Auto Penal Nº 1672/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 2322/2018 de 20 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934469,4470,4471
Fax: 914934472
NEG. 5 / JU 5
37051030
N.I.G.: 28.092.00.1-2018/0009767
Apelación Autos Violencia sobre la Mujer 2322/2018
Origen:Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 01 de Móstoles
Pz de orden de protección 678/2018-0001
Apelante: D./Dña. Carlos Ramón
Procurador D./Dña. CELSO DE LA CRUZ ORTEGA
Letrado D./Dña. MARIA JOSE SAN SEGUNDO RODRIGUEZ
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
A U T O Nº 1672/2018
Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:
Dª. CONSUELO ROMERA VAQUERO (Presidenta)
Dª. MARIA TERESA CHACÓN ALONSO
D. JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ (Ponente)
En Madrid, a veinte de noviembre de dos mil dieciocho.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación de D. Carlos Ramón se interpuso recurso de apelación contra el auto de fecha 9/07/2018 dictado por el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Móstoles, en sus DPA núm. 1368/2018, por el que acordó otorgar medida de protección al amparo del art. 544 BIS LECRIM., en favor de Dª. Sonsoles , prohibiendo al investigado acercarse a menos de 500 metros a la víctima, a su domicilio, lugar de trabajo, o cualquier otro frecuentado por la misma, así como comunicarse con ella por cualquier medio, y todo ello hasta la terminación del presente procedimiento mediante sentencia firme o hasta que recaiga otra resolución que ponga fin al procedimiento, recurso que fue impugnado por el Ministerio Fiscal.



SEGUNDO.- El recurso de apelación interpuesto, se elevó a esta Audiencia Provincial de Madrid, y admitido a trámite, se señaló día para la deliberación y votación del citado recurso, acto que tuvo lugar el día 19/11/2018, designándose previamente como Ponente al Ilustrísimo Sr. Magistrado D. JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ, que manifiesta el unánime parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de D. Carlos Ramón se interpuso recurso de apelación contra el auto de fecha 9/07/2018 dictado por el Juzgado de Instrucción núm. 1 de DIRECCION000 , en sus DPA núm.

1368/2018, por el que acordó otorgar medida de protección al amparo del art. 544 BIS LECRIM., en favor de Dª. Sonsoles , antes aludido, viniendo a señalar en su escrito de fecha 2/09/2018, que el testimonio de la denunciante era poco verosímil, toda vez que los hechos denunciados se produjeron el día 4/07, pero se interpuso denuncia el día 6 de igual mes, estando realmente motivada tal denuncia porque, según dijo Dª.

Sonsoles , el investigado le había quitado su teléfono móvil. Se aludió que la denunciante afirmó que aunque le tenía mucho miedo, no había sido agredida con anterioridad, además de indicar que ni en sede policial y en sede de instrucción, a diferencia de lo que mantiene el auto recurrido, la denunciante afirmó que el investigado le tirase ningún objeto, ya que la única botella a la que hizo referencia es la que utilizó para pegar al propio investigado. Se mantuvo que existió una relación personal tensa entre ambas personas interesadas, cuyo origen y dimensión se centra en asuntos económicos derivados del negocio que tienen en común, y no en una situación de violencia de género punible, por lo que debería entrar en aplicación el principio de intervención mínima. Se dijo, a la par, que el requisito habilitante para la adopción de una medida de alejamiento es que ésta fuese estrictamente necesaria para la protección de la víctima, lo que no concurría al supuesto investigado, al no existir riesgo de que pudiesen producirse hechos similares, ya que la propia denunciante manifestó que el investigado nunca la había agredido. Y conforme el concreto suplico del escrito de interposición, se solicitó que se dejase sin efecto el auto recurrido.

Por el Ministerio Público, en su escrito de impugnación, de fecha 9/10/2018, se entendió que la resolución recurrida era ajustada a derecho, atendiendo a la normativa que aplicaba y sobre la base de lo dispuesto en los arts. 13 y 544 BIS LECRIM, por cuanto que de la instrucción practicada se desprendían indicios de la comisión por parte del investigado de un delito, previsto y penado en el art. 153.1 C.P., de dos delitos de amenazas leves, previstos y penados en el art. 171.4 C.P., y de un delito leve de amenazas respecto de otra perjudicada, hechos por los que ese Ministerio ya había presentado escrito de acusación. Se entendió que tales indicios se desprendían de la declaración prestada por la perjudicada, del parte médico y del informe médico-forense, obrantes en autos, que corroboraban la versión de la misma, además de lo manifestado por la otra testigo de los hechos, también perjudicada, ya que ésta también resultó amenazada por el investigado.

Se dijo además que de los hechos denunciados se desprendía, igualmente, una situación de riesgo objetivo para la denunciante, lo que hacía necesario en ese momento procesal en el que se encontraban, dotar a la víctima de esa protección especial, en aras a la salvaguardia de su integridad física y psíquica.

No constan alegaciones formuladas a este recurso por la representación de Dª. Sonsoles .

La Magistrada-Juez a quo, en su resolución de fecha 9/07/2018, tras aludir a los requisitos legalmente establecidos para la concesión de una medida de protección por vía de los artículos 13 y 544 BIS LECRIM., en su Razonamiento Jurídico Tercero, se consideró que de la instrucción practicada hasta ese momento, y sin perjuicio de una ulterior calificación, se desprendían indicios de la presunta comisión de un delito de malos tratos del artículo 153.1, y de un presunto delito de amenazas del artículo 171.4, ambos C.P., los cuales encontraron fundamento en la declaración de la denunciante, que se encontraba corroborada, de forma indiciaria, por la declaración de otra testigo, además de por los informes médicos obrantes en las actuaciones.

Se sostuvo, además, que igualmente concurría una situación objetiva de riesgo, no sólo el temor que la denunciante dijo tener, sino por la violenta agresión física que sufrió el día de los hechos, y por la agresividad verbal que el investigado manifestó el día de los hechos a través de sus amenazas, atendiendo, igualmente, a los problemas de adicción al alcohol por parte del investigado que le hacían más agresivo, a la valoración policial del riesgo que fue calificada como 'medio', a la par de al posterior comportamiento en el hospital del investigado. Se entendió, por todo ello, que las medidas de prohibición adoptadas se consideraban necesarias para la protección de la víctima, con la finalidad de evitar nuevos ataques a la misma, sin que fuese susceptible de sustitución por otras medidas menos gravosas, además de indicar que en ese momento procesal, el investigado se encontraba en paradero desconocido, librándose oficios de averiguación a la Policía Nacional de Valencia. Se adoptaron, en consecuencia, las medidas de prohibición de comunicación y de acercamiento antes referidas.



SEGUNDO.- El art. 544 BIS LECRIM., introducido por Ley 14/1999 de 19/2006 y modificado su último párrafo por Ley Orgánica 15/2003 de 25/11, dispone que: 'En los casos en los que se investigue un delito de los mencionados en el artículo 57 del Código Penal, el Juez o Tribunal podrá, de forma motivada y cuando resulte estrictamente necesario al fin de protección de la víctima, imponer cautelarmente al inculpado la prohibición de residir en un determinado lugar, barrio, municipio, provincia u otra entidad local, o Comunidad Autónoma.

En las mismas condiciones podrá imponerle cautelarmente la prohibición de acudir a determinados lugares, barrios, municipios, provincias u otras entidades locales, o Comunidades Autónomas, o de aproximarse o comunicarse, con la graduación que sea precisa, a determinadas personas. Para la adopción de estas medidas se tendrá en cuenta la situación económica del inculpado y los requerimientos de su salud, situación familiar y actividad laboral. Se atenderá especialmente a la posibilidad de continuidad de esta última, tanto durante la vigencia de la medida como tras su finalización. En caso de incumplimiento por parte del inculpado de la medida acordada por el Juez o Tribunal, esté convocará la comparecencia regulada en el artículo 505 para la adopción de la prisión provisional en los términos del artículo 503, de la orden de protección prevista en el artículo 544 ter o de otra medida cautelar que implique mayor limitación de su libertad personal, para lo cual se tendrá en cuenta la incidencia de incumplimiento, sus motivos, gravedad y circunstancias, sin perjuicio de las responsabilidades que del incumplimiento pudieran resultar'.

Constituyen, por tanto, presupuestos para la adopción de las medidas de protección los siguientes: 1).- existencia de indicios fundados de la comisión de un delito o delito leve reseñados en el precepto penal; y 2).- la existencia de una situación objetiva de riesgo para la víctima.

La valoración de la concurrencia de tales requisitos ha de enmarcarse, necesariamente, en el juicio de inferencia indiciaria propio de la fase procesal en que se encuentra la presente causa. En este sentido, conviene recordar lo señalado por la doctrina ( STS de 29/03/1999), en relación al auto de procesamiento, de que el indicio o los indicios racionales de criminalidad que justifican su adopción equivalen a un acto de inculpación formal adoptado por el Juez Instructor, exteriorizador de un juicio de probabilidad a la vista del resultado de la instrucción judicial, los cuales deben distinguirse de las meras conjeturas o suposiciones sin el menor soporta objetivo. Cabe también destacar que la jurisprudencia ( STS de 21/03, 22/06 y 21/10/2005) afirma que no debe confundirse entre lo que es una línea de investigación con apoyo en sospechas fundadas y objetivadas, y los indicios inequívocamente incriminatorios que permiten dictar el auto de procesamiento, o que obtenidos en el acto del plenario, constituyen la prueba de cargo en los que puede sustentarse una sentencia condenatoria. Precisamente en relación con los indicios racionales de criminalidad, recuerda la doctrina ( STS de 9/01/2006) que, según su especifica utilidad procesal, es decir, según para qué se necesitan en el desarrollo del procedimiento, la palabra indicios, que significa siempre la asistencia de datos concretos reveladores de un hecho importante para las actuaciones judiciales, exige una mayor o menor intensidad en cuanto a su acreditación según la finalidad con que se utilizan. Así, la máxima intensidad ha de existir cuando esos indicios sirven como medio de prueba de cargo (prueba de indicios), en cuyos casos han de estar realmente acreditados y han de tener tal fuerza probatoria que, partiendo de ellos, pueda afirmarse, sin duda razonable alguna, la concurrencia del hecho debatido; en otras ocasiones, sin que haya una verdadera prueba, han de constar en las actuaciones procesales algunas diligencias a partir de las cuales puede decirse que hay probabilidad de delito y de que una determinada persona es responsable del mismo; en estos supuestos la Ley Rituaria exige indicios para procesar (art. 384), o para acordar la prisión provisional ( art. 503), o para adoptar medidas de protección a la víctima ( arts. 544 BIS o 544 TER), o de aseguramiento para las posibles responsabilidades pecuniarias (art. 589).

Procede también recordar que esta Sección de la Ilma. Audiencia Provincial ya ha señalado (STAP de 26/07/2012) que la afectación a derechos fundamentales de la persona a la que se impone una medida cautelar de esta naturaleza, como son los derechos a la libertad deambulatoria, y a la presunción de inocencia, en sus dos vertientes tradicionales, requiere que cualquier decisión que se adopte por parte del Juzgador, además de cumplir el deber general de motivación (expresivo de las razones jurídicas que le han movido a adoptar la decisión), se pondere específicamente la adecuación de la medida desde la contemplación de los riesgos que con ella se quieren conjurar, lo que exige un análisis específico del 'fumus boni iuris', de que el riesgo puede ser conjurado (teniendo en cuenta la proporcionalidad), mediante el alejamiento de la persona a quien se imputan indiciariamente unos hechos graves, de la o las personas sobre las que se temen ataques a su vida, a su integridad física, a su libertad y al resto de los bienes jurídicos expuestos en la LECRIM., y en el art. 57 C.P.

Por todo ello, y a los efectos de determinación del peligro, debe evaluarse los antecedentes existentes en la causa, de los que se pueda inferir que el denunciado puede seguir cometiendo hechos violentos atentatorios contra la integridad física o moral de la víctima, con objeto de determinar si es necesaria la medida, a fin de evitar nuevos actos de agresión. Por otro lado, también hemos de poner de manifiesto, el valor que en estos supuestos tiene el denominado principio de inmediación por parte del Juzgador de instancia, que es quien realmente ha practicado a lo largo de la instrucción de la causa las diligencias de investigación, y ha podido observar de primera mano aquellas circunstancias que concurren a la hora de acordar la medida cautelar.



TERCERO.- Pues bien, partiendo de los anteriores pronunciamientos, del testimonio remitido a esta alzada para la resolución del presente recurso, cabe entender que, a priori, y sin ánimo de prejuzgar, dada la fase procesal en la que nos encontramos, concurren indicios racionales de criminalidad por la supuesta comisión por parte del investigado de distintos delitos imbuidos en el ámbito de violencia de género, de malos tratos en el ámbito familiar, previsto y penado en el art. 153, 1 y 3, C.P., de un delito de amenazas leves en el ámbito familiar, previsto y penado en el art. 171.4, además de la comisión de otro delito de amenazas leves a una tercera persona, que se derivan de la propia declaración de Dª. Sonsoles quien tanto en sede policial, según prueba documentada consistente en el atestado número NUM000 de la Comisaría de Móstoles (folios 18 a 20), como en sede de instrucción (folios 58 a 60), refirió los supuestos actos de agresión y de amenazas acaecidos el día 3 y 4/07/2018 en el Mesón llamado El Rincón de DIRECCION000 , sito en la CALLE000 número NUM001 de esa localidad, además de los anteriores actos amenazantes y agresivos padecidos; lo que igualmente se corrobora por la testifical de Dª. Ana , quien igualmente en sede policial (folios 30 y 31), y en sede de instrucción (folios 134 y 135) adveró las manifestaciones de la denunciante en relación a los hechos denunciados del día 3/07, afirmando igualmente las distintas expresiones amenazantes de muerte proferidas por el investigado -I Kill you- a la denunciante, como los gestos de pasarse el dedo por el cuello tanto hacia Sonsoles como respecto de ella misma, además de referir que estando acompañando a su amiga en el hospital, el investigado le comentó que si aquélla le denunciaba la mataría.

Indicar, a la par, el parte médico expedido por el Hospital Universitario de DIRECCION000 , extendido a las 02,55 horas del día 4/07/2018 (folios 24 y vuelto) y el informe médico-forense extendido el día 28/08/2018, en el que se indicó, tras valorar ese mismo parte médico, como por el reconocimiento practicado a la explorada, la existencia de policontusiones y TCE, de las que sanó, tras una única asistencia facultativa, a los cinco días de perjuicio personal básico, sin esperar posibles secuelas, y refiriendo de manera expresa que los mecanismos agresivos referidos (agarrar del cuello, empujarla cayendo al suelo, patadas en el pecho, estómago, cuello, cabeza, y piernas) cumplían los requisitos de causalidad con las lesiones descritas (folio 141).

Señalar igualmente que en dicha prueba documentada, se valoró policialmente el riesgo como 'medio', extendiéndose diligencia de solicitud positiva para ser la denunciante asistida en una Casa de Acogida (folios 5 a 32).

Frente a todo ello el investigado D. Carlos Ramón en sede de instrucción, únicamente reconoció que la noche de los días 3 a 4/07/2018 mantuvo una discusión con la denunciante, pero que no la agredió, que durante la misma estaban presentes otros empleados llamados Fidel , Edmundo y Eulalia , que únicamente agarró a la denunciante porque ella le quiso agredir, cayendo ambos al suelo, que ella estaba buscando problemas, que tuvo que huir y que la denunciante le tiró una botella, y que después de estos hechos ha visto a Sonsoles en dos ocasiones, una de ellas en el hospital (folios 148 y 149).



CUARTO.- Sentado lo anterior, y circunscribiendo la presente decisión jurisdiccional al concreto extremo sometido a esta alzada, procede la confirmación de la resolución recurrida, y ello es así porque, a la vista de las actuaciones, esta Sala ha de llegar a la conclusión que han de compartirse los razonamientos expuestos por la Magistrada a quo en el auto que se recurre, y que conducen a estimar que en el presente supuesto, atendiendo al trámite procesal en el que nos encontramos, ab initio, concurren indicios racionales de criminalidad contra el investigado por la supuesta comisión de los expresados ilícitos penales - maltrato y amenazas leves en el ámbito familiar- al entender que la testifical de la denunciante, además de persistente, está debidamente corroborada por las aludidas pruebas antes citadas, y sin que a ello sea óbice ni la declaración del investigado, ni que la denuncia se interpusiese dos días después de acaecer los hechos, dado que los menoscabos físicos que presentaba la denunciante están adverados por el indicado informe médico que fue datado el propio día 4/07/2018. Señalar, igualmente, que tales indicios racionales de criminalidad se ven también corroborados por el dictado del auto de fecha 20/09/2018, que ordenó la continuación de las presentes diligencias previas por los trámites del procedimiento abreviado, por los indicados ilícitos penales, hallándose las actuaciones pendientes del trámite previsto en el art. 780 LECRIM.

Debe atenderse, además, en relación a las concretas medidas de alejamiento y de comunicación decretadas por vía del art. 544 BIS LECRIM., que tales delitos incardinables todos ellos en el ámbito de la violencia de género, determinan la concurrencia de una situación objetiva, por objetivable de riesgo, derivada de la propia naturaleza de los supuestos actos denunciados, y de ello se deriva, a su vez, la estricta necesidad de evitar una posible reiteración delictiva a fin de asegurar los bienes jurídicos protegidos en esos tipos penales - la integridad física y psíquica de la persona afectada, además de su libertad y seguridad -.

Por otra parte, el establecimiento de estas medidas cautelares no suponen restricciones al hoy Recurrente, ya que D. Carlos Ramón no ha acreditado que la decisión jurisdiccional adoptada le originase restricción personal alguna, no obstante el debido acatamiento a las medidas de prohibición de acercamiento y de comunicación en relación a la denunciante. Por ello, ha de afirmarse que no consta elemento probatorio alguno que pueda determinar una efectiva causación de graves limitaciones a los derechos personales del hoy Recurrente por la concesión de estas medidas de protección, hallándose, a la par, la denunciante en una Casa de Acogida, y habiendo, a la par, solicitado por el investigado en sede de instrucción que se le permitiese acceder a ese Mesón a fin de recoger sus efectos personales.

Señalar, además, que no existe tampoco contienda respecto a la existencia de una relación de afectividad entre el investigado y la perjudicada, a los efectos del art. 173.2 C.P., aunque ésta se encuentre finalizada, según Dª. Sonsoles , desde la supuesta agresión acaecida el día 4, y sin que de las propias manifestaciones del investigado se infieran mínimamente la existencia de problemas de índole mercantil en relación a la llevanza de ese establecimiento, cuya titularidad parece ser compartida por ambas partes.

Además, la resolución recurrida, a criterio de este Tribunal ad quem, satisface las exigencias que la doctrina constitucional exige para la concesión de toda medida cautelar, cumpliendo con ello con el deber de motivación, según la reiterada doctrina ( STC núm. 93/1990 de 23/ 05, núm. 96/1991, de 9/05, y 7/1992, de 30/03, y STS de 18/09/2001 y núm. 480/2002 de 15/03), ya que a través de la misma se ha realizado la adecuada ponderación de la finalidad última buscada por esa orden de protección - la libertad, seguridad e integridad física / psíquica de la persona perjudicada - y la necesaria limitación de los derechos reconocidos al investigado, hoy Recurrente, para la concesión de esa misma orden de protección. Consecuentemente, hemos de estimar que las medidas adoptadas por vía del art. 544 BIS LECRIM., resulta correcta y adecuada para proteger a Dª. Sonsoles .

Por todo ello, debemos estimar plenamente correcta la decisión de la Magistrada a quo de adoptar las medidas cautelares cuestionadas, ya que se evidencian plenamente proporcionadas a la finalidad de proteger a la víctima de la posibilidad de que el hoy Recurrente pueda realizar nuevos y sucesivos ataques contra los bienes jurídicos que tales ilícitos penales protegen.

Señalar, por último, atendiendo a los anteriores elementos indiciarios que, en modo alguno, es susceptible de aplicación al supuesto sometido a esta alzada, la aplicación del principio de intervención mínima del derecho penal, ya que jurisprudencia ( STS 28/03/2006) señala que el derecho penal - como mantiene el recurso interpuesto - constituye la última ratio aplicable a los hechos más graves para la convivencia social, y es por ello, que debe recordarse en este sentido que el Ordenamiento Jurídico penal se rige por unos principios esenciales, entre ellos, el de legalidad y el de mínima intervención. Sentado lo anterior, baste añadir que reducir la intervención del Derecho Penal, como ultima 'ratio', al mínimo indispensable para el control social, es un postulado razonable de política criminal que debe ser tenido en cuenta primordialmente por el Legislador, pero que, en la praxis judicial, aun pudiendo servir de orientación, tropieza sin remedio con las exigencias del principio de legalidad por cuanto que no es al Juzgador o Tribunal, sino al Legislador a quien incumbe decidir, mediante la fijación de los tipos y las penas, cuáles deben ser los límites de la intervención del derecho penal. La Juzgadora a quo ha realizado una adecuada valoración de los indicios racionales de criminalidad, y respecto a la situación objetiva de riesgo existente, por lo que no es factible entender que la conducta objeto de investigación no requiera de la oportuna respuesta jurisdiccional penal, en aras a la plena observancia del principio de legalidad.

Por todo lo expuesto, procede la desestimación del recurso.



QUINTO.- No se encuentran motivos para imponer a la parte apelante, por temeridad o mala fe, las costas de esta instancia, que se declaran de oficio de conformidad con lo establecido en el artículo 240.1 LECRIM.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA: que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Carlos Ramón contra el auto de fecha 9/07/2018 dictado por el Juzgado de Instrucción núm. 1 de DIRECCION000 , en sus DPA núm. 1368/2018, por el que acordó otorgar medida de protección al amparo del art. 544 BIS LECRIM., en favor de Dª. Sonsoles , antes aludidas, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, declarando de oficio las costas de esta instancia.

Remítase testimonio de este auto al Juzgado Instructor para su conocimiento y efectos pertinentes.

Contra el presente no cabe recurso ordinario alguno.

Así por este nuestro auto, lo acordamos, mandamos y firmamos.

Diligencia.- Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe.