Auto Penal Nº 1670/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 2278/2018 de 20 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934469,4470,4471
Fax: 914934472
NEG. 5 / JU 5
37051030
N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0130309
Apelación Autos Violencia sobre la Mujer 2278/2018
Origen:Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 01 de Madrid
Diligencias previas 798/2017
Apelante: D./Dña. Paloma
Procurador D./Dña. ANA MARIA LOPEZ REYES
Letrado D./Dña. JAIME SERGIO MARTINEZ CHARRO
Apelado: D./Dña. Armando y D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Procurador D./Dña. DOMINGO LAGO PATO
Letrado D./Dña. ENRIQUE BLANQUEZ MAYOR
AUTO Nº 1670/2018
Ilmos/as Sres/as Magistrados/as:
Dª. CONSUELO ROMERA VAQUERO (Presidenta)
Dª. MARÍA TERESA CHACÓN ALONSO
D. JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ (Ponente)
En Madrid, a veinte de noviembre de dos mil dieciocho.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación de Dª. Paloma se interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación contra el auto dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de Madrid, en sus DPA. núm.

798/2017, de fecha 26/01/2018, el núm. 109/2018, por el que se decretó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones respecto de los hechos denunciados por Dª. Paloma , ordenándose deducir testimonio por las denuncias formuladas por D. Armando y por D. Fernando , al Juzgado Decano de Instrucción de Madrid, recursos que fueron impugnados por el Ministerio Público, mostrando su aquietamiento al auto recurrido por parte de la representación de D. Armando .

La previa reforma fue desestimada por auto de fecha 4/04/2018.



SEGUNDO.- Admitido a trámite el recurso subsidiario de apelación, se remitió a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, y señalándose deliberación para el día 15/11/2018, quedando entonces el recurso pendiente de resolución, siendo designado previamente como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D.

JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ, quien expresa el parecer unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de Dª. Paloma se interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación contra el auto dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de Madrid, en sus DPA.

núm. 798/2017, de fecha 26/01/2018, el núm. 109/2018, por el que se decretó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones respecto de los hechos denunciados por Dª. Paloma , antes aludido, viniendo a señalar en su escrito de fecha 8/01/2018, que la testifical de su patrocinada, la cual, había sido mantenida de forma persistente en sede policial y de instrucción, era suficiente para acreditar los indicios racionales de criminalidad contra el investigado D. Fernando . Se aludió, a la par, que los testigos del denunciado eran todos familiares directos y amigos, por lo que no podía entenderse que sus testimonios fueran objetivos. Se instó, en consecuencia, que se revocase el sobreseimiento provisional, y que se ordenase la continuidad procesal que pudiese corresponder.

Por el Ministerio Fiscal, en su informe impugnatorio de fecha 2/08/2018, se entendió que la resolución recurrida era plenamente conforme a derecho. Se consideró que ese Ministerio Público compartía la motivación contenida en el ato recurrido, respecto de los hechos denunciados por Dª. Paloma , al no existir indicios racionales de criminalidad. Se aludió, con cita de la jurisprudencia relativa a los requisitos valorativos de la prueba testifical, que las manifestaciones de la denunciante no eran por si solas suficientes para acordar la continuación del procedimiento por los tramites del procedimiento abreviado respecto al investigado D. Armando , al no aparecer aquéllas avaladas por otros medio de prueba objetivo, dando igualmente por reproducidos los argumentos contenidos en el auto desestimatorio de la orden de protección de fecha 16/08/2017, además de indicar que la declaración del también investigado D. Fernando no había tampoco venido a confirmar la versión incriminatoria sostenida por la denunciante.

Por la representación de D. Armando , en su escrito de fecha 28/02/2018, manifestó su aquietamiento al auto recurrido, sin perjuicio de mantener la inocencia de su patrocinado ante el Juzgado de Instrucción que corresponda.

No constan alegaciones formuladas a este recurso por la representación de D. Fernando .

Por el Magistrado-Juez a quo, en su auto de fecha 26/01/2018, tras analizar de forma detallada el iter procesal de las presentes actuaciones, con expresa valoración de la declaración como perjudicada/investigada prestada por hoy Recurrente, además de las declaraciones de ambos investigados/perjudicados, D. Armando , y D. Fernando , así como de los informes médicos y médicos-forenses, obrantes en autos, se concluyó que los hechos denunciados por Dª. Paloma , no se encontraban debidamente corroborados, al negar tanto Armando como Fernando , bien haber cometido esos supuestos actos ilícitos - bien amenazas con un machete o cuchillo; bien los daños o desperfectos causados en su domicilio- , bien por no estar presentes durante su producción, siendo, a la par, los Policías meros testigos referenciales de los daños existentes en ese domicilio, pero no respecto a su posible autoría, decretando, en consecuencia, el sobreseimiento provisional al amparo del art. 641.1 LECRIM. En el auto desestimatorio de la previa reforma, de fecha 4/04/2018, se consideró que tal prueba, por si sola, no conllevaba la consistencia necesaria para poder desvirtuar el principio de presunción de inocencia del investigado, rechazando tal recurso.



SEGUNDO.- Centrada así la cuestión, conforme al art. 777 LECRIM., en el procedimiento abreviado, lo que es extrapolable al ámbito de los diligencias urgentes de juicio rápido, por vía de los dispuesto en los arts. 795 y 796 LECRIM., se han de practicar las diligencias necesarias encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias del hecho, las personas que en él hayan participado y el órgano competente para su enjuiciamiento, a fin de que una vez practicadas, dictándose una vez realizadas sin demorar las diligencias pertinentes cualquiera de las resoluciones a que se refiere el art. 779 LECRIM., entre las que se encuentra el sobreseimiento de las actuaciones, conforme al art. 641 de igual Ley Rituaria, si no aparece debidamente justificada la perpetración del delito que dio lugar a las actuaciones.

La fase instructora del procedimiento penal, a tenor de los arts. 299, 777.1 y 795 de la LECRIM., está dirigida al esclarecimiento de hechos en apariencia delictivos y de las circunstancias que puedan influir en su calificación, así como a la identificación de las personas que pudieran haber participado en aquellos, de forma que si tras esa indagación se advirtieren indicios racionales de criminalidad, esto es, datos objetivos derivados de la investigación penal de los que quepa deducir razonablemente un juicio provisional de responsabilidad penal respecto de persona concreta, estará justificada la continuación del procedimiento por los trámites que corresponda; pero si tras la investigación que se desarrolla bajo la dirección del Juez de Instrucción, las diligencias practicadas no aportan esos indicios, debe procederse al sobreseimiento de las actuaciones. En este sentido, la doctrina ( ATS de 31/07/2013), señala como ante unos hechos, que de ser ciertos, tendrían relevancia penal, 'habrá que acordar la continuación del procedimiento ( art. 780.1) salvo que no aparezca 'suficientemente justificada su perpetración' en la fórmula del art. 779.1.1ª y 798 LECRIM., en cuyo caso habrá que decretar 'el sobreseimiento que corresponda', que será el previsto, bien en el art. 637.1º, bien el contemplado por el art. 641.1º, supuestos ambos de fronteras poco nítidas y de eficacia muy dispar (el primero lleva aparejado el efecto de cosa juzgada del que carece el segundo). Parece que la terminología del art. 779.1.1ª evoca el art. 641.1º, aunque no puede rechazarse en este momento la adopción de la otra resolución: no sería lógico vedar al Instructor ese tipo de decisión en este instante, y autorizárselo en un momento inmediatamente posterior (art. 783.1), además, también en discrepancia con la petición de apertura de juicio oral de alguna acusación'. La posibilidad del Instructor (sigue diciendo dicha resolución), de decretar el sobreseimiento asume el papel del juicio de acusación en este modelo procesal: para entrar en el acto del juicio oral no basta con una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación (art. 782.2). Es necesario, además, que un órgano con funciones jurisdiccionales considere 'razonable' esa acusación, lo que en el procedimiento abreviado se lleva a cabo, eventualmente, en un doble momento: al elegir por alguna de las opciones legales en el trámite del art. 779; o, en su caso, una vez que las acusaciones han exteriorizado su pretensión, al decretar la apertura del juicio oral (art. 783.1).

El canon de 'suficiencia' de los indicios no es diverso en cada uno de esos momentos. Por eso algunos han criticado esa duplicidad. No tendría sentido mantener en manos del Instructor las llaves para cerrar el trámite procesal por razones que ya descartó al adoptar la resolución prevista en el art. 779.1.4ª. No obstante, ese filtro duplicado no solo se explica por vicisitudes legislativas: tiene su razón de ser. La acusación puede hacer pivotar su pretensión en extremos diferentes de los valorados por el Instructor, o puede aportar datos que permitan aquilatar la decisión anterior. En consecuencia pueden surgir razones antes no evaluadas para denegar la apertura del juicio oral, pese a las gotas de contradicción que eso puede comportar con la decisión, que ha de ser motivada, casi inmediatamente anterior, de continuar el trámite de preparación del juicio oral ( arts. 780 y ss. LECRIM).

Interesa este discurso para también destacar que si se considera procedente cualquier género de sobreseimiento, este es momento apto y procedente para acordarlo, sin que sea ni necesario, ni siquiera procesalmente lo más correcto, aguardar a que las acusaciones hayan fijado posición exteriorizando una pretensión formal acusatoria. La reforma de 2002, en sintonía con lo que ya había ensayado la jurisprudencia constitucional ( STC 186/1990, de 15/11) ha resaltado esa función de la resolución del art. 775.1.4 y, por contraste, de su reverso -el sobreseimiento-. Solo procede aquélla si 'está justificada de forma suficiente' la comisión del delito. Y es que la fase preliminar de investigación en el proceso penal sirve no solo para preparar el juicio oral sino también para evitar la apertura de juicios innecesarios. La decisión del art. 779.1.4 es mucho más que un acto de trámite'. Así mismo, respecto a que significa 'justificación suficiente' de la perpetración del delito, dicha Sala, señala que 'esta decisión despliega en el procedimiento abreviado una función paralela a la del procesamiento en el procedimiento ordinario. Por tanto la cota indiciaria exigible es equiparable a los 'indicios racionales de criminalidad' mencionados en el art. 384 LECRIM. Son algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada. Es necesaria la probabilidad. Solo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. La probabilidad de comisión del delito, se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral.

Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta. Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional. El procesamiento exige que la hipótesis de la comisión del delito y la participación en él del inculpado sea al menos tan posible o fuerte como la contraria. Estamos en un escalón superior al necesario para tomar declaración como imputado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales...'.



TERCERO.- La jurisprudencia ha establecido con reiteración ( SSTS núm. 60/2012, de 8/ 02, núm.

84/2010, de 18/02, núm. 1290/2009, de 23/12 y de 13/03/2017) que las declaraciones de coinvestigados son pruebas de cargo válidas para enervar la presunción de inocencia, pues se trata de declaraciones emitidas por quienes han tenido un conocimiento extraprocesal de los hechos imputados, sin que su participación en ellos suponga necesariamente la invalidez de su testimonio. Sin embargo, tanto el Tribunal Constitucional, como el Tribunal Supremo, han llamado la atención acerca de la especial cautela que debe presidir la valoración de tales declaraciones a causa de la posición que el coimputado ocupa en el proceso, en el que no comparece en calidad de testigo, obligado como tal a decir la verdad y conminado con la pena correspondiente al delito de falso testimonio, sino que lo hace como acusado, por lo que está asistido del derecho a no declarar en su contra y no reconocerse culpable y exento en cuanto tal de cualquier tipo de responsabilidad que pueda derivarse de un relato mendaz y que puede estar orientado a satisfacer su propia estrategia defensiva. Superar las reticencias que se derivan de esta posición procesal exige de unas pautas de valoración de la credibilidad de su testimonio particularmente rigurosas, que se han centrado en la comprobación de inexistencia de motivos espurios que pudieran privar de credibilidad a tales declaraciones y la concurrencia de otros elementos probatorios que permitan corroborar mínimamente la versión que así se sostiene ( STC núm. 115/98, núm.

118/2004, de 12/07 y núm. 190/2003, de 27/10) . La inexistencia de motivos espurios en el coimputado que declara en contra de otro, y la corroboración externa de determinados extremos de su relato, no son sino elementos que ayudan a la valoración y verificación de la información aportada por el declarante, que deben ser sopesados en cada caso concreto mediante el juicio analítico del Tribunal. De este modo, la constatación de un enfrentamiento entre las partes no puede excluir por sí misma la consideración de la declaración como prueba de cargo, sino que se constituye como un elemento que potencia el rigor con el que habrá de evaluarse su verosimilitud desde otros parámetros; más aún cuando el motivo espurio que hace nacer las precauciones en el momento de evaluar la credibilidad de la prueba personal, no es sino el enfrentamiento que constituye el objeto de enjuiciamiento, pues en esos casos, lo que es el objeto de acreditación, no pude operar como elemento incontestable de desautorización del medio de prueba.

De este modo, la doctrina ha ido otorgando un valor creciente a las pautas objetivas de valoración de la credibilidad de la declaración del coimputado. El Tribunal Constitucional ( STC núm. 125/2009, de 18/05) expresamente recogía que 'como recuerda la reciente STC núm. 57/2009, de 9/03, este Tribunal ha reiterado que las declaraciones de los coimputados carecen de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo únicas, no resulta mínimamente corroboradas por otros datos externos. Por último también se ha destacado que la declaración de un coimputado no puede entenderse corroborada, a estos efectos, por la declaración de otro coimputado ( SSTC 153/97, de 29.9, 72/2001, de 26.3, 147/2004, de 13.9, 10/2007, de 15.1, 91/2008, de 21.7) '. Del mismo modo, la STS núm. 763/2013, de 14/10 (con cita de las SSTS núm. 679/2013, de 25/ 09, núm. 558/2013, de 1/07, núm. 248/2012, de 12/04, y núm. 1168/2010, de 28/12, entre otras) expresaba que la declaración del coimputado como prueba de cargo hábil para desvirtuar la presunción de inocencia - cuando sea prueba única- podía concretarse en las siguientes reglas: a).- La declaración incriminatoria de un coimputado es prueba legítima desde la perspectiva constitucional; b).- La declaración incriminatoria de un coimputado es prueba insuficiente, como prueba única, y no constituye por sí sola actividad probatoria de cargo bastante para enervar la presunción de inocencia; c).- La aptitud como prueba de cargo suficiente de la declaración de un coimputado se adquiere a partir de que su contenido quede mínimamente corroborado; d)- Se considera corroboración mínima la existencia de hechos, datos o circunstancias externos que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración y la intervención en el hecho concernido; e).- La valoración de la existencia de corroboración del hecho concreto ha de realizarse caso por caso; y f).- La declaración de un coimputado no se corrobora suficientemente con la de otro coimputado.



CUARTO.- Sentado todo lo anterior, y según consta del testimonio remitido de las actuaciones a efectos de resolución en esta alzada, se aprecia la existencia de versiones plenamente contrapuestas, como sostiene el Juzgador a quo, entre la mantenida por la investigada/perjudicada Dª. Paloma (folios 74 y 75; incluida su comparecencia de fecha 20/09/2017, folios 125 y 126), y la sostenida por el también perjudicado/ investigado D. Armando (folios 85 a 87), en relación a los hechos denunciados, es decir, los supuestamente acaecidos el día 14/08/2017 en el entonces domicilio familiar sito en la CALLE000 núm. NUM000 , NUM001 NUM002 , de Madrid, consistentes, según esa denuncia, en la producción de actos amenazantes con un arma blanca, además de la causación de daños y desperfectos a distintos bienes muebles, como teléfonos móviles, un televisor, y distinto mobiliario de ese mismo domicilio, siendo, a la par, denunciado por D. Armando las lesiones supuestamente originadas por Dª. Paloma y por D. Fernando , y todo ello, según prueba documentada consistente en el atestado núm. NUM003 de la Comisaría de Usera, de fecha 15/08/2017 (folios 1 a 53).

Consta también en este testimonio la declaración del también investigado D. Fernando , en sede de instrucción (folios 143 y 144), que afirmó, no obstante el comportamiento violento de Armando al llegar a ese domicilio, que no apreció actos amenazantes hacia Paloma con armas blancas, ni la producción de daños en los indicados bienes.

Tal y como sostiene el Juzgador de Instancia, las manifestaciones de Dª. Paloma , no parece que se encuentren debidamente corroboradas por otros elementos periféricos que las adveren, conforme a la doctrina antes citada.

Destacar, en consecuencia, que los testimonios contradictorios si bien no suponen, ni conllevan, su neutralización, deberán ser valorados por el Órgano de instancia en lo referido a su veracidad y credibilidad, bajo los principios de contradicción y de inmediación, lo que así ha acaecido en el presente caso, y con la debida motivación, pues la Magistrada de Instancia, desde su posición privilegiada que le concede el principio de inmediación, no ha concedido el suficiente valor probatorio a la manifestaciones de Dª. Paloma al no estar debidamente corroboradas por otros elementos objetivos, frente a la declaración del también investigado D.

Armando , quien, a su vez, goza del amparo del principio de presunción de inocencia, y sin que, a criterio del Juzgador de Instancia, lo que se comparte por este Tribunal ad quem, consten, más allá de las propias manifestaciones de la Recurrente, la existencia de pruebas objetivas que determinen la plena concurrencia de indicios racionales de criminalidad sobre los hechos denunciados.

Señalar, además, que el auto recurrido, a criterio de este Tribunal ad quem, contiene una motivación que satisface plenamente el canon exigido por la expresada doctrina, por cuanto que la Parte Recurrente ha tenido conocimiento de la 'ratio decidendi' en la que basó el Instructor su decisión jurisdiccional, antes expresada, como se infiere de los términos de la propia apelación interpuesta, y ello aunque tal representación procesal, en su legítimo ejercicio del derecho a la defensa, no la comporta.



QUINTO.- Indicar, por último, que corresponde al Juzgador a quo la pertinencia en la fase instructora, de la valoración de la prueba indiciaria de cargo, a efectos de determinar si procede o no la continuación de la tramitación de las actuaciones o el sobreseimiento de las mismas, como antes se expuso, pudiendo hacerse mención en este punto a la reiterada doctrina constitucional ( STC de 22/04/1997, y núm. 186/1990) que afirma que 'La Ley concede al Juez de Instrucción -no al Órgano de Enjuiciamiento- la facultad de controlar la consistencia o solidez de la acusación que se formula, pues la LECRIM., tras enunciar la regla general de la vinculación del Instructor con la petición de apertura del juicio, permite al Juez denegar la apertura del juicio en dos supuestos, a saber: cuando el hecho no sea constitutivo de delito, o ante la inexistencia de indicios racionales de criminalidad contra el acusado, en cuyo caso acordará el sobreseimiento que corresponda.

Pero este juicio acerca de la improcedencia de abrir el juicio oral -en definitiva de la improcedencia de la acusación formulada- de existir, es un juicio negativo en virtud del cual el Juez cumple funciones de garantía jurisdiccional'. Tal doctrina también asevera que 'el ofendido por el delito no ostenta ni un derecho absoluto a la tramitación de toda la instrucción penal, ni un derecho a la práctica de todas las pruebas que las partes soliciten. Tampoco se tutela constitucionalmente un derecho incondicionado a la apertura del juicio oral - como pretende la Parte Recurrente-. Este Tribunal tiene declarada la conformidad con los principios y normas del Ordenamiento Constitucional, tanto de los Autos de inadmisión de la 'notitia criminis', los cuales pueden dictarse 'inaudita parte', como los de sobreseimiento, pues el derecho de querella no conlleva el de la obtención de una sentencia favorable a la pretensión penal ( SSTC núm. 203/1989, núm. 191/1992, y núm.

37/1993, entre otras)'.

En base a todo lo expuesto, habiéndose acordado, al amparo de los arts. 779.1.1º, y 641.1º LECRIM., tras la práctica de las diligencias que se consideraron esenciales, el sobreseimiento provisional, que no libre, en exposición razonada y razonable, el auto recurrido debe ser mantenido, no habiéndose alegado ni hechos, ni argumentos, que desvirtúen los que fueran tenidos en cuenta por la Juzgadora a quo al tiempo de su dictado.



SEXTO.- No se encuentran motivos para imponer a la parte apelante, por temeridad o mala fe, las costas de esta instancia, que se declaran de oficio de conformidad con lo establecido en el artículo 240.1 LECRIM.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA: que, con desestimación del recurso subsidiario de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Paloma contra el auto dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm.

1 de Madrid, en sus DPA. núm. 798/2017, de fecha 26/01/2018, el núm. 109/2018, por el que se decretó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones respecto de los hechos denunciados por Dª. Paloma , ordenándose deducir testimonio por las denuncias formuladas por D. Armando y por D. Fernando , al Juzgado Decano de Instrucción de Madrid, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, declarando de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas.

Remítase testimonio de este auto junto con la causa al Juzgado de Instrucción para su conocimiento y efectos pertinentes.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno.

ASI lo acordaron, y firman las/los Ilmas/os. Sras/es. Magistradas/os integrantes de la Sala.

Diligencia.- Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe.