Auto Penal Nº 167/2020, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2, Rec 185/2020 de 19 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN SEGUNDA
VALENCIA
Avenida DEL SALER,14 2º
Tfno: 961929121
Fax: 961929421
NIG: 46220-41-1-2016-0001208
Procedimiento: Apelación Autos Instrucción [RAU] Nº 000185/2020- GA -
Dimana del Procedimiento Abreviado [PAB] Nº 000083/2016
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE SAGUNTO
AUTO Nº 167/2020
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Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
D VALENTÍN RUIZ FONT
Magistrados/as
D SALVADOR CAMARENA GRAU
D JAVIER GARCÍA-MIGUEL AGUIRRE (ponente)
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En Valencia a diecinueve de febrero de dos mil veinte.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE SAGUNTO se tramitó Procedimiento Abreviado [PAB] con el número Nº 000083/2016, dictándose en fecha de 18 de noviembre de 2019 Auto resolviendo recurso de reforma, que fue notificado a las partes, y por el Procurador VICENTE ADAM HERRERO en nombre y representación de Jose Ramón se interpuso contra dicha resolución recurso.



SEGUNDO.- Admitida que fue la apelación por el Juzgado de Instrucción, se puso la causa de manifiesto a las demás partes personadas, así como al Ministerio Fiscal, por un plazo común de cinco días para que pudiesen alegar por escrito dentro de dicho plazo lo que estimasen conveniente y para que presentasen los documentos justificativos de sus pretensiones. Transcurrido dicho plazo, fueron remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Incoado el presente rollo para la substanciación del recurso de apelación interpuesto, previa su deliberación, fueron entregados los autos al Magistrado Ponente, D/ña. FRANCISCO JAVIER GARCIA-MIGUEL AGUIRRE, para que expresase el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación contra el auto que resolvió el recurso de reforma (18 de noviembre de 2019) frente al Auto de incoación de procedimiento abreviado de 21 de mayo de 2019. Mediante este Auto de reforma se revoca el pronunciamiento del Auto de 21 de mayo de 2019 cuyo tenor literal era: 'se acuerda el sobreseimiento provisional y parcial de las actuaciones en lo que al delito de prevaricación administrativa se refiere respecto de Jose Ramón '. En concreto, la parte dispositiva del Auto recurrido dispone: 'se estima el recurso de reforma interpuesto por el Ministerio fiscal y, en consecuencia, se acuerda la continuación de la tramitación de las presentes diligencias por los trámites del Procedimiento Abreviado contra Jose Ramón , por si los hechos fueran constitutivos de un presunto delito continuado de prevaricación administrativa'.

Solicita, en primer lugar, la nulidad de la resolución recurrida por considerar que el modo en que se ha estimado el previo recurso de reforma le ha impedido acudir al régimen ordinario de recursos.

En segundo lugar, solicita la nulidad del auto por cuanto supone de hecho dictar una resolución del art. 779.1.4º LECrim por hechos por los que no se ha seguido la instrucción, y sin que haya existido una previa imputación formal de hechos -conforme al art. 775 LECrim-, privándole de medios de defensa.

En tercer lugar, alega que no existen indicios racionales de criminalidad que permitan imputar al recurrente la comisión de los hechos por los que se ha dictado la resolución recurrida; y sin que se manifiesten los concretos indicios que pesan contra él. No puede continuarse un procedimiento contra él ad cautelam, por si alguna de las resoluciones dictadas por el investigado, pero no examinadas por la auditoría pudieran ser arbitrarias.

El Ministerio Fiscal considera que la resolución recurrida es ajustada a Derecho, por lo que debe ser confirmada.



SEGUNDO.- Por lo que se refiere a la primera causa de nulidad alegada, la realidad es que dentro de las facultades del órgano instructor de la causa está la de reformar sus propias resoluciones en el sentido solicitado en un recurso válidamente interpuesto. No tiene, en consecuencia, nada de particular que, mediante la estimación de un recurso, se modifique el sentido de una determinada resolución. Así, en el presente caso, de una resolución sobreseedora se ha pasado al dictado de un auto de incoación de procedimiento abreviado respecto de uno de los investigados. Y no se está privando de un recurso a una de las partes, sino que simplemente se está dando cumplimiento al régimen ordinario de recursos contra las resoluciones, previsto en el art. 766 LECrim.

Desde el punto de vista de la interdicción de la indefensión tampoco existe inconveniente, dado que el ahora recurrente tuvo la oportunidad de impugnar en su momento el recurso de reforma interpuesto por el Ministerio fiscal. Por ello, el cambio de criterio del instructor, al estimar el recurso de reforma, se hizo tras oír también a la parte afectada. Y el recurrente, ahora ha tenido la oportunidad de efectuar nuevas alegaciones, empleando este recurso devolutivo que es la apelación.



TERCERO.- Solicita igualmente el recurrente la nulidad del Auto por acordar la incoación de procedimiento abreviado respecto de hechos sobre los que no ha versado la instrucción, ni le han sido imputados formalmente.

No obstante, los hechos presuntamente constitutivos de la prevaricación administrativa continuada ya se apuntan en el auto de 22 de febrero de 2016, momento en el que se acordó la apertura de las correspondientes piezas separadas, y en concreto la que afecta al recurrente. Cabe razonablemente deducir del relato de hechos contenido en ese auto que la causa se seguía contra él por haber resuelto de forma injusta determinados procedimientos administrativos, con la intención de beneficiarse económicamente él mismo o terceros.

En la declaración de investigado efectuada en mayo de 2016 no se le hace formalmente una imputación de hechos, sino que se le imputa una calificación jurídica, cuando el juez instructor le informa de que la causa se sigue contra él por hechos presuntamente constitutivos de un delito continuado de prevaricación administrativa, precisando el instructor que tales hechos se encontraban ya en una previa resolución judicial (el auto de formación de piezas). En aquel acto no se consideró por su defensa que hubiera inconveniente alguno en la imputación de hechos. Y la mención del previo Auto -previamente notificado- permitió al investigado conocer razonablemente los hechos sobre los que iba a ser cuestionado.

Por último, la instrucción ha versado sobre el supuesto dictado de unas resoluciones administrativas arbitrarias, a sabiendas de su injusticia, como demuestra el hecho palmario de que existe un informe, al menos, sobre la regularidad de las decisiones adoptadas por el investigado en el ejercicio de sus funciones.

Por ello se desestima igualmente este motivo.



CUARTO.- Sin embargo, por lo que se refiere a la falta de imputación de hechos concretos que sean constitutivos de este delito, debe estimarse el motivo.

Conforme al art. 779.1.4º LECrim, se ordenará la continuación del procedimiento abreviado, cuando existan indicios de perpetración de un delito comprendido en el art. 757 que resulte atribuible a persona determinada.

Como se dice en la STC 186/90 de 15 de noviembre, en el auto de incoación de procedimiento abreviado '(...) realiza (el instructor) una valoración jurídica tanto de los hechos como sobre la imputación objetiva de los mismos... En definitiva (...), se está en presencia de un acto de imputación formal efectuado por el Juez Instructor exteriorizador de un juicio de probabilidad de naturaleza incriminatoria delimitador del ámbito objetivo y subjetivo del proceso'.

De esa manera, desde ese punto de vista, el Auto que acuerde la continuación por los trámites del procedimiento abreviado debe delimitar los hechos que pueden ser constitutivos de delito, así como la persona presuntamente responsable de los mismos. Igualmente resulta razonable exigir la determinación de aquellas diligencias instructoras que permiten considerar la concurrencia de esos indicios racionales de criminalidad.

En la presente causa, el instructor en el primero de los Autos, acordó el sobreseimiento provisional de la causa por considerar que no existían indicios racionales de que el investigado hubiera cometido unos hechos constitutivos de este tipo penal. De hecho, lo que descartaba era una determinada categoría de hechos constitutivos de una concreta calificación jurídica. El Auto de 21 de mayo de 2019 sobreseía la causa respecto de todos aquellos hechos que pudieran ser constitutivos de un delito de prevaricación administrativa. Para adoptar tal resolución se amparaba en la existencia de un informe en el que no se apreciaban resoluciones arbitrarias, como elemento objetivo del injusto (por lo que se refiere al elemento subjetivo -el conocimiento de su injusticia- simplemente no se pronunciaba por no resultar necesario).

Sin embargo, en el posterior recurso de reforma (el ahora recurrido en apelación), aceptando las tesis del Ministerio fiscal, llega a la conclusión de que las diligencias instructoras practicadas no excluyen la posible comisión de hechos constitutivos de delito de prevaricación. Pone de manifiesto que en la auditoría extraordinaria 'no se efectuó sobre todas y cada una de las resoluciones y actos administrativos en los que intervino el Sr. Apelpuz, respecto de las mercantiles Avialsa y Aviarq, S.L., sino de forma aleatoria, amén de que algunas de ellas concluyeron con no conformidades'. Considera el instructor, con el Ministerio fiscal, que en el acto del juicio oral se podrán examinar en qué consisten esas 'no conformidades'. Igualmente entiende que tales anomalías pudieran tener su origen en unas resoluciones administrativas arbitrarias e injustas, que perjudican al normal funcionamiento de la función pública, y poniendo en relación esas anomalías con la relación personal existente entre el Sr. Jose Ramón y el Sr. Juan Pedro .

Y descendiendo al caso concreto, pone de relieve la existencia de un expediente administrativo (Aprobación de Organizaciones de Mantenimiento parte 145), en el que se pudo incurrir en esta conducta delictiva por omisión, al no haberse dictado resolución administrativa. Y desarrolla la jurisprudencia relativa a la posible comisión de este delito por omisión.

Continúa argumentando que todo ello habrá de ponerse en relación con el deber de abstención que obligaba al Sr. Jose Ramón .

Termina diciendo el Auto que 'visto que el Ministerio fiscal entiende que concurren indicios racionales de criminalidad que, a la postre, se han detallado en el presente fundamento, procede estimar el recurso, y por ende, proseguir en la presente fase intermedia contra Jose Ramón por un presunto delito continuado de prevaricación administrativa'.



QUINTO.- El pronunciamiento recurrido debe ser revocado puesto que admite una acusación indiscriminada y no suficientemente motivada, por no fundarse en hechos concretos -debidamente identificados y delimitados- subsumibles en un tipo penal.

Como se ha visto no puede acordarse la continuación por los trámites de procedimiento abreviado si no existen indicios racionales de criminalidad contra persona determinada. Y la imputación debe ser de hechos concretos y no meramente de categorías jurídicas.

Que los hechos constitutivos de delitos de cohecho que se le imputan indiciariamente al investigado puedan ir con frecuencia de la mano de hechos constitutivos de un delito de prevaricación, no significa necesariamente que las resoluciones administrativas que se dictaron en los expedientes sospechosos sean injustas. De la instrucción practicada no existe indicio alguno de que se haya dictado alguna resolución injusta (o se haya omitido el dictado de una resolución ocasionando un resultado injusto -comisión por omisión-). Como se pone de relieve en el inicial Auto de 21 de mayo de 2019 (el Auto de transformación en procedimiento abreviado, que fue reformado en el Auto de 18 de noviembre que ahora se recurre en apelación) no se ha logrado identificar ni una sola resolución que resulte arbitraria o injusta, sino que tales informes se refieren a no conformidades o irregularidades en los expedientes administrativos en que participó por razón de su profesión el investigado. Tampoco significa necesariamente que no las haya habido, sino simplemente que de las diligencias practicadas no se deducen.

Por otro lado, permitir que sea en el juicio oral donde se concreten cuáles de las irregularidades o no conformidades puedan ser, en realidad, arbitrariedades causa indefensión en el investigado, que tiene derecho a conocer los hechos por los que va a ser enjuiciado, no siendo suficiente la atribución de calificaciones jurídicas que pueden referirse a decenas o centenares de resoluciones que ha dictado, sin que sean mínimamente identificadas previamente.

Puede resultar razonable que en el momento inicial de la instrucción se le pueda atribuir al investigado una conducta continuada en el tiempo y no suficientemente concretada. Pero, si a pesar de las diversas diligencias instructoras practicadas, en una causa cuya instrucción se ha prolongado durante años, no se identifican las supuestas resoluciones administrativas arbitrarias o injustas en que se concretan las supuestas prevaricaciones administrativas dictadas (u omitidas) por el investigado, dejando para el acto del juicio oral su hipotética concreción, resulta claro que coloca el investigado en peor situación, puesto que desconoce de qué hechos en concreto debe defenderse.

No es obstáculo para lo anterior que el instructor en su recurso haya identificado un concreto expediente en su resolución. No existen indicios claros de que haya podido cometerse este delito por omisión, por cuanto el mero hecho de que se haya dejado de dictar una resolución administrativa en un expediente, aun siendo preceptivo, no permite inferir que eso sea equivalente a una resolución injusta. Nuevamente se entra en el ámbito de lo meramente probable, no de aquello respecto de lo que existen indicios. El instructor considera que la omisión de resolución, al suponer una infracción del deber genérico de resolver puede ser indicio de que se esté buscando un resultado injusto, que en absoluto se identifica.

A este respecto no se puede negar que jurisprudencialmente se haya admitido la posibilidad de cometer por omisión este delito -como ampliamente desarrolla el instructor en su Auto-, pero como se pone de relieve en el art. 11 CP, la omisión del deber jurídico de actuar debe ser equivalente a su causación. No basta con omitir una acción debida -en este caso, el genérico deber de dictar resolución expresa en todos los expedientes administrativos-, sino que tal omisión debe ser equivalente a su causación -el no resolver debe dar lugar a un resultado arbitrario o injusto-. Y en el presente caso, solo se tiene que en un concreto expediente no se resolvió. No hay indicio alguno de que con ello se haya obtenido un resultado injusto o arbitrario del expediente administrativo; mucho menos de que se esté buscando un resultado injusto no concretado. Inferir que la mera omisión de resolución es indicio de un resultado injusto, porque se omitió también un deber de abstención, supone adelantar la barrera punitiva, y omitir cualquier indagación sobre un resultado, que es elemento objetivo del tipo. Como se verá a continuación, el resultado injusto (y el dolo sobre esa finalidad) deben concurrir para que se considere cometido el delito.

Las SSTS de 8 de junio de 2006 y 16 de octubre de 2009 resumen los requisitos del delito de prevaricación administrativa en los siguientes términos: 'Será necesario, en definitiva, en primer lugar, una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo; en segundo lugar que sea contraria al derecho, es decir, ilegal; en tercer lugar, que esa contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, ha de ser de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable; en cuarto lugar, que ocasione un resultado materialmente injusto; y en quinto lugar, que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario con conocimiento de actuar en contra del derecho'. Falta aquí, de forma obvia, el mínimo indicio sobre el resultado materialmente injusto ocasionado por la ausencia de decisión expresa.

No hay indicio alguno, en consecuencia, de que se buscara un resultado injusto mediante la omisión de la resolución administrativa expresa.

La realidad es que, aun cuando el informe pericial sea meramente parcial, por no abarcar la totalidad de las resoluciones administrativas dictadas (u omitidas) por el investigado que puedan tener alguna conexión con el grupo empresarial con el que estaba relacionado, eso no significa que haya indicios de que en las restantes no examinadas pueda existir estos hechos. No existe indicio alguno de que haya podido cometerse este delito por muy probable que resulte su comisión o por muchas sospechas -no suficientemente fundadas- que tenga la acusación. No puede permitirse que se abra juicio oral por unos hechos respecto de los que no existen indicios con la única finalidad de que a través de una acusación genérica y a través de la práctica de los medios de prueba en el juicio oral se construya, a la par que progresa el proceso, un relato incriminatorio contra el eventual acusado.

Los indicios deben ser recabados en la fase de instrucción, lo que permite la práctica de las pruebas en el acto del juicio oral. No puede permitirse que la acusación se fundamente en sospechas no fundadas suficientemente. Y resulta llamativo como el Ministerio fiscal manifiesta encontrarse en disposición de acusar con el resultado de los medios de prueba que se practicarán en el juicio oral. Si la acusación considera que la instrucción no ha finalizado lo que debe hacer es solicitar la revocación del auto de transformación en procedimiento abreviado para que se practiquen las diligencias instructoras necesarios -en este caso el complemento del informe pericial-. Si la acusación es el Ministerio fiscal puede incluso solicitar las diligencias complementarias del art. 780 LECrim, si las solicitadas son indispensables para formular acusación (aunque debe recordarse que no pueden consistir en diligencias que reabran la fase de investigación, pues ésta ya se ha cerrado). Pero no puede permitirse que se construya la acusación con hechos respecto de los que no existen indicios en la instrucción, para eventualmente construirse según el resultado de la prueba practicada en el juicio oral. Si el Ministerio fiscal consideraba que el informe pericial era incompleto en aspectos esenciales de los hechos atribuibles a los investigados, debería solicitar que se amplíe la instrucción sobre esos concretos aspectos y no 'diferir dicha valoración judicial para el acto del juicio oral' (páginas 3 y 4 del recurso de reforma del Ministerio fiscal).

Conforme prevé el art. 779.1.1ª de la LECrim, si el Juez de instrucción estima que no aparece suficientemente justificada la perpetración de la infracción penal acordará el sobreseimiento que corresponda.

El derecho a la presunción de inocencia tiene virtualidad en todas las fases del proceso, de manera que no solo se tiene el derecho individual a no ser castigado, sino también a no ser tampoco investigado por hechos no cometidos por él. Así, los filtros previos a la celebración del juicio tienen por finalidad evitar que quien es titular del derecho a la presunción de inocencia, se vea sometido a proceso penal y a juicio público -con el evidente contenido aflictivo que la 'pena de banquillo' conlleva-, pues, no en vano, también integra el derecho a la presunción de inocencia la garantía de no ser llevado a juicio por denuncias espurias, por acusaciones infundadas o, incluso, por acusaciones no sostenibles. La imputación solo puede justificarse si responde a un pronóstico razonable de utilidad para el ejercicio efectivo del ius puniendi del Estado.

Así las cosas, si los elementos fácticos incorporados a las actuaciones carecen de un evidente e insubsanable déficit de potencialidad probatoria plena, finalizada la instrucción, no habiéndose recabado por la acusación un mayor esfuerzo instructor, la decisión procedente es el sobreseimiento de la causa.

La parte que ejercita la acción penal no adquiere por ello un derecho incondicionado a la plena sustanciación del proceso, sino sólo a un pronunciamiento motivado del juez sobre la calificación jurídica que le merecen los hechos que exprese las razones por las que inadmite su tramitación, de conformidad a las previsiones sobreseyentes contempladas en la LECrim - SSTC 31/96, 41/97, 232/98, 254/2007-. De lo anterior se extrae como conclusión que la compatibilidad entre el derecho de acción y la terminación anticipada del proceso dependerá, en buena medida, que el juez justifique adecuadamente las razones normativas sobre las que funda su decisión.

En el presente momento, y con tal base fáctica, no resulta posible hacer un pronóstico favorable a la comisión por parte del investigado de hechos relativos al dictado (por acción u omisión) de una resolución administrativa arbitraria o injusta, por lo que lo procedente es acordar el sobreseimiento provisional de la causa respecto de aquellos hechos imputados a Jose Ramón que pudieran ser constitutivos de un delito continuado de prevaricación administrativa. Obviamente, tratándose de un sobreseimiento meramente provisional, aparecidos nuevos hechos o circunstancias que permitan imputar racionalmente al investigado la perpetración del delito, podrá reabrirse la causa contra él por estos hechos.

La estimación del recurso da lugar a que se revoque la resolución recurrida, surtiendo pleno efecto el Auto de transformación en procedimiento abreviado originalmente dictado.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección segunda de la Audiencia Provincial de Valencia.

ha decidido:
PRIMERO: ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el Procurador VICENTE ADAM HERRERO en nombre y representación de Jose Ramón .



SEGUNDO: REVOCAR la resolución a que se contrae el presente recurso.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes, haciéndose saber que contra la misma no cabe ulterior recurso.

Únase testimonio de esta resolución a los autos de su razón y al rollo de Sala.

Así lo acuerda este Tribunal, firmando los/as Magistrados/as más arriba expresados.