Auto Penal Nº 1676/2013, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10517/2013 de 19 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUTO
En la Villa de Madrid, a diecinueve de Septiembre de dos mil trece.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27ª, en autos de Rollo de Sala 3/2012 , procedente del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 9 de Madrid, Procedimiento Sumario 21/2012, condenó a Luis Francisco como autor de un delito de lesiones constitutivo de violencia de género, con la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de 1 año de prisión. De un delito de agresión sexual, constitutiva de violación, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 6 años de prisión. Y de un delito de detención ilegal, sin la concurrencia de ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de 2 años de prisión. Quedó absuelto del delito de maltrato en el ámbito familiar, del delito de lesiones y de los dos delitos de amenazas por los que venía siendo acusado.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, se interpuso recurso de casación por Luis Francisco , a través de su Procurador D. Manuel García Ortiz de Urbina, alegando seis motivos de casación: 1.- Infracción de Ley del art. 849.1 LECr . por aplicación indebida del art. 163.1 CP . 2.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ , por infracción del art. 24.2 CE , que consagra el principio de presunción de inocencia en cuanto a la falta de acreditación de la reincidencia. Y al amparo del art. 849.1 LECr ., alegando infracción del art. 22.8 CP en la aplicación, igualmente de la reincidencia en relación con el art. 163 CP . 3.- Al amparo del art 849.1 de la LECr ., se denuncia la infracción del art. 163.1 CP ., y por aplicación indebida del art. 77 del CP . 4.- Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º LECr . por aplicación indebida del art. 163.1 CP ., con relación a la detención ilegal.

5.- Infracción ordinaria de ley por aplicación indebida del art. 153.1 , 3 CP . 6.- Con base en el art. 5.1 y 4 LOPJ , en armonía con el cauce procesal previsto en la LECR. por infracción de Ley del art. 849.2 LECrim , por vulneración del principio a un proceso con todas las garantías consagrado en el art. 24.2 CE .



TERCERO.- En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.



CUARTO.- Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Monterde Ferrer.

Fundamentos

De acuerdo con el contenido del recurso interpuesto los seis motivos alegados por el recurrente, pueden agruparse en cuatro. Los motivos primero, tercero y cuarto tienen una problemática común, por lo que pueden ser desarrollados conjuntamente. Los motivos segundo, quinto y sexto, serán analizados de manera individual.


PRIMERO .- A) El recurrente plantea en los motivos primero, tercero y cuarto, infracción de Ley del art.

849.1 LECr ., por aplicación indebida del art. 163.1 CP ; al amparo del art. 849.1 de la LECr ., se denuncia la infracción del art. 163.1 CP ., por aplicación indebida del art. 77 del CP .; y finalmente infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º LECr . por aplicación indebida del art. 163.1 CP ., con relación a la detención ilegal.

Considera el recurrente, en el primero de los motivos expuestos, que el delito de detención ilegal sancionado, debería haber quedado absorbido por el delito de agresión sexual. A diferencia de lo resuelto por el Tribunal sentenciador, que considera la privación de libertad de movimientos de la víctima con autonomía propia, e independiente del delito contra la libertad sexual, penándolos por separado, debería haberse considerado un concurso medial del art. 77 CP , e imponer la pena del delito más grave en su mitad superior.

En el tercero de los motivos no efectúa alegación alguna, y en el cuarto el recurrente precisa que debe entenderse que el tiempo de la supuesta detención ilegal fue el necesario para llevar a cabo la agresión sexual.

Considera que en la propia sentencia no se especifica ni cuánto tiempo duró el acto sexual, ni cuantas veces se produjo, hablándose de relaciones íntimas en plural y no en singular. El acusado manifestó que por voluntad propia hicieron varias veces el amor, por lo que la privación de la libertad debe entenderse absorbida en el tipo de agresión sexual, sin que tenga sustantividad propia.

Añade que, en el acto del Juicio, no quedó acreditado que Elian hubiera estado encerrada o detenida por el acusado, sin posibilidad de deambular libremente. El acusado abandonó la habitación en un determinado momento, y le hizo la comida, sin que conste que la casa estuviera cerrada con llave, por lo que en cualquier despiste del acusado podría haber salido corriendo. Igualmente constan mensajes de teléfono que la víctima envió a una amiga, por lo que en ningún momento estuvo incomunicada, e incluso pudo haber llamado a la policía. Los mensajes fueron emitidos a las 18.17 horas, a las 18.36 horas, a las 20.10 horas, a las 20.17 horas, y a las 20.22 horas.

B) La utilización del cauce casacional previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida; requiere, de modo indispensable, para poder ser examinado el fondo, que la tesis que en el motivo se sostenga respete de modo absoluto en toda su integridad, orden y significación los hechos que se declaren probados. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en tal resolución.

Por otra parte el delito de detención ilegal protege la libertad ambulatoria de la víctima que resulta anulada en la doble modalidad que recoge el tipo del art. 163 del CP . de 'encerrar' o 'detener'. Entre ambos verbos existe una diferencia aunque irrelevante desde la perspectiva jurídico-penal. En el encierro la persona encuentra físicamente limitada su capacidad ambulatoria por encontrarse en un espacio físico cerrado del que no puede salir. En la modalidad de detención cabe la posibilidad de una deambulación pero en todo caso forzada y no fruto de su capacidad de autodeterminación ( STS 22-12-05 ). La jurisprudencia de esta Sala puntualiza que para que quede absorbido (concurso de normas: art. 8.3 C.P .) el delito de detención ilegal en otros ilícitos, como por ejemplo la agresión sexual, se ha de partir de un elemento sustancial: que tal privación de libertad se haya extendido durante un periodo de tiempo mínimamente relevante, lo que excluye el delito en caso de privaciones de libertad instantáneas o fugaces, o bien en aquellas otras que han de considerarse absorbidas por la comisión simultánea de otro delito, como ocurre en los robos violentos o en las agresiones sexuales. Fuera de ello, el delito se consuma en el instante mismo en que se priva a otro de la libertad ambulatoria por cualquiera de los verbos nucleares «encerrar» o «detener», sin que requiera un especial elemento subjetivo de desprecio a la víctima distinta de la que supone el dolo como expresión del conocimiento y voluntad de privar a otra persona de dicha libertad ambulatoria ( STS 856/2007 ).

C) El recurrente, en el cauce casacional utilizado, se aparta de los hechos tal y como han quedado acreditados.

Consta que el día 6 de enero de 2012, el acusado se encontró en la calle con su exnovia, Elian, que se encontraba con unos amigos, produciéndose una discusión entre ellos, llegando a forcejear ambos, hasta caer al suelo, sin que se haya podido determinar el modo del inicio y desarrollo de este incidente.

Tras el mismo, se dirigieron todos al domicilio del acusado, llegando al mismo sobre las 8,00 horas de la mañana. Una vez allí, el acusado volvió a discutir con Elian, a la que, con ánimo de menoscabar su integridad física la golpeó la cara, cayendo ella al suelo, tras lo cual la tiró del pelo y cogiéndola por una pierna, la arrastró hasta la habitación que él ocupaba en la vivienda, mientras ella se negaba, intentando resistirse, agarrándose a los marcos de las puertas, diciéndole al tiempo 'eres una puta zorra, no deberías salir de casa, todo lo provocas tu'. Una vez en el interior de la habitación, él continuó golpeándola contra las paredes, dándole patadas y golpes en el rostro, mientras seguía insultándola y le quitaba la ropa. Transcurrido un tiempo, cuya duración no ha quedado determinada, él salió de la habitación, volviendo a la misma con un cuchillo, cuyas características y dimensiones tampoco se han acreditado, y se lo clavó en la pierna derecha, golpeándola también en la cabeza hasta que ella perdió el conocimiento.

Cuando Elian recuperó la conciencia, el acusado le pidió que se acostara en la cama y cuando lo hizo se puso encima de ella y con el propósito de satisfacer su deseo sexual, le dijo que quería mantener relaciones sexuales, a lo que ella se negó. Por lo que él la agarró, con una mano, los dos brazos, por encima de su cabeza y, con la otra mano, le abrió las piernas, penetrándola vaginalmente y eyaculando en su interior.

Tras ello, el acusado no permitió a Elian marcharse a su casa, obligándola a permanecer en el interior de su domicilio contra su voluntad, hasta aproximadamente las 22,40 horas de la noche, sin dejarla utilizar su teléfono móvil, que previamente le había quitado cuando entraron en la habitación, no devolviéndoselo hasta que fueron aproximadamente las 18,00 horas del mismo día.

De acuerdo con la Jurisprudencia referida en el apartado anterior, los hechos, tal y como fueron declarados probados no pueden ser subsumidos únicamente en el delito de agresión sexual, como pretende el recurrente. La víctima fue privada de su libertad ambulatoria varias horas, que excedieron con mucho el tiempo que era preciso para la comisión de la agresión sexual. En su recurso el recurrente aduce extremos ajenos al contenido de los hechos probados, como es que se hubieran producido una pluralidad de relaciones sexuales, que explicaran la totalidad del tiempo transcurrido, hasta que la víctima fue acompañada por el acusado a su domicilio.

La víctima llegó al domicilio a las 8,00 horas de la mañana. Tras varias discusiones y una agresión, el acusado en un determinado momento cogió a la víctima por una pierna, la arrastró hasta la habitación que él ocupaba en la vivienda, mientras ella se negaba, intentando resistirse, agarrándose a los marcos de las puertas. Y tras recuperar el conocimiento que perdió tras varias agresiones, se produjo la agresión sexual.

Tras la cual el acusado no permitió a Elian marcharse a su casa, obligándola a permanecer en el interior de su domicilio contra su voluntad, hasta aproximadamente las 22,40 horas de la noche. Únicamente le dejó utilizar su teléfono móvil, que previamente le había quitado cuando entraron en la habitación, aproximadamente a las 18,00 horas del mismo día.

Por tanto quedan claros los elementos que permiten la subsunción de los hechos en ambos delitos, el de agresión sexual y el de detención ilegal. Nos encontramos ante dos acciones individualizadas temporalmente, por lo que no puede ser apreciado, el concurso de leyes del art. 8.3 CP . Y tampoco sería aceptable aplicar las reglas del concurso ideal, más específicamente el concurso medial, del art. 77 CP ., como propone el recurrente, pues la detención ilegal no ha sido el medio necesario para ejecutar la agresión sexual. La libertad deambulatoria de la víctima se mantiene una vez finalizado el delito contra la libertad sexual, con un claro contenido ilícito independiente. No obstante, la aplicación del art. 77 CP ., en este caso supondría un incremento importante en la pena a aplicar, pues el Tribunal ha impuesto la pena mínima del delito de agresión sexual, y el grado inferior de la pena del delito de detenciones ilegales.

Por tanto la conclusión a la que llega el Tribunal considerando que debe ser apreciado el concurso real a los hechos cometidos, debe ser ratificada en esta instancia.

D) No obstante y de la lectura de los motivos expuestos por el recurrente, parece plantear su disconformidad con que haya quedado acreditado que la víctima se viera obligada a permanecer en la habitación, más allá del tiempo necesario para mantener con ella las relaciones sexuales, que según él, fueron consentidas. Por tanto lo que alega es una vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Para dar respuesta a ello debemos recordar que la doctrina de esta Sala sobre tal vulneración alcanza a los supuestos en los que hay una total ausencia de prueba y a los casos en los que no ha existido un mínimo en la actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente. De esta manera, es revisable únicamente en casación la estructura racional consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos.

En los razonamientos jurídicos, la sentencia recurrida explica el resultado de los medios de prueba practicados en el plenario y el juicio deductivo mediante el cual forma su convicción. Toma en consideración: 1.- La declaración de la víctima. Fue considerada por el Tribunal la prueba básica y sustancial. No existieron razones que afecten a su credibilidad. No se advirtió el menor atisbo de exageración, fabulación ni fingimiento. Incorporó un relato espontáneo, ordenado, claro y preciso, persistente, por lo que lo consideró con plena aptitud probatoria. Describió todos y cada uno de los hechos objeto de la condena. Precisó que no quería entrar en la habitación, que la arrastró tirando de una de sus piernas, que cuando su amiga Rosa llamó a la puerta, para decir que se marchaban, ella no pudo decir nada porque él la pegaba más duro, que el acusado cerró el pestillo de la habitación. Que aunque él salió dos veces de la habitación, una de ellas para coger el cuchillo con el que la agredió, y la otra para llevarle una olla para que orinara, pues no la dejaba salir ni para ir al baño, precisó que no se pudo ir, porque tenía que pasar por delante de donde él estaba y además seguía desnuda. Reconoció que le devolvió el móvil, pero que no llamó a la policía por miedo. Que es cierto que respondió a los mensajes de Rosa, y que ella también le escribió, pero que no la pidió ayuda por miedo.

Al final el acusado la llevó al baño para que se duchara y se cambiara, le trajo sopa a la habitación, y le dio antiinflamatorios. Ella le pidió al acusado que la dejara salir para ir a su trabajo, pero el le decía que no podía salir, dado su aspecto, y porque le denunciaría. Al final dada su insistencia, el acusado la llevó a su casa, pero amenazándola constantemente con relación a su madre y su hijo.

2.- La declaración testifical de las amigas, Rosa y Vanesa, que estuvieron en la vivienda en los primeros momentos, y que presenciaron la primera agresión, pudiendo observar cómo la agarró de una pierna y se la llevó a la habitación. Allí se escucharon reiterados golpes, pero el primo, que se encontraba con ellas, dijo que su relación era así, que siempre estaban igual y subió la música. Asustadas intentaron llamar a la puerta, pero nadie contestó, procediendo a abandonar la vivienda. Una de ellas relató que intentó ponerse en contacto con ella por 'conversación' telefónica, a través de mensajes, desde las 10,18 horas del día 6, que puso el primero, sin obtener respuesta, lo que corresponde con el momento en el que las mismas abandonaron la vivienda, hasta que hacia las 18,17 finalmente Elian contestó, relatándola que le había dado una paliza, y la había reventado. Ante la indicación de Rosa de que salga de la casa y que coja un taxi, le dijo que él estaba haciendo la cena y que a dónde iba a ir, pues ella tenía que ducharse porque estaba llena de sangre. El día 10 en otra conversación le relata que aparte la apuñaló en una pierna y la violó.

3.- El parte médico de urgencias, y los informes médico forenses, ratificados en el acto de la vista por quienes los suscribieron, que corroboran lo relatado por la víctima.

El Tribunal valoró la declaración del acusado, que si bien reconoce la realidad de la relación sexual, manifestó que fueron varias y consentidas, que la víctima accedió a la habitación de modo voluntario y que tras la discusión se relajó, se sentó en la cama y tuvieron una relación normal. Que se duchó, chateó con sus amigas, se cambió de ropa, y de nuevo se acostaron teniendo hasta dos relaciones más.

El Tribunal no dio credibilidad a las mismas, y concluyó que la víctima fue agredida física y sexualmente, y retenida después contra su voluntad. Y llega a esta conclusión valorando de manera lógica y racional cómo la introdujo en la habitación, con el hecho de que la hubiera propinado una paliza, y con el cuadro lesivo que presentaba.

Por tanto si bien puede afirmarse que existen versiones de hechos completamente distintas e incompatibles entre sí, determinar la mayor o menor credibilidad de aquéllas corresponde al Tribunal de instancia. En el presente caso ha existido prueba de cargo suficiente contra el recurrente, fundamentalmente por la declaración de la víctima, que resulta corroborada por las testificales y las periciales desarrolladas, hábil para destruir la presunción de inocencia del acusado.

Por todo lo cual, procede la inadmisión de los motivos alegados conforme al artículo 884 nº 3, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

SEGUNDO.- A) El recurrente plantea en el segundo motivo del recurso, al amparo del art. 5.4 LOPJ , por infracción del art. 24.2 CE , que consagra el principio de presunción de inocencia, en cuanto a la falta de acreditación de la reincidencia. Y al amparo del art. 849.1 LECr ., alegando infracción del art. 22.8 CP , en la aplicación, igualmente de la reincidencia, en relación con el art. 163 CP .

Considera que no consta en la sentencia la fecha de extinción de la pena que le fue en su día impuesta, y que por tanto los plazos deben ser interpretados de manera favorable al recurrente. Los plazos de rehabilitación han de computarse desde la firmeza de tal antecedente.

B) El artículo 22.8 CP ., considera como circunstancia agravante de la responsabilidad penal ser reincidente, existiendo reincidencia 'cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo Título de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza'.

Precisa que 'a los efectos de este número no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo'. Por su parte el art. 136 CP ., establece que a los efectos de la cancelación de los antecedentes delictivos, en el caso de las penas menos graves se requiere constatar que haya transcurrido, sin delinquir el culpable, 3 años.

C) En el presente caso consta en los Hechos Probados de la sentencia que el acusado fue condenado ejecutoriamente por sentencia del Juzgado de lo Penal nº 27 de Madrid, de 12 de enero de 2004 , por un delito de lesiones en el ámbito familiar, a 6 meses de prisión, pena que fue suspendida por auto de 27 de enero de 2005, por tiempo de 2 años; y a la prohibición de aproximarse a la perjudicada, a su domicilio, lugar de trabajo, o cualquier otro que la misma frecuente, y a comunicarse con ella, por tiempo de 5 años. Pena, esta última, cuyo cumplimiento se inició en fecha 16 de junio de 2004 y finalizó el 14 de junio de 2009.

El recurrente atiende para la cancelación de los antecedentes penales, únicamente a la pena de 6 meses de prisión, pero no es correcta esta valoración, pues para el cómputo de dicha cancelación debemos atender también a la pena de alejamiento y prohibición de comunicación, que le fue impuesta por un periodo 5 años.

De acuerdo con el art 136.2 CP ., tomando en consideración que se trata de una pena menos grave ( art. 33.3 CP ), si se computan los 3 años establecidos en el mismo, para su posible cancelación, tras el cumplimiento de la pena impuesta, no se habría producido hasta el mes de junio de 2012. Dado que los hechos son de 6 de enero de 2012, no habrían transcurrido, sin delinquir, los años legalmente exigidos. La conclusión es que el antecedente penal estaba vigente.

La aplicación de la agravante de reincidencia en el delito de violencia de género, tal y como ha efectuado el Tribunal es correcta.

Por lo tanto, se ha de inadmitir el motivo invocado al ser de aplicación el artículo 884.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .



TERCERO.- A) En el quinto motivo del recurso, alega el recurrente infracción ordinaria de ley por aplicación indebida del art. 153.1 , 3 CP .

Alega el recurrente que no sería posible aplicar el citado tipo penal, pues nos encontraríamos ante un concurso entre el delito de agresión sexual y el delito de lesiones, por lo que la agresión sexual absorbería las lesiones. Considera que no existió una voluntad de agredir sexualmente, pues parece querer afirmar que las relaciones fueron consentidas.

En el mismo motivo alega que no constan lesiones en zonas genitales, en mamas o pezones, por lo que entiende que no ha quedado enervado el derecho a la presunción de inocencia del acusado.

Igualmente cuestiona el folio 89 de las actuaciones, al considerar que la lesión descrita no es compatible con un apuñalamiento.

B) De acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala, el delito de violación requiere el empleo de violencia pero no exige la causación de lesiones corporales, de modo que el ataque a la salud y a la integridad corporal protegidas por el tipo de lesiones no es elemento indispensable del delito contra la libertad sexual. Así se ha señalado ( STS 2047/2002, de 10-12 ) que la violación consume las lesiones producidas por la violencia- tanto más el abuso sexual en el que por definición hay ausencia de violencia física- cuando éstas pueden ser abarcadas dentro del contenido de ilicitud que es propio de acceso carnal violento o no, por ejemplo leves hematomas en los muslos o lesiones en la propia zona genital, y sólo cuando se infieren lesiones adicionales como medio de vencer la resistencia de la víctima pero con entidad sustancial autónoma, procede la aplicación de lo dispuesto en el art. 77 del Código Penal , sancionando ambas acciones por separado, ya que el desvalor del resultado realmente producido supera el desvalor del delito más grave.

C) Dados los hechos que han quedado acreditados, y de acuerdo con la jurisprudencia anteriormente referida, es conforme a derecho la subsunción que efectúa el Tribunal sobre los mismos, entendiendo que nos encontramos ante un delito de agresión sexual, y un delito de lesiones del art. 153.1 y 3 del CP .

Los hechos probados recogen dos momentos claramente diferenciados espaciotemporalmente. En primer lugar, al llegar al domicilio el acusado discute con Elian, a la que, con ánimo de menoscabar su integridad física la golpeó la cara, cayendo ella al suelo, tras lo cual la tiró del pelo y cogiéndola por una pierna, la arrastró hasta la habitación que él ocupaba en la vivienda, mientras ella se negaba, intentando resistirse, agarrándose a los marcos de las puertas. Una vez en el interior de la habitación, el acusado continuó golpeándola contra las paredes, dándole patadas y golpes en el rostro, mientras seguía insultándola y le quitaba la ropa. A continuación él salió de la habitación, volviendo a la misma con un cuchillo, y se lo clavó en la pierna derecha, golpeándola también en la cabeza, hasta que ella perdió el conocimiento.

En segundo lugar, cuando Elian recuperó la conciencia, el acusado le pidió que se acostara en la cama y cuando lo hizo se puso encima de ella y con el propósito de satisfacer su deseo sexual, le dijo que quería mantener relaciones sexuales, a lo que ella se negó. Por lo que él la agarró, con una mano, los dos brazos, por encima de su cabeza y, con la otra mano, le abrió las piernas, penetrándola vaginalmente y eyaculando en su interior.

Como consecuencia de estos hechos Elian sufrió lesiones. Todas ellas para cuya sanidad precisaron de una primera asistencia facultativa, quedándole como secuela una cicatriz de 2 cms., por haber cerrado sin sutura y otra cicatriz en la zona dorsal derecha que le provoca un perjuicio estético leve. Igualmente quedó acreditado que padece como consecuencia de estos hechos un cuadro compatible con estrés postraumático agudo.

La conclusión a la que llega el Tribunal considerando los hechos constitutivos de una agresión sexual y de un delito del art. 153 CP ., en concurso real, es adecuada. De acuerdo con los Hechos Probados, se trató de dos acciones, ejecutadas en dos momentos diferentes.

A ello puede incluso añadirse que las lesiones que sufrió la víctima pueden ser diferenciadas, como consecuencia de las dos distintas acciones. La primera acción, constitutiva de la agresión física a la que sometió a la víctima, causó hematomas en párpados superior e inferior de ambos ojos, hemorragia subconjuntival en área temporal del ojo izquierdo, contusión dorso nasal sin fractura, lesiones erosivas en la región craneal derecha, inflamación del labio superior, pequeña inflamación del labio inferior, contractura muscular paravertebral izquierda, herida incisa en la cara anterior de la pierna derecha, erosión en pie derecho, hematoma en el pabellón auricular, parte posterior izquierda. La segunda acción que constituyó la violación, causó lesiones adicionales, hematoma en la cara posterior del tercio inferior del muslo izquierdo con erosión, erosiones en ambas muñecas, y excoriaciones en la axila izquierda, explicadas como medio de vencer la resistencia de la víctima, cuando la agarra de los brazos y le abre las piernas, para ejecutar la penetración vaginal, tal y como ella relató.

Las dos acciones deben ser consideradas por tanto de acuerdo con las reglas del concurso real.

D) Por lo que se refiere a las críticas formuladas sobre el informe de asistencia del Hospital Clínico San Carlos, obrante al folio 89 de las actuaciones, alega el recurrente que la herida contusa allí reflejada no es compatible con los hechos probados, que afirman que el acusado le clavó un cuchillo a la víctima.

El Tribunal en su sentencia no se aparta de lo establecido en el informe citado. Se trata de una herida inciso contusa, y a este respecto, el Dr. firmante del citado informe, en el acto de la vista, de acuerdo con lo contenido en el acta al folio 337, afirmó, en respuesta a la pregunta formulada por la defensa, que se puede hacer una herida contusa con un cuchillo, aunque no sea lo habitual.

Por otro lado, tras el informe forense, que descartó que las lesiones tuvieran un origen autolesivo. El Tribunal concluye, de manera compatible con los conocimientos científicos, de manera lógica y racional, que la herida de la pierna derecha, se corresponde con el hecho denunciado de haberle clavado el acusado un cuchillo en dicha zona.

E) La genérica alegación de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, que parece referirse al delito de agresión sexual, debe ser rechazada, remitiéndonos a las conclusiones ya analizadas en el fundamento de derecho primero de esta resolución.

Por lo tanto, se ha de inadmitir el motivo invocado al ser de aplicación el artículo 884.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .



CUARTO.- A) En el sexto motivo del recurso alega el recurrente, 'con base en el art. 5.1 y 4 LOPJ , en armonía con el cauce procesal previsto en la LECR. por infracción de Ley en su art. 849.2, por vulneración del principio a un proceso con todas las garantías consagrado en el art. 24.2 CE '.

Considera que el cotejo de las llamadas o SMS del folio 146, se efectuó sin la presencia del Ministerio Fiscal ni el letrado de la defensa.

En la causa, consta al folio 146 la diligencia de cotejo efectuado en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer, de los mensajes recibidos por Rosa procedentes del teléfono de la víctima y los que ésta última remitió a Rosa.

Es Doctrina reiterada de esta Sala, la que establece que no es necesaria la presencia de abogado y procurador en el cotejo de los mensajes que se realizan en el Juzgado de Instrucción (STS 163/00 , 179/00 , entre otras).

Por tanto y no habiendo precisado ningún otro aspecto la defensa, ninguna merma se produce en las posibilidades de defensa por parte del acusado, no pudiendo aceptarse vulneración alguna del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías.

Por lo tanto, se ha de inadmitir el motivo invocado al ser de aplicación el artículo 884.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente:

Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.