Auto Penal Nº 167/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 2772/2018 de 05 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934469,4470,4471
Fax: 914934472
NEG. 5 / JU 5
37051010
N.I.G.: 28.079.00.1-2018/0134902
Apelación Autos Violencia sobre la Mujer 2772/2018
Origen : Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 02 de Madrid
Diligencias urgentes Juicio rápido 985/2018
Apelante: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Apelado: D./Dña. Erasmo y D./Dña. Filomena
Procurador D./Dña. MARIA ISABEL MONFORT SAEZ y Procurador D./Dña. MARIA DEL CARMEN
DE LA FUENTE BAONZA
Letrado D./Dña. MARIA JESUS REDONDO CACERES y Letrado D./Dña. JULIO SANCHEZ-
MAJANO SUAREZ-LLANOS
AUTO Nº 167/2019
Ilmas/os. Sras./es. Magistradas/os
Dª. CONSUELO ROMERA VAQUERO (Presidenta)
Dª. MARIA TERESA CHACÓN ALONSO
D. JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ (Ponente)
En Madrid, a cinco de febrero de dos mil diecinueve.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ministerio Fiscal se interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación contra el auto de fecha 18/09/2018 dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 2 de Madrid , en sus DUD.

núm. 985/2018, por el que se decretó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, recursos que fueron impugnados por las representaciones de Dª. Filomena y de D. Erasmo .

La previa reforma fue desestimada por auto de fecha 26/10/2018.



SEGUNDO.- Admitidos a trámite el recurso subsidiario de apelación, se remitió a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, y el día 4/02/2019 se celebró la correspondiente deliberación, quedando entonces el recurso pendiente de resolución, siendo designado como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D.

JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Ministerio Fiscal se interpuso recurso subsidiario de apelación contra el auto de fecha 18/09/2018 dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 2 de Madrid , en sus DUD. núm. 985/2018, por el que se decretó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, viniendo a señalar en su escrito de fecha 16/11/2018, que reproduce el de 19/09/2018, con cita de la doctrina relativa al sobreseimiento provisional de las actuaciones, que tal pronunciamiento solo puede ser acordado cuando las diligencias de prueba evidencien de forma objetiva y clara, sin necesidad de interpretaciones subjetivas, la inexistencia de los hechos objeto de investigación, o la atipicidad de los mismos, debiendo, en consecuencia, carecer dichos hechos extrínsecamente de apariencia delictiva. Se mantuvo, dada la fase procesal en la que nos hallábamos, que no podía llevarse una valoración propia del plenario, sino solo realizarse un juicio de probabilidad en función de las diligencias de investigación practicadas. Se mantuvo, tras señalar que el investigado había negado los hechos, no obstante reconocer la discusión con su pareja, y que la perjudicada se había acogido a la dispensa del art. 416 LECRIM ., a la testifical de D. Indalecio , de cuyo testimonio resultaba constatable la existencia de indicios de la posible comisión por parte de D. Erasmo , de un delito de maltrato en el ámbito familiar, previsto y penado, en el art. 153.1 C.P ., al afirmar tal testimonio en sede judicial que vio como el hombre golpeó dos veces a la mujer, en las manos y en la cara, protegiéndose ésta y estando llorando, pasando seguidamente el investigado sobre ésta para salir del vehículo donde se había producido esa discusión. Se señaló que tal testimonio era imparcial y objetivo, estando además corroborado por los datos reflejados por los Agentes en el atestado, constituyendo todos ellos indicios suficientes de la comisión por parte del investigado del aludido ilícito penal. Se solicitó que previa estimación del recurso, se acordase la revocación del auto recurrido, y que se acordase la apertura del juicio oral.

Por las representaciones de Dª. Filomena y de D. Erasmo , en sus escritos impugnatorios de fechas 21/09/2018, respectivamente, se entendió que la valoración indiciaria efectuada por la Juzgadora de Instancia era correcta, señalándose a efecto que el testigo no había arrojado luz sobre los hechos, habiendo variado sus manifestaciones en sede policial y de instrucción, y sin que en el atestado se indicasen otros indicios en los que se pudiese fundar las pretensiones del Ministerio Publico. Se aludió, igualmente, a que el investigado negó los hechos, no obstante, solo reconocer la discusión mantenida con su pareja, y que ésta, a su vez, se había acogido a su derecho a no declarar, además de las circunstancias en las que se produjeron los mismos, en el interior de un vehículo, hallándose el testigo a unos seis o siete metros del lugar de los hechos.

Por la Juzgadora de Instancia, en el auto recurrido, de fecha 18/09/2018 , se entendió que, de lo actuado, no se desprendía la existencia de indicios racionales de criminalidad para formular una acusación fundada en derecho, decretándose el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones al amparo de los arts.

779.1.1 º y 641.1 LECRIM . Se aludió, para ello, a que el investigado y la testigo se habían acogido a su derecho constitucional a no declarar; que no había lesiones objetivas; y que el único testigo solo observó una discusión entre la pareja en el interior del vehículo, y que vio como el varón le daba un manotazo en la mano, y otro posible manotazo que no creía que le llegara a impactar, contrariamente a los dos 'bofetones' que declaró ante la Policía. Se entendió, por ello, que tal testimonio era insuficiente para estimar la existencia de indicios de la comisión de un delito de malos tratos en el ámbito familiar. Y en el auto de fecha 26/10/2018, tras reiterar anteriores pronunciamientos, se consideró que tal prueba testifical no era indubitada, y por ello, que era insuficiente para proseguir con la tramitación de la causa, al no existir otros datos o pruebas objetivas que corroborasen, más allá de toda duda razonable, que la presunta víctima sufrirse una agresión.



SEGUNDO.- Centrada así la cuestión, conforme al art. 777 LECRIM ., en el procedimiento abreviado, lo que es extrapolable al ámbito de los diligencias urgentes de juicio rápido, por vía de los dispuesto en los arts. 795 y 796 LECRIM ., se han de practicar las diligencias necesarias encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias del hecho, las personas que en él hayan participado y el órgano competente para su enjuiciamiento, a fin de que una vez practicadas, se pueda adoptar cualquiera de las resoluciones a que se refiere el art. 779 LECRIM ., entre las que se encuentra el sobreseimiento que corresponda, si se estimara que el hecho no es constitutivo de infracción penal o que no aparece suficientemente justificada su perpetración.

La fase instructora del procedimiento penal, a tenor de los arts. 299 , 777.1 y 795 de la LECRIM ., está dirigida al esclarecimiento de hechos en apariencia delictivos y de las circunstancias que puedan influir en su calificación, así como a la identificación de las personas que pudieran haber participado en aquellos, de forma que si tras esa indagación se advirtieren indicios racionales de criminalidad, esto es, datos objetivos derivados de la investigación penal de los que quepa deducir razonablemente un juicio provisional de responsabilidad penal respecto de persona concreta, estará justificada la continuación del procedimiento por los trámites que corresponda; pero si tras la investigación que se desarrolla bajo la dirección del Juez de Instrucción, las diligencias practicadas no aportan esos indicios, debe procederse al sobreseimiento de las actuaciones. En este sentido, la doctrina ( ATS de 31/07/2013 ), señala como ante unos hechos, que de ser ciertos, tendrían relevancia penal, 'habrá que acordar la continuación del procedimiento ( art. 780.1) salvo que no aparezca 'suficientemente justificada su perpetración' en la fórmula del art. 779.1.1 ª y 798 LECRIM ., en cuyo caso habrá que decretar 'el sobreseimiento que corresponda', que será el previsto, bien en el art. 637.1º, bien el contemplado por el art. 641.1º, supuestos ambos de fronteras poco nítidas y de eficacia muy dispar (el primero lleva aparejado el efecto de cosa juzgada del que carece el segundo). Parece que la terminología del art. 779.1.1ª evoca el art. 641.1º, aunque no puede rechazarse en este momento la adopción de la otra resolución: no sería lógico vedar al Instructor ese tipo de decisión en este instante, y autorizárselo en un momento inmediatamente posterior (art. 783.1), además, también en discrepancia con la petición de apertura de juicio oral de alguna acusación'. La posibilidad del Instructor (sigue diciendo dicha resolución), de decretar el sobreseimiento asume el papel del juicio de acusación en este modelo procesal: para entrar en el acto del juicio oral no basta con una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación (art. 782.2). Es necesario, además, que un órgano con funciones jurisdiccionales considere 'razonable' esa acusación, lo que en el procedimiento abreviado se lleva a cabo, eventualmente, en un doble momento: al elegir por alguna de las opciones legales en el trámite del art. 779; o, en su caso, una vez que las acusaciones han exteriorizado su pretensión, al decretar la apertura del juicio oral (art. 783.1).

El canon de 'suficiencia' de los indicios no es diverso en cada uno de esos momentos. Por eso algunos han criticado esa duplicidad. No tendría sentido mantener en manos del Instructor las llaves para cerrar el trámite procesal por razones que ya descartó al adoptar la resolución prevista en el art. 779.1.4ª. No obstante, ese filtro duplicado no solo se explica por vicisitudes legislativas: tiene su razón de ser. La acusación puede hacer pivotar su pretensión en extremos diferentes de los valorados por el Instructor, o puede aportar datos que permitan aquilatar la decisión anterior. En consecuencia, pueden surgir razones antes no evaluadas para denegar la apertura del juicio oral, pese a las gotas de contradicción que eso puede comportar con la decisión, que ha de ser motivada, casi inmediatamente anterior, de continuar el trámite de preparación del juicio oral ( arts. 780 y ss. LECRIM ).

Interesa este discurso para destacar que, si se considera procedente cualquier género de sobreseimiento, este es momento apto y procedente para acordarlo, sin que sea ni necesario, ni siquiera procesalmente lo más correcto, aguardar a que las acusaciones hayan fijado posición exteriorizando una pretensión formal acusatoria. La reforma de 2002, en sintonía con lo que ya había ensayado la jurisprudencia constitucional ( STC 186/1990, de 15/11 ) ha resaltado esa función de la resolución del art. 775.1.4 y, por contraste, de su reverso -el sobreseimiento-. Solo procede aquélla si 'está justificada de forma suficiente' la comisión del delito. Y es que la fase preliminar de investigación en el proceso penal sirve no solo para preparar el juicio oral sino también para evitar la apertura de juicios innecesarios. La decisión del art. 779.1.4 es mucho más que un acto de trámite'. Así mismo, respecto a que significa 'justificación suficiente' de la perpetración del delito, dicha Sala, señala que 'esta decisión despliega en el procedimiento abreviado una función paralela a la del procesamiento en el procedimiento ordinario. Por tanto, la cota indiciaria exigible es equiparable a los 'indicios racionales de criminalidad' mencionados en el art. 384 LECRIM . Son algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada. Es necesaria la probabilidad. Solo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. La probabilidad de comisión del delito, se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral.

Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta. Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional. El procesamiento exige que la hipótesis de la comisión del delito y la participación en él del inculpado sea al menos tan posible o fuerte como la contraria. Estamos en un escalón superior al necesario para tomar declaración como imputado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales...'.



TERCERO.- Debe indicarse también, tal y como mantiene una constante y reiterada doctrina (por todas, STC núm. 201/1989 y STS de 21/01/1988 , de 30/01/1999 , de 26/06/2000 , 15/06/2000 y 6/02/2001 ) que la prueba testifical puede gozar de virtualidad como suficiente prueba de cargo. Ahora bien, el Tribunal Supremo a este respecto ( STS 19/02/2000 ), señala que la declaración de un testigo 'cuando es la única prueba de cargo, exige una cuidada y prudente valoración por el Tribunal Sentenciador, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurren en la causa. Ponderación que debe hacerse por la Sala de instancia, sin limitarse a trasladar, sin más, al hecho probado las declaraciones de la víctima - hoy testigo- sino contrastando su contenido con los elementos probatorios concurrentes para confirmar su verosimilitud y credibilidad, obteniendo una conclusión razonable y razonada sobre la realidad de lo acontecido en ejercicio de la valoración en conciencia de la prueba practicada ( art. 741 LECRIM ), ajeno al ámbito propio del derecho a la presunción de inocencia'. Asi como que 'no obstante se ha de someter la valoración en conciencia de la declaración de la víctima - reiteramos testigo- a ciertos parámetros que sin constituirse en presupuestos objetivos de su validez como prueba delimitan el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable, controlable así casacionalmente a la luz de las exigencias que esos factores de razonabilidad valorativos representan. Y es que, como declaró la Sentencia de esta Sala de 29/12/ 1997 'en la valoración de la prueba directa cabe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado en consecuencia a la inmediación y por tanto ajeno al control en vía de recurso por un Tribunal superior que no ha contemplado la práctica de la prueba, y un segundo nivel, necesario en ocasiones, en que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos. Esta estructura racional del discurso valorativo sí puede ser revisada en casación', control que se hace 'ineludible en aquellos supuestos de mayor riesgo para el derecho constitucional a la presunción de inocencia como sucede cuando la condena se fundamenta exclusivamente en prueba indiciaria o en la declaración del denunciante''.

En consecuencia, las notas que todo testimonio ha de reunir para merecer una razonable credibilidad como prueba de cargo y que actúan como parámetros de la estructura racional del proceso valorativo, son las siguientes: A).- Ausencia de incredibilidad subjetiva, que pudiera resultar de sus características o de sus circunstancias personales. En este punto dos son los aspectos subjetivos relevantes: a).- Sus propias características físicas o psico-orgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez (no es lo mismo un mayor de edad que un menor, o un niño), y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades como el alcoholismo o la drogadicción; b).- La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima-testigo, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante tiene por regla general interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones ( STS de 11/05/1994 ).

B).- Verosimilitud del testimonio, basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone: 1).- La declaración del testigo ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido; 2).- La declaración del testigo ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso, lo que supone que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva del propio testimonio ( STS de 5/06/1992 ; 11/10/ 1995 ; 17/04 y 13/05/1996 ; y 29/12/1997 ). Exigencia que, sin embargo, habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( art. 330 LECRIM .), puesto que como señala la doctrina ( STS de 12/06/1996 ) el hecho de que, en ocasiones el dato corroborante no puede ser contrastado, no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; entre otros.

C).- Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Este factor de ponderación supone: a).- Persistencia o ausencia de modificaciones en las sucesivas declaraciones prestadas por el testigo sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable 'no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones' ( STS de 18/06/1998 ); b).- Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar; c).- Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes' ( STS núm. 909/2016, de 30/11 y núm. 625/2010, de 6/07 ).

En todo caso los indicados criterios no son condiciones objetivas de validez de la prueba, sino parámetros a que ha de someterse la valoración del testimonio de la víctima, delimitando el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable y controlable así casacionalmente a la luz de las exigencias que estos factores de razonabilidad valorativos representen. Por ello -como mantiene la jurisprudencia de forma reiterada ( SSTS de 10/07/2007 y de 20/07/2006 )-, la continuidad, coherencia y persistencia en la aportación de datos o elementos inculpatorios, no exige que los diversos testimonios sean absolutamente coincidentes, bastando con que se ajusten a una línea uniforme de la que se pueda extraer, al margen de posibles matizaciones e imprecisiones, una base sólida y homogénea que constituye un referente reiterado y constante que esté presente en todas las manifestaciones.

La jurisprudencia en relación al cumplimiento del requisito de la persistencia en la incriminación, entiende que es lógico que se produzcan de forma inevitable ciertas diferencias, omisiones y contradicciones, atendiendo bien a que el testigo en el plenario no tiene en la memoria las mismas imágenes, los datos concretos y las palabras que utilizó en sus primera declaración prestada bien en sede policial o en fase de instrucción; bien porque un mismo hecho nunca es relatado o expuesto con los mismos términos en dos ocasiones diferentes por el mismo testigo; o bien porque es obvio que la persona que trascribe la primera declaración en el acta no plasma literalmente todo su contenido, sino que varía incluso involuntariamente los vocablos, expresiones y giros lingüísticos utilizados por el testigo, alteraciones estas de muy difícil evitación y que acaban afectando ineludiblemente al contenido del testimonio prestado. Atendiendo a tales parámetros de interpretación, la doctrina entiende que no cabe desvirtuar de plano un testimonio por la circunstancia que no coincida literalmente con otro anteriormente prestado por el mismo testigo en la causa, debiendo en estos supuestos el Juzgador ponderar si las discrepancias entre los dos testimonios afectan a hechos o a datos esenciales o nucleares, o si solo conciernen a meras circunstancias periféricas o secundarias, dado que en este último caso no pude considerarse que la testifical quede mermada en su virtualidad verificadora. Debe, en consecuencia, considerarse si tales divergencias alegadas en el acto del juicio oral lo son porque se está faltando a la verdad, o si obedecen a un mero error interpretativo, o a un dato que no se facilitó anteriormente porque no se preguntó al testigo al respecto del mismo, e incluso si se expresó el mismo de forma errónea o equivoca respecto de tal cuestión (STAP Madrid, Sección 30º, núm. 549/2013, de 11/11).



CUARTO.- Partiendo de anteriores pronunciamientos, en el caso que nos ocupa, se han practicado las diligencias que se consideran esenciales, esto es, la declaración del investigado, D. Erasmo , quien sí prestó declaración en sede de instrucción (folios 56 y 57), afirmando únicamente que discutió con su novia, pero que no la pegó en las manos, en los brazos, y que no llegó a tocarla; la testifical de Dª. Filomena que, su condición de perjudicada (folio 47), se acogió a la dispensa legal del art. 416 LECRIM .; y la testifical de D. Indalecio , quien en sede de instrucción señaló que 'aprecio desde la calle a un vehículo estacionado en la acera, que la puerta del conductor no se podia abrir por la pared, que escuchó voces dentro del coche, que el chico hizo un gesto a la chica como para quitarle el móvil, que le dio un manotazo a ella y ésta se puso a llorar, que el paso sobre ella para salir por la puerta del copiloto, que el mismo llamó a la Policía', añadiendo además, que 'el chico le dio dos golpes a la chica, uno como para quitarle algo, y otro directamente a ella, que se encontraba a unos 6 o 7 metros del coche, que los cristales delanteros no eran tintados, que no recordaba si la puerta o ventanilla estaban abiertas, que vio el golpe a la chica y lo oyó, que es una calle tranquila y de un solo carril, y lo oyó bien, que estaba seguro que lo vio, que el primer golpe le dio en las manos de la chica, que en el segundo ella puso los brazos para protegerse y ya no sabía si cayó en los brazos o en ella directamente (folios 51 y 52). Igualmente, este testigo, en sede policial, según prueba documentada consistente en el atestado núm. NUM000 de la Comisaría de Tetuán (folios 3 a 39), señaló que 'ha observado en la acera de enfrente un vehículo en cuyo interior había una pareja discutiendo fuertemente, que llegado un momento el varón le propina dos bofetones en la cara a la mujer, para a continuación pasar por la fuerza por encima de ella y salir del vehículo por la puerta del copiloto' (folio 4).

Pues bien, en el plano indiciario al que se debe atender en esta fase procesal, a priori, y sin ánimo de prejuzgar, cabe afirmar que el testimonio de D. Indalecio , a diferencia de lo expuesto por la Juzgadora a quo, si parece, ab initio, reunir los requisitos que se exigen para constituir un indicio suficiente de criminalidad contra el investigado, por cuanto que su objetividad no puede ser puesta en duda, siendo, además, plenamente destacable que una persona ajena a esa relación sentimental y en aras a la plena observancia de las protección de las víctimas de violencia de género, de cuenta de un hecho que podría estar imbuido en su ámbito de aplicación a la Policía Nacional, sin que además se haya alegado motivo alguno por el que se pueda dudar de su imparcialidad; aunque sus manifestaciones no vengan corroboradas por otros elementos periféricos, tal circunstancia, como antes se ha señalado, no tiene que afectar necesariamente al requisito de verosimilitud en el testimonio, atendiendo, incluso, a la inicial calificación formulada por el Ministerio Público, sin perjuicio de una ulterior más depurada - malos tratos en el ámbito familiar- que por su expresa tipicidad conllevan a que no existan signos externos de perpetración de los actos supuestamente agresivos; y de su persistencia, ya que en lo nuclear y esencial, el testigo se ha mantenido en ambas sedes, relatando no solo lo que escuchó - la fuerte discusión mantenida por la pareja y los supuestos goles propinados- sino también que vio dos supuestos actos agresivos - bien bofetadas, bien golpes a los brazos- que en lo sustancial concuerdan con supuestos actos físicos agresivos cometidos por el investigado contra su pareja sentimental, como el propio D. Erasmo afirmó ante el Juzgado, aunque negase los mismos. Indicar, como no puede ser de otra manera, que el acogimiento a la dispensa legal del art. 416 LECRIM ., supone la adopción de una postura silente, pero ello no conlleva una expresa negativa a la supuesta comisión de los hechos objeto de investigación.

Por ello, y con estimación de la subsidiaria apelación interpuesta, y sin perjuicio de la valoración que corresponda al Juzgador de lo Penal, en aplicación del art. 741 LECRIM ., el auto recurrido debe ser revocado, debiendo continuar la causa a través del correspondiente tramite procedimental, según el libre criterio de actuación que corresponda adoptar a la Magistrada de Instancia.



QUINTO.- No se encuentran motivos para imponer a la parte apelante, por temeridad o mala fe, las costas de esta instancia, que se declaran de oficio de conformidad con lo establecido en el art. 240.1 LECRIM .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA : que, con estimación del recurso subsidiario de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra el auto de fecha 18/09/2018 dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 2 de Madrid , en sus DUD. núm. 985/2018, por el que se decretó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, debemos REVOCAR y REVOCAMOS la resolución recurrida, dejándola sin efecto, debiendo continuar la tramitación procesal de las presentes actuaciones, según el libre criterio de actuación que corresponda adoptar a la Magistrada de Instancia, y todo ello con declaración de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas.

Remítase testimonio de este auto junto con la causa al Juzgado de Instrucción para su conocimiento y efectos pertinentes.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Así por este nuestro auto lo acordamos, mandamos y firmamos.

Diligencia . Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe.