultas a Everardo , Jacobo , Jose Pablo y Fermina ... '.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación la representación de Jose Pablo y Fermina y seguidos los correspondientes trámites, se elevaron los autos a esta Audiencia donde se formó el rollo, celebrándose vista cuya diligencia consta en autos, quedando pendiente para la votación y decisión del recurso.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARIA DOLORES SANCHEZ GARCIA, quien expresa el parecer el Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurren las defensas de Fermina y Jose Pablo las resoluciones de 28-1 y 23-2 de 2011, dictadas por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Sevilla, por las que se acordaba su procesamiento al entender que las mismas no resultan ajustadas a derecho.

Respecto al procesamiento el artículo 384 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dispone su procedencia desde que resultare del sumario algún indicio racional de criminalidad contra determinada persona, mandando que se entiendan con ella las diligencias. Esta resolución requiere, por parte del Sr. Juez de Instrucción, un análisis ponderado del sumario para decidir si, de las diligencias practicadas, puede inferirse la concurrencia de elementos fundados y suficientes de criminalidad contra determinada persona.

Tales indicios, desde luego, no deben identificarse con certezas absolutas, tal y como expresa la STC Sala 1ª de 12 febrero 2007, pues procede 'en supuestos donde la pretensión acusatoria tiene un fundamento razonable, esto es, allí donde existan indicios racionales de criminalidad', donde concurran en el afectado 'sospechas razonables de responsabilidad criminal' ( STC 128/1995, FF. JJ. 3 y 4)'.

El Tribunal Supremo ( SSTS de 12 de enero de 1989, 12 de junio de 1990, 5 de marzo, 20 de mayo de 1991 y 25 de marzo de 1994, con referencias a las Sentencias del Tribunal Constitucional 146/1983, 324/1982 y 340/1985) ha declarado reiteradamente que el procesamiento no supone aún ejercicio de la acción penal y por ello no está precisado de verificar una calificación exhaustiva y precluyente, como se desprende con toda claridad de la propia Exposición de Motivos de la L.E.Crim.

La acusación de la que hay que defenderse en el juicio se produce por la calificación, no por el procesamiento, puesto que, de otro modo se atentaría al principio acusatorio formal que rige en nuestro ordenamiento jurídico penal. El relato de hechos, y la subsunción de dichos hechos realizada en el mismo no vinculan de manera inexorable a las partes acusadoras en sus escritos de calificación, ni tampoco al Tribunal de la causa, dado que ni el procesamiento ni la calificación provisional vinculan de manera absoluta a dicho Tribunal.

A este respecto nos dice, por todas, la STC Sala 1ª de 5 abril 1990: 'El procesamiento, pues, constituye sólo una resolución judicial de imputación formal y provisional que ha de ser objeto del correspondiente debate contradictorio y de la ulterior decisión, no implicando la culpabilidad del procesado, ni siquiera la vinculación de los órganos judiciales, habida cuenta de que tanto el propio instructor como la Audiencia Provincial pueden dejar sin efecto el procesamiento si desaparecen los indicios que determinaron su adopción.

...Ahora bien, el auto de procesamiento en cuanto medida atributiva de un determinado 'status' e imputación suficiente para justificar la adopción de medidas cautelares de importancia dentro del proceso penal, y que constituye además un presupuesto necesario para la apertura del juicio oral, en el caso de que se dictara arbitrariamente sin un mínimo fundamento en 'algún indicio racional de criminalidad' podría vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva que reconoce el art. 24.1 CE (por todas, STC 66/1989 ). Por ello, sólo en estos supuestos excepcionales corresponde al Tribunal Constitucional revisar la adecuación de la resolución a las exigencias que derivan del art. 24.1 CE . Esto es, que el auto de procesamiento incorpore explícita motivación y, teniendo en cuenta la propia literalidad del art. 384 LECr ., se aprecie: a) la presencia de unos hechos o datos básicos; b) que sirvan racionalmente de indicios de una determinada conducta, y c) resulte calificada como criminal o delictiva'.

Respecto a ambos recursos es pertinente recordar que la resolución que ahora nos ocupa, se deriva del distinto desenlace procesal del procedimiento, sin que ello afecte a la cuestión sobre el fondo, y que se sigue en la actualidad por los trámites del sumario en lugar de por el procedimiento ante el Tribunal del Jurado, en el que ya se habían delimitado las responsabilidades indiciarias que afectaban a los implicados y dictado auto de apertura de juicio oral.



SEGUNDO.- Recurso de Fermina .

La apelante formula hasta siete motivos de oposición a su procesamiento, que se pueden resumir, no obstante, en las alegaciones básicas de inexistencia de indicios suficientes de su participación en los hechos, vulneración de la presunción de inocencia, e indebida aplicación, por incumplimiento, de los requisitos de la prueba indiciaria.

La impugnación sobre la inexistencia de indicios suficientes para el procesamiento de Fermina gira en torno a la falta de verosimilitud de la denominada tesis de la madrugada, según la cual el cuerpo de la menor Sara fue trasladado desde el domicilio situado en la calle León XIII a otro lugar desconocido en tanto la encausada se encontraba en él, añadiendo que no existe testimonio directo que la implique, lo que es cierto y así consta en los autos debatidos.

Sin embargo, resulta que los hechos a ella imputados consisten precisamente en su coincidente presencia en la vivienda mientras allí se encontraba el cuerpo de la víctima y durante el tiempo en el que probablemente los autores procedían a su retirada y a la limpieza de las huellas y vestigios. Su permanencia en el lugar en la franja horaria en la que tales acciones pudieron producirse, ha sido mantenida por ella en todas sus declaraciones, pues como en el propio recurso se admite ella asegura que se mantuvo en la vivienda desde las 0'15 horas. No constituyen sino meras especulaciones la afirmación de la defensa según la cual resulta imposible que los hechos acaecieran como se describe en las resoluciones debatidas, no recurridas por los principales implicados, ya que el dispositivo de búsqueda de la menor se había iniciado, y resultaba muy peligroso la coincidencia con las personas que lo integraban, pues precisamente tal circunstancia pudo ser posiblemente el desencadenante de la retirada en la manera en la que se produjo.

Sólo cabe añadir algo que debería ser obvio: que el auto de procesamiento es una imputación formal basada en los indicios y no una sentencia condenatoria. Con ello se contesta también la alegación, que entendemos meramente formal, de que no se respeta la presunción de inocencia, derecho fundamental que difícilmente podría conculcar un acto de imputación, pues como regla general el procesamiento no puede por su propia naturaleza y por su carácter meramente provisional vulnerar por sí mismo derecho constitucional alguno. Este predicamento resulta extensible a que pudieran no cumplirse los requisitos de la prueba indiciaria, que como admite la recurrente es aplicable a la fase de enjuiciamiento.

Expuesto lo que antecede es lo cierto que de lo actuado se infiere la concurrencia de los imprescindibles indicios racionales de criminalidad en cantidad suficiente como para tener procesada a la ahora apelante y que con la insistencia en la falta de fiabilidad del testimonio de algunos de los testigos, así la de Justiniano , se está reconociendo implícitamente la existencia de posibles controversias que deben ser depuradas en el plenario.

El recurso, por tanto, se desestima.



TERCERO.-Recurso de Jose Pablo .

A) Bajo la invocada infracción de los preceptos contenidos en los artículos 24.2 de la C.E,, y 634, 637, 640 y 641 de la L.E.Crim., el recurrente discute la existencia de indicios que corroboren la participación de Jose Pablo en los hechos que se le atribuyen y que, según el Magistrado Instructor pudieran ser constitutivos de sendos delitos de encubrimiento, amenazas condicionales y contra la integridad moral.

En los hechos imputados al recurrente resulta trascendente la posibilidad de que el mismo se encontrara en el domicilio de León XIII cuando aún se encontraba en él el cuerpo de Sara , su contribución a hacerla desaparecer, sin que haya podido dársele sepultura, así como las amenazas que pudo proferir dirigidas a un menor al que este procedimiento no comprende.

En otra resolución de esta Sala se abordaba esta cuestión, que pasamos a reproducir por su pertinencia, con las necesarias salvedades pues a juicio de esta sala existen suficientes y sobrados motivos para concluir no solo su presencia en el lugar, sino también su intervención.

Así lo mantuvo Jose Pablo , ' Canoso ', en reiteradas ocasiones tanto en sede policial como ante el instructor, manteniendo que el imputado contribuyó a preparar el cuerpo liándolo con una manta, e incluso lo amenazó, dando verosimilitud a sus manifestaciones aportando detalles tales como la actitud corporal del apelante. Jacobo defiende que Jose Pablo estaba en su cuarto con la luz encendida mientras el cuerpo de Sara se hallaba en el suelo del salón y que Everardo 'no salió de él hasta que el hermano le dijo que lo hiciera'.

De la intervención de comunicaciones entre Everardo y Jose Pablo , puede deducirse una suerte de confianza entre ambos y conocimiento que el segundo tiene sobre los hechos, pues incluso el primero le va relatando los pasos que da la policía en extremos de vital importancia, como la recogida de las prendas que al parecer llevaba Everardo el día de los hechos y en las que se han observado restos biológicos de Sara , o el empleo de la silla de ruedas. En estas conversaciones parece darle indicaciones a su hermano menor sobre como comportarse ante el avance de las pesquisas policiales. Todo ello con las cautelas que las circunstancias les recomendaban a ambos pues sospechaban la observación de las comunicaciones, como se deriva de otros datos existentes en el testimonio remitido.

Jose Pablo , que esa tarde admite que se encontraba en la vivienda así como que coincidió con su hermano Everardo y la acompañante femenina de éste, persevera en que ignoraba que se trataba de Sara y muestra un extraordinario interés, explicable, en que abandonó el lugar antes de que el fatal acontecimiento tuviera lugar y fuera de la franja horaria en el que éste se produjo. Pero es lo cierto que, con independencia de la relevancia que el conocimiento de la concreta identidad de la persona de la que se hacía acompañar a su hermano tenga en estos momentos, el propio Everardo nos dice (folio 1205), que 'su hermano le preguntó si venía solo a lo que el dicente contestó que venía con Sara .

En cuanto al segundo de sus alegatos exculpatorios, la hora en que Jose Pablo se marchó, resulta cuando menos sorprendente la precisión y la pertinaz perseverancia en la que los hermanos se han mostrado plenamente coincidentes, en una instrucción que si por algo se caracteriza es por las continuas retractaciones y contradicciones de los implicados.

Pues bien, todo ello abunda en la existencia de indicios suficientes de su participación en estos hechos, sin que las alegaciones efectuadas a este respecto por el apelante puedan prosperar pues ciertamente, en esta fase procesal sólo ha de operarse sobre los indicios y principios de prueba existentes, no las pruebas, que como tales han de practicarse en el plenario.

Y así en efecto, la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al regular la prueba testifical en el juicio oral, lo que regula es simplemente el examen directo de los testigos por el Tribunal, respondiendo a las preguntas de la parte que les ha propuesto, a las preguntas contradictorias de las demás partes y eventualmente a las preguntas del Presidente. La apreciación de las declaraciones testificales corresponde por tanto al propio Tribunal, aplicando para ello las reglas del criterio racional y de modo conjunto con el resto de las pruebas.

Por ello el hecho de que existan diferentes declaraciones contradictorias de los que han depuesto sobre la presencia e intervención del apelante en el lugar, han de dilucidarse en juicio.

Existe efectivamente como indicio racional la declaración del menor que implica a Jose Pablo , pero como hemos reiterado hasta la saciedad, si la misma es o no verosímil, es cuestión que deberá ser valorado en otro momento procesal, cual es la fase de enjuiciamiento. De otra parte, no puede otorgársele una excesiva relevancia, como se pretende, a las escasa diferencia horaria (menos de una hora) en el que las testificales de Justiniano y Juana , fijan su coincidencia en el portal con Everardo , en los momentos en los que presuntamente estaban trasladándolo, sirviéndose de una silla de ruedas.

El análisis que se efectúa en el recurso sobre las manifestaciones efectuadas por María Inmaculada , a las que en cualquier caso no le atribuye ninguna credibilidad, no afecta al relato fáctico que se efectúa en los autos combatidos, resultando contradictorio que en otro apartado de su escrito, 1.A, se arguya como motivo de discrepancia, que el Instructor le ha dado una mayor prevalencia a las declaraciones de Jose Pablo . que a las de la menor.

Según nuestro criterio, no resultan determinantes para el alzamiento de la imputación que se impetra, los contraindicios que se pormenorizan en el recurso, tales como el posicionamiento de las antenas de los teléfonos móviles, la declaración de Mónica o la expedición de tickets en el establecimiento en el que Jose Pablo ha declarado que se encontraba durante gran parte de aquella madrugada, pues es lo cierto que no constituyen una coartada incontestable que excluya su posible participación en los hechos, máxime si se toma en consideración el desconocimiento de la hora exacta en la que el cuerpo pudo ser trasladado.

Como ya hemos dicho anteriormente cuando analizamos el recurso interpuesto por la defensa de Fermina , no es este el momento en el que resulte pertinente debatir si existe o no prueba indiciaria, y a las consideraciones anteriormente expuestas, nos remitimos.

Tampoco puede obtener una favorable acogida el resto de alegaciones esgrimidas en el recurso, respecto a la existencia de dos hemisferios diferentes en la acción de los procesados, en la no coincidencia de los imputados en la madrugada de aquél día 25 de enero, cuestión sobre la que ya nos hemos pronunciado, en los que el recurrente vuelve a reiterar anteriores consideraciones, tales como la validez de las declaraciones de Jose Pablo . ' Canoso ', o de la corroboración, en modo alguno incontrovertida, de la permanencia ininterrumpida aquella noche de Jose Pablo . en el bar que entonces regentaba.

Por último, el auto de procesamiento es una resolución judicial constitutiva, por la que se crea el estado o la situación de procesado, pero que al no fijar definitivamente el 'thema decidendi', no puede predeterminar el contenido de las acusaciones, y el alcance que pueda tener la excusa absolutoria, dado el parentesco que vincula al recurrente con otro procesado, es cuestión que deberá dilucidarse en el plenario.

B) No puede prosperar la invocada violación de los artículos 384, 14, 16, 17, 18, 19, 20, 25 y 26 de la L.E.Crim, por cuanto la existencia de dos procedimientos en los que se depuren las responsabilidades de los implicados en estos hechos, uno ante la jurisdicción ordinaria o 'de mayores', y otro ante la de menores, es una decisión de política criminal, y el legislador así lo ha decidido, expresamente en el artículo 16.5 de la L.0 5/2000 de 12 de enero Reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores, por más que tal regulación pueda o no ser compartida, y sin que resulten de aplicación a casos como el que aquí nos ocupa, las normas sobre la conexidad contenidas en la L.E.Crim, que no están previstas para estos supuestos.

En consecuencia, resultan igualmente inaplicables las normas que en ella regulan las cuestiones de competencia, que en cualquier caso carecen de practicidad por cuanto ya se ha llevado a cabo el enjuiciamiento del menor.

No puede correr mejor suerte la pretensión de que esta alzada plantee una cuestión de inconstitucionalidad sobre la norma que regula la competencia para depurar la responsabilidad de los menores implicados en hechos que revisten los caracteres de delito, pues ni es el momento hábil para ello a la luz del contenido de los artículos 163 de la C.E., y 35 de Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional, ni concurre su presupuesto habilitante, resultando extremadamente artificioso que esta Sala planteara la inconstitucionalidad de un precepto que no ha de aplicar sino merced al propio planteamiento de tal cuestión, que no le ha sido sometida por el interesado, sobre la que carece de competencia según las normas de reparto de esta Audiencia y que ya ha sido planteada ante otras instancias, como indica el recurrente.

C) Nada tenemos que decir sobre un tema que no nos compete, cual es que se altere, para este asunto, las normas de reparto de esta Audiencia. En cuanto a la pretendida abstención de esta Sala, no ha sido planteada en forma ya que se aduce por una de las partes en el proceso y no es ese el mecanismo previsto legalmente para apartarnos del caso, lo que unido a que nos encontramos en la fase de instrucción y no de enjuiciamiento, imposibilita su prosperabilidad.

D)Para finalizar, como quiera que la solicitud de que se le entregue al apelante las copias de los soportes en el que constan las grabaciones derivadas de las intervenciones telefónicas, ha sido objeto de una resolución independiente por parte del Instructor, tal cuestión ha quedado fuera del ámbito de este recurso.

En virtud de cuanto antecede se desestima el recurso.



CUARTO.- Conforme a los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, declaramos de oficio las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Por cuanto antecede LA SALA ACUERDA: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por Jose Pablo y Fermina contra auto de fecha 28-1-11 dictado por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del JUZGADO DE INSTRUCCION Nº4 DE SEVILLA y el de fecha de 23-2-11 desestimatorio del recurso de reforma y CONFIRMAR dichas resoluciones, declarando las costas de oficio.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso.

Llévese testimonio de esta resolución al Rollo núm. 725/2011 de esta Sala, Sumario 1/2011 , a los efectos procedentes y para que surta sus efectos por cuanto el presente es el único recurso de que pende su continuación Verificado lo anterior, archívese el rollo sin más trámite.

Así, por este nuestro Auto, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- Seguidamente se expide testimonio que se deja unido al Rollo. Doy fe.