Auto Penal Nº 1679/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 2000/2019 de 14 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035

Teléfono: 914934469,4470,4471

Fax: 914934472

NEG. 5 / JU 5

37051030

N.I.G.: 28.079.00.1-2019/0009214

Apelación Autos Violencia sobre la Mujer 2000/2019

Origen:Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 02 de Madrid

Diligencias previas 101/2019

Apelante: D./Dña. Consuelo y D./Dña. MINISTERIO FISCAL

Letrado D./Dña. ENRIQUE JUAN DE NO COMA

Apelado: D./Dña. Leonardo

Letrado D./Dña. MARIA DEL MAR DE ANDRES VAZQUEZ

AUTO Nº 1679/2019

Ilmos./as Sres./as Magistrados/as:

Dª. CONSUELO ROMERA VAQUERO (Presidenta)

Dª. MARÍA TERESA CHACÓN ALONSO

D. JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ (Ponente)

En Madrid, a catorce de octubre de dos mil diecinueve.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ministerio Fiscal y por la representación de Dª. Consuelo se interpusieron recursos de apelación contra el auto núm. 773/2019, dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 2 de Madrid, en fecha 18/06/2019, en sus DPA núm. 101/2019, por el que se decretó el sobreseimiento libre y archivo de las actuaciones, recursos que fueron impugnados por la representación de D. Leonardo.

SEGUNDO.-Admitidos a trámite los recursos de apelación, se remitieron a esta Audiencia Provincial, con emplazamiento de las partes, señalándose deliberación para el día 10/10/2019, quedando entonces el recurso pendiente de resolución, siendo designado previamente como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ, quien expresa el parecer unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Por el Ministerio Fiscal, en su escrito de fecha 25/06/2019, tras aludir al iter procesal habido en las presentes actuaciones, incluidas la exploración del hijo menor efectuada en fecha 25/04/2019, se expuso que no se compartía el criterio adoptado por la Instructora, de decretar el sobreseimiento libre de las actuaciones al amparo de lo dispuesto en el art. 637 LECRIM, y ello con cita de la jurisprudencia relativa a tal pronunciamiento. Se expuso que el auto recurrido fundamentaba el sobreseimiento libre en que, tras la exploración del menor, se constataban los problemas de conducta del mismo que confirmaban las iniciales apreciaciones del auto de fecha 29/01/2019, sobre que no existió agresión alguna ni a la madre ni al hijo, haciendo también expresa referencia al sobreseimiento provisional acordado por el Juzgado de Instrucción núm. 30 de Madrid, en sus DPA núm. 432/2019. Se sostuvo que ese Ministerio Público no compartía los argumentos de la Magistrada de Instancia, resultando contradictorio que, cuando el menor en su exploración practicada como prueba preconstituida, daba un relato persistente de cómo ocurrieron los hechos, ya que expuso que su padre estaba enfadado, que el menor le dio con un calcetín, y que el investigado cogió del brazo tanto a él como a su hermana, cuando su madre acudió a ayudarles, propinándole aquél a ésta un empujón contra la puerta del pasillo, para a continuación, los tres encerrarse en una habitación y su madre llamar a la Policía Nacional. Se dijo que el relato del menor era coherente con el denunciado por su madre, y que se entendía que los hechos debían residenciarse en el Juez sentenciador sobre la valoración de la prueba preconstituida, o en su caso, que acordase la exploración el propio menor en el acto del juicio oral, pero que no se compartían la razones en virtud de las cuales la Instructora adelantó ya la valoración de dicha exploración, máxime cuando el menor, con su relato, confirmaba en lo esencial lo denunciado por parte de su madre, y sin que el sobreseimiento acordado por el Juzgado de Instrucción núm. 36, al referirse a hechos distintos de los presentes, tuviese relación con los que son objeto de la actual investigación. Se afirmó que los hechos denunciados podían ser constitutivos de un delito de malos tratos en el ámbito familiar, previsto y penado en el art. 153, 1 y 3, CP, interesándose, según el suplico del recurso interpuesto que, tras los oportunos trámites legales, se dejase sin efecto el auto recurrido, acordando la transformación de las actuaciones, a fin de continuar las mismas por los trámites del procedimiento abreviado.

Por la representación de Dª. Consuelo, en su escrito con sello de presentación de 4/07/2019, se alegaron los siguientes motivos de impugnación del auto recurrido: 1.- que seguía sin constar en las actuaciones que su patrocinada y los menores fuesen examinados por el Médico-Forense adscrito al Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 2, aunque constasen aportados por esa representación los partes médicos habidos, lo que, según se dijo, generaba indefensión a esa Parte. Se señaló, igualmente, según también se expuso, que aunque incluso el Médico Forense emitiese el correspondiente informe, la Juzgadora a quo ya había decidido adoptar el criterio de sobreseer las actuaciones. Se dijo también que los indicados informes médico-forenses corroboraban la versión de la denunciante respecto de la agresión que sufrieron por parte del denunciado, tanto ella misma, como los propios menores, incidiendo, además, en la inicial denegación de la exploración del hijo menor de edad, entendiendo que sí existía suficiente prueba indiciaria de la comisión del delito respecto del menor, toda vez que, el mismo era testigo de la denuncia de su madre, y a su vez, víctima de lo sucedido. 2.- Tras aludir al contenido del auto, objeto de la actual apelación, se sostuvo, por un lado, la necesidad de que esa prueba testifical preconstituida se efectuase por perito-forense, tal como había ordenado esta Audiencia Provincial, no obstante señalar el tono de voz que había utilizado la Juzgadora durante su práctica. Se dijo que el propio menor había relatado, de forma clara y detallada, la agresión hacia su madre y hacia el mismo, lo que igualmente se corroboraba por los informes médicos obrantes en las actuaciones. Se señaló que los hechos objeto de investigación por el Juzgado de Instrucción núm. 36 de Madrid, eran de fecha diferente a los presentes, y que nada tenían que ver unos con otros. Se afirmó que esa representación sí había aportado los informes médicos del menor en el acto de la vista inicial celebrada en las actuaciones, y que obraban, igualmente, en la documentación del divorcio del Juzgado de Primera Instancia núm. 75 de Madrid, y sin que, de tales informes, pudiese apreciarse que el menor tuviese tan graves problemas conductuales como el investigado, su padre, pretendía hacer valer, acompañándose otro de fecha 14/01/2019, en el que se verificaba que el propio menor había tenido una gran mejoría en su comportamiento en el colegio y en el domicilio familiar. 3.- Y con expresa mención de los arts. 147, 153, y 173.2 CP, se afirmó que el investigado presuntamente causó la lesión física a su hijo, que consta documentada en los informes médicos y en la exploración forense, lo que se entendió suficiente para acreditar su posible existencia, concurriendo igualdad en las manifestaciones de la madre y del propio menor al relatar los hechos. Se dijo que la denunciante, su patrocinada, sufría una crisis de ansiedad, y que seguía tratamiento médico desde el día de los hechos, señalándose que, aunque no existiese lesión física, podría haber maltrato de obra sin causar lesión del artículo 147.3 CP. Se expuso, según ese elemento probatorio, que la conducta enjuiciada sí era típica, por lo que no cabía aplicar el art. 637.2 LECRÍM.

Y según el concreto suplico del recurso interpuesto, se interesó los siguientes pedimentos: la revocación del auto de sobreseimiento, dejándolo sin efecto; la continuación y transformación del procedimiento; y que en el remoto supuesto que la Audiencia Provincial desestimase el presente recurso de apelación, que se 'constriñera' al Juzgado de Violencia a la apertura de pieza separada, librando testimonio de la violencia sobre los menores en favor de la jurisdicción de menores competente.

Por la representación de D. Leonardo, en su escrito impugnatorio de fecha 17/07/2019, se expuso que la Juzgadora había dado cumplimiento a lo ordenado por la Audiencia Provincial en relación a la práctica de la exploración del menor, como prueba preconstituida, en la que intervinieron los Letrados, el Ministerio Fiscal, pudiendo cada uno de ellos ejercer la preguntas que habían sido previamente estimadas pertinentes por la Magistrada-Juez, relatando, lo que a su criterio, mantuvo el propio menor en dicha exploración. Se afirmó, igualmente, que este episodio se desarrollaba al mismo tiempo en el que se tramitaba un procedimiento de divorcio contencioso en el que ambos padres optaban por la custodia de sus dos hijos menores, interesando la madre la custodia única para ella, con la atribución del uso y disfrute del domicilio familiar, que es vivienda privativa del padre, y que éste únicamente solicitaba una custodia compartida con la atribución del domicilio familiar para él, toda vez que la esposa tenía en propiedad otra vivienda privativa de ella misma, que se encontraba muy próxima al domicilio familiar. Se afirmó que la vista de medidas coetáneas estaba señalada para el día siguiente en que se produjeron los hechos, y que incluso antes de formalizar la denuncia en Comisaría, ya se solicitó la suspensión de ese señalamiento civil por existir un episodio de violencia competencia de un Juzgado diferente. Se señaló que resultaba evidente que la madre estaba haciendo uso, con fines espurios, de un procedimiento reservado a situaciones de maltrato o de violencia en el ámbito familiar, para evitar con ello, o dificultar, que el padre pudiese conseguir su objetivo en el procedimiento de divorcio, pero sin haber obtenido la respuesta esperada, toda vez que, las anteriores denuncias fueron archivadas, en concreto la seguida ante el Juzgado de Violencia núm. 8 y ante el Juzgado de Instrucción núm. 36, en las que se decretó el sobreseimiento y archivo de las actuaciones, actualmente firmes. Y en relación a las supuestas lesiones causadas al menor, tras aludir al parte médico y al informe médico forense, se indicó que sólo eran constitutivas de un eritema o enrojecimiento facial, sin habérsele apreciado lesiones, y sin constatarse tampoco lesiones en el brazo. Se dijo, igualmente, que ese menor tenía problemas de dermatitis atópica que requerían de tratamiento, aplicándole el padre al mismo menor una crema para su dermatitis, de lo que no se pudo pronunciar el Médico-Forense al no ser cuestionado para ello. Se afirmó, además, que las partes habían reconocido que el menor presentaba altas capacidades y que se encontraba en tratamiento desde antes de iniciar los trámites de divorcio por una Psicóloga, atendiendo a una terapia relativa a dos actuaciones: cognitivo conductual y socio-emocional, lo que también había sido recogido por los informes psicológicos obrantes en las actuaciones. Se expuso que, de tales informes se puntuaba al menor, como un 'muy alto' en relación a los problemas de agresión, control de ira, y conducta desafiante, siendo, igualmente, significativo que el niño se le calificase con una alta autoestima, lo que, según se dijo, era impropio de un niño supuestamente sometido a malos tratos. Se afirmó que el propio menor en la exploración reconoció que agredía a su hermana menor y a sus propios padres cuando le llevaban la contraria. Se entendió que no nos hallábamos ante una situación de maltrato, y de violencia en el ámbito familiar, sino únicamente a un divorcio conflictivo entre iguales partes, reiterando anteriores pronunciamientos sobre el uso, supuestamente, fraudulento, llevado a cabo por la denunciante. Se señaló, por otra parte, que las declaraciones de la madre y del menor no coincidían, por cuanto que la denunciante refirió que los hechos se produjeron en el salón de la casa mientras que desayunaban los menores, para ante el médico-forense referir que recibió dos empujones en la cocina, cuando en sede policial dijo que los empujones los recibió en el pasillo. Se mantuvo que su patrocinado no había reconocido la existencia de agresión verbal o física ni a sus hijos ni a su mujer, mostrándose únicamente de acuerdo con la incidencia acaecida el día de los hechos al negarse a vestirse y a desayunar los menores, siendo la madre, según se expuso, con su intervención, la que generó una tensión innecesaria, además de aludir a ciertas manifestaciones relativas al temor de la denunciante a que el denunciado la dejase a ella en la calle, sin medios económicos. Y con cita de la jurisprudencia relativa al derecho a la tutela judicial efectiva, junto con la doctrina atinente a los requisitos valorativos que han de ser tenidos en cuenta en el análisis de toda prueba testifical, se afirmó que nos hallábamos ante versiones totalmente contradictorias, sin que existiesen indicios claros y objetivos de la perpetración de un ilícito penal contra la denunciante, ni contra los dos hijos menores habidos del matrimonio, debiendo, en su caso, prevalecer el principio de presunción de inocencia. Se expuso, por último, que no existían pruebas, como había vislumbrado la Juzgadora, acreditativas de la existencia de ilícito penal, pero sí de otros intereses que debían dilucidarse en un proceso de divorcio. Se interesó la desestimación del recurso interpuesto, con expresa imposición de las costas a la Parte Recurrente.

Por la Magistrada de Instancia, en su auto de fecha 18/06/2019, tras hacer expresa referencia al iter procesal habido en esta causa, incluido el auto dictado por esta misma Sección en el RAV núm. 573/2019, el núm. 469/2019, de 14/03, por el que se revocó la resolución de fecha 29/01/2019, por el que se decretó el sobreseimiento provisional de las actuaciones, y se declaró la pertinencia de la prueba solicitada consistente en la exploración del hijo menor, Jose Augusto de 10 años de edad, como prueba preconstituida -la cual consta practicada en la instancia- y aludir, además, a la resolución que había sido aportada por las partes dictada por el Juzgado de Instrucción núm. 36 de Madrid, en relación con los mismos hechos, y atendiendo, igualmente, a los informes periciales y psicológicos aportados a la causa por el investigado, sin que la denunciante hubiese cumplido con la carga procesal, ni atendidos los requerimientos del órgano, se mantuvo que, se constataban los problemas de conducta del menor que venían a confirmar las iniciales apreciaciones del auto de fecha 29/01/2019, de que no existió agresión alguna a la madre ni al hijo, considerando que tampoco se habían aportado ningún otro indicio de otros hechos susceptibles de integrar otro ilícito penal, por lo que, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 637.2 LECRIM, se decretó el sobreseimiento libre de las actuaciones.

SEGUNDO.-Centrada así la cuestión, ha de señalarse que conforme al art. 777 LECRIM., en el procedimiento abreviado, se han de practicar las diligencias necesarias encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias del hecho, las personas que en él hayan participado y el órgano competente para su enjuiciamiento, a fin de que una vez practicadas, dictándose una vez realizadas sin demorar las diligencias pertinentes cualquiera de las resoluciones a que se refiere el art. 779 LECRIM., entre las que se encuentra el sobreseimiento de las actuaciones, conforme al art. 641 de igual Ley Rituaria, si no aparece debidamente justificada la perpetración del delito que dio lugar a las actuaciones.

La fase instructora del procedimiento penal, a tenor de los arts. 299, 777.1 y 795 de la LECRIM., está dirigida al esclarecimiento de hechos en apariencia delictivos y de las circunstancias que puedan influir en su calificación, así como a la identificación de las personas que pudieran haber participado en aquellos, de forma que si tras esa indagación se advirtieren indicios racionales de criminalidad, esto es, datos objetivos derivados de la investigación penal de los que quepa deducir razonablemente un juicio provisional de responsabilidad penal respecto de persona concreta, estará justificada la continuación del procedimiento por los trámites que corresponda; pero si tras la investigación que se desarrolla bajo la dirección del Juez de Instrucción, las diligencias practicadas no aportan esos indicios, debe procederse al sobreseimiento de las actuaciones. En este sentido, la doctrina ( ATS de 31/07/2013), señala como ante unos hechos, que de ser ciertos, tendrían relevancia penal, 'habrá que acordar la continuación del procedimiento ( art. 780.1) salvo que no aparezca 'suficientemente justificada su perpetración' en la fórmula del art. 779.1.1ª y 798 LECRIM., en cuyo caso habrá que decretar 'el sobreseimiento que corresponda', que será el previsto, bien en el art. 637.1º, bien el contemplado por el art. 641.1º, supuestos ambos de fronteras poco nítidas y de eficacia muy dispar (el primero lleva aparejado el efecto de cosa juzgada del que carece el segundo). Parece que la terminología del art. 779.1.1ª evoca el art. 641.1º, aunque no puede rechazarse en este momento la adopción de la otra resolución: no sería lógico vedar al Instructor ese tipo de decisión en este instante, y autorizárselo en un momento inmediatamente posterior (art. 783.1), además, también en discrepancia con la petición de apertura de juicio oral de alguna acusación'. La posibilidad del Instructor (sigue diciendo dicha resolución), de decretar el sobreseimiento asume el papel del juicio de acusación en este modelo procesal: para entrar en el acto del juicio oral no basta con una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación (art. 782.2). Es necesario, además, que un órgano con funciones jurisdiccionales considere 'razonable' esa acusación, lo que en el procedimiento abreviado se lleva a cabo, eventualmente, en un doble momento: al elegir por alguna de las opciones legales en el trámite del art. 779; o, en su caso, una vez que las acusaciones han exteriorizado su pretensión, al decretar la apertura del juicio oral (art. 783.1).

El canon de 'suficiencia' de los indicios no es diverso en cada uno de esos momentos. Por eso algunos han criticado esa duplicidad. No tendría sentido mantener en manos del Instructor las llaves para cerrar el trámite procesal por razones que ya descartó al adoptar la resolución prevista en el art. 779.1.4ª. No obstante, ese filtro duplicado no solo se explica por vicisitudes legislativas: tiene su razón de ser. La acusación puede hacer pivotar su pretensión en extremos diferentes de los valorados por el Instructor, o puede aportar datos que permitan aquilatar la decisión anterior. En consecuencia, pueden surgir razones antes no evaluadas para denegar la apertura del juicio oral, pese a las gotas de contradicción que eso puede comportar con la decisión, que ha de ser motivada, casi inmediatamente anterior, de continuar el trámite de preparación del juicio oral ( arts. 780 y ss. LECRIM).

Interesa este discurso para también destacar que, si se considera procedente cualquier género de sobreseimiento, este es momento apto y procedente para acordarlo, sin que sea ni necesario, ni siquiera procesalmente lo más correcto, aguardar a que las acusaciones hayan fijado posición exteriorizando una pretensión formal acusatoria. La reforma de 2002, en sintonía con lo que ya había ensayado la jurisprudencia constitucional ( STC 186/1990, de 15/11) ha resaltado esa función de la resolución del art. 775.1.4 y, por contraste, de su reverso -el sobreseimiento-. Solo procede aquélla si 'está justificada de forma suficiente' la comisión del delito. Y es que la fase preliminar de investigación en el proceso penal sirve no solo para preparar el juicio oral sino también para evitar la apertura de juicios innecesarios. La decisión del art. 779.1.4 es mucho más que un acto de trámite'. Así mismo, respecto a que significa 'justificación suficiente' de la perpetración del delito, dicha Sala, señala que 'esta decisión despliega en el procedimiento abreviado una función paralela a la del procesamiento en el procedimiento ordinario. Por tanto, la cota indiciaria exigible es equiparable a los 'indicios racionales de criminalidad' mencionados en el art. 384 LECRIM. Son algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada. Es necesaria la probabilidad. Solo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. La probabilidad de comisión del delito, se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral. Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta. Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional. El procesamiento exige que la hipótesis de la comisión del delito y la participación en él del inculpado sea al menos tan posible o fuerte como la contraria. Estamos en un escalón superior al necesario para tomar declaración como imputado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales...'.

Por otra parte, debe indicarse que el art. 637 LECRIM., dispone que procederá el sobreseimiento libre: 1.- Cuando no existan indicios racionales de haberse perpetrado el hecho que hubiere dado motivo a la formación de la causa; 2.- Cuando el hecho no sea constitutivo de delito; y 3.-Cuando aparezcan exentos de responsabilidad criminal los procesados como autores, cómplices o encubridores. Y, asimismo, recordar que el art. 641 LECRIM., dispone que procederá el sobreseimiento provisional: 1.- Cuando no resulte debidamente justificada la perpetración del delito que haya dado motivo a la formación de la causa; 2.- Cuando resulte del sumario haberse cometido un delito y no haya motivos suficientes para acusar a determinada o determinadas personas como autores, cómplices o encubridores.

La diferencia entre los apartados segundos de ambos preceptos legales radica en que el sobreseimiento provisional se refiere a la ausencia de suficientes indicios racionales de criminalidad y el sobreseimiento libre, a la ausencia absoluta de los mismos. En todo caso es sabido que, en el sobreseimiento provisional, ha de ser tenido como inocente al imputado a todos los efectos mientras no se revoque el mismo ( STC de 6/5/1983).

TERCERO.-Debe sostenerse, tal y como afirma una constante jurisprudencia (por todas, STC núm. 201/1989 y STS de 21/01/1988, de 30/01/1999, de 26/06/2000, 15/06/2000 y 6/02/2001) que la sola declaración de la víctima puede gozar de virtualidad como prueba de cargo, atendiendo al marco de clandestinidad en que se producen cierto tipo de delitos, aunque también hace constar por el Tribunal Supremo ( STS 19/02/2000) que 'ahora bien, como ha dicho esta Sala en Sentencia de 29/04/1997, 'la declaración de la víctima, cuando es la única prueba de cargo, exige una cuidada y prudente valoración por el Tribunal Sentenciador, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurren en la causa'. Ponderación que debe hacerse por la Sala de instancia, sin limitarse a trasladar, sin más, al hecho probado las declaraciones de la víctima, sino contrastando su contenido con los elementos probatorios concurrentes para confirmar su verosimilitud y credibilidad, obteniendo una conclusión razonable y razonada sobre la realidad de lo acontecido en ejercicio de la valoración en conciencia de la prueba practicada ( art. 741 LECRIM), ajeno al ámbito propio del derecho a la presunción de inocencia'. Así como que 'no obstante se ha de someter la valoración en conciencia de la declaración de la víctima a ciertos parámetros que sin constituirse en presupuestos objetivos de su validez como prueba delimitan el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable, controlable así casacionalmente a la luz de las exigencias que esos factores de razonabilidad valorativos representan. Y es que, como declaró la sentencia de esta Sala de 29/12/1997 'en la valoración de la prueba directa cabe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado en consecuencia a la inmediación y por tanto ajeno al control en vía de recurso por un Tribunal superior que no ha contemplado la práctica de la prueba, y un segundo nivel, necesario en ocasiones, en que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos. Esta estructura racional del discurso valorativo sí puede ser revisada en casación', control que se hace 'ineludible en aquellos supuestos de mayor riesgo para el derecho constitucional a la presunción de inocencia como sucede cuando la condena se fundamenta exclusivamente en prueba indiciaria o en la declaración del denunciante''.

En consecuencia, las notas que el testimonio de la víctima ha de reunir para merecer una razonable credibilidad como prueba de cargo y que actúan como parámetros de la estructura racional del proceso valorativo, son las siguientes:

A).- Ausencia de incredibilidad subjetiva, que pudiera resultar de sus características o de sus circunstancias personales. En este punto dos son los aspectos subjetivos relevantes: a).- Sus propias características físicas o psico-orgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez (no es lo mismo un mayor de edad que un menor, o un niño), y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades como el alcoholismo o la drogadicción; b).- La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante tiene por regla general interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones ( STS de 11/05/1994).

B).- Verosimilitud del testimonio, basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone: 1).- La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido; 2).- La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso, lo que supone que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima ( STS de 5/06/1992; 11/10/1995; 17/04 y 13/05/1996; y 29/12/1997). Exigencia que, sin embargo, habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( art. 330 LECRIM.), puesto que como señala la doctrina ( STS de 12/06/1996) el hecho de que, en ocasiones el dato corroborante no puede ser contrastado, no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; entre otros.

C).- Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Este factor de ponderación supone: a).- Persistencia o ausencia de modificaciones en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable 'no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones' ( STS de 18/06/1998); b).- Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar; c).- Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes'.

La sentencia del Alto Tribunal de 21/05/2010 ha venido a profundizar en el estudio de las exigencias reseñadas, y así indica que 'en supuestos como el que se examina, de relaciones producidas entre dos personas en un contexto íntimo, existe cierta tendencia a postular para la declaración de la que aparece procesalmente como víctima un plus de credibilidad. Es decir, la aplicación de un estándar de prueba menos exigente. Pero sucede que el derecho a la presunción de inocencia es de carácter absoluto, lo que significa que, cualquiera que sea la imputación, debe estar bien acreditada en todos sus elementos centrales, para que resulte justificada una sentencia condenatoria. Y el supuesto argumento -de frecuente presencia, sobre todo implícita- de la necesidad de evitar la impunidad de acciones producidas sin la concurrencia de testigos, privilegiando para ello alguna clase de prueba, no se sostiene. Pues nuestro sistema punitivo conoce una sola forma de dar respuesta constitucionalmente válida a los actos penalmente relevantes: la fundada en el respeto de la presunción de inocencia como regla de juicio. Y ésta exige que cualquier condena tenga como soporte una convicción de culpabilidad más allá de toda duda razonable, racionalmente formada y argumentada de manera convincente a partir de datos probatorios bien adquiridos. Tal es el contexto en el que hay que tratar del valor que cabe dar a los indicadores jurisprudenciales de 'verosimilitud', 'ausencia de incredibilidad subjetiva' y 'persistencia en la incriminación', de los que la sala de instancia hace uso en la sentencia, en la apreciación de la testifical de cargo. Estas pautas, tomadas a veces indebidamente con cierto automatismo, cual, si se tratase de criterios de prueba legal, tienen sólo un valor muy relativo. En efecto, su incumplimiento podrá servir -en negativo- para desestimar el testimonio en sí mismo inverosímil, el auto contradictorio y el dictado por móviles espurios. Pero es obvio que el relato de una situación imaginaria, bien construido y hábilmente expuesto, podría perfectamente ser presentado como veraz y pasar por tal, después de haber sido mantenido sin alteración en los distintos momentos del trámite. Y se sabe asimismo por experiencia (clínica y también judicial) que hay personas que atribuyen a otro la realización de una conducta punible nunca ejecutada por él, sin propósito de perjudicarle, sólo como consecuencia de un error de percepción, debido al padecimiento de algún tipo de trastorno o por otras razones, no necesariamente conscientes. Y, además, podría darse igualmente la circunstancia de que alguien, aun odiando, dijera realmente la verdad al imputar la realización de una conducta punible.

En consecuencia, el contenido de una testifical que supere ese triple filtro no debe ser tenido como válidamente inculpatorio. Lo único que cabe sostener es que un testimonio que no lo hiciera tendría que ser desestimado a limine como medio de prueba; mientras que, en el caso contrario, resultará en principio atendible, y, por tanto, cabrá pasar, en un segundo momento, a confrontar sus aportaciones con las de otra procedencia, para confirmar la calidad de los datos' (por todas, la STS núm. 909/2016, de 30/11).

CUARTO.-Atendiendo a tales criterios, debe principiarse por entenderse que por este Tribunal ad quem no se estima ajustado a derecho, y por tanto, no puede compartirse, la declaración de sobreseimiento libre dictada en la instancia, al amparo del art. 637.2 LECRIM., dado que precisamente la exploración del indicado menor, que consta practicada con todas las garantías procesales, en los términos del nuestra resolución núm. 469/2019, de 14/03, no permite sustentar tal pronunciamiento, sino, en todo caso, el sobreseimiento provisional, al amparo del art. 641.1 en relación con el art. 779.1.11, ambos LECRIM., en los términos que seguidamente se expondrá.

En efecto, esta resolución ha de circunscribirse, única y exclusivamente, a los hechos denunciados que, según prueba documentada consistente en el atestado núm. NUM000 de la Comisaría de DIRECCION000, de fecha 28/01/2019, se produjeron sobre las 08,30 horas de igual día, en el interior del domicilio familiar sito en la CALLE000 núm. NUM001, NUM002 NUM003 de Madrid, los supuestos actos agresivos denunciados sobre Dª. Consuelo, y sus dos hijos menores de edad, de 10 y 6 años respectivamente, por parte del investigado, D. Leonardo, su marido y su padre, consistentes, bien en propinar un fuerte empujón por parte de Leonardo a Consuelo; bien en agarrar fuertemente del brazo a su hija menor de edad, María Consuelo, de 6 años de edad; bien en propinar una patada y un golpe en la cara a su otro hijo de 10 años de edad, Jose Augusto, a quien se le practicó la indicada exploración.

Por ello, ha de indicarse que no existen suficientes elementos probatorios que permitan, tal y como sustentan las Acusaciones, Pública y Particular, la transformación de esas diligencias previas a procedimiento abreviado, y todo ello en un extremado clima de conflictividad existente en ese núcleo familiar, que estaba pendiente de celebrar la vista de un procedimiento civil de medidas provisionales, la cual, fue desistida por la representación civil de la hoy denunciante en escrito de fecha 28/01/2019, -día de los hechos- dirigido al Juzgado de Primera Instancia núm. 75 de Madrid, en sus autos de divorcio contencioso núm. 750/2018, según consta en autos (folio 73).

En efecto, aunque las manifestaciones de la denunciante, Dª. Consuelo han sido persistentes en sede policial (folios 13 a 17) y de instrucción (folios 60 a 63), sobre la existencia de tal empujón, aunque éste no fuese calificado en su intensidad por la denunciante ante la Instructora, al señalar únicamente que 'el la empujó a la declarante', frente a sus manifestaciones en Comisaría que lo definió como 'fuerte' y que además le había propinado dos empujones previamente a aquél, ha de indicarse que su versión de los hechos, expresamente negada por el investigado en iguales sedes (folios 18 y 19; y folios 67 a 69, respectivamente), no puede venir corroborada, ni por el parte de lesiones, extendido a las 18,18 horas del día de los propios hechos denunciados, emitido por el Centro de Salud de DIRECCION001, al señalarse en el mismo 'refiere agresión por empujones en una discusión con su marido a ella y los niños, refiere contusión en la espalda y ansiedad', pero sin apreciarse en ese concreto momento temporal lesión alguna en la espalda, 'salvo dolor a la palpación costal y ansiedad' (folio 51), ni por el informe médico-forense, de fecha 29/01/2019 (folio 55), en el que tampoco, tras la oportuna exploración, objetivó lesión alguna a la denunciante.

Indicar, por estos extremos, que debe de rechazarse plenamente la argumentación sostenida a estos efectos sobre la supuesta indefensión causada a la denunciante, según los términos del recurso interpuesto, al mantener que ella y sus dos hijos no habían sido explorados por el Forense adscrito al Juzgado de Violencia.

Tampoco, a criterio de este Tribunal ad quem, puede alcanzarse tal corroboración periférica por vía de la exploración practicada al indicado menor de edad, Jose Augusto de 10 años, de cuyo soporte digital, y previo visionado del mismo, debe decirse que, más allá de una discusión entre los dos menores y el padre, por temas del desayuno y de la necesidad de vestirse para acudir a su centro escolar, y aunque el menor señalase inicialmente que ' María Consuelo se refugió tras mamá, y papá empujó a mamá, y cogió del brazo a María Consuelo para seguir vistiéndola', en ese clima de crispación existente en ese núcleo familiar, en el que el menor, primero, dijo que el padre les insultaba, para seguidamente desdecirse, sin poder explicar esos hechos; que 'papa vestía a María Consuelo y la sujetaba del brazo para que no escapara'; que el mismo menor reconoció que en esos instantes 'le dio con un calcetín a su padre', para posteriormente precisar que se lo tiró en broma, desde unos dos metros de donde estaba el mismo sentado; señalando también que aquel supuesto empujón se produjo entre la entrada de la vivienda y el pasillo, frente a las manifestaciones de Dª. Consuelo relativas a que acaeció en el propio salón; a la par, de referir, al ser preguntado expresamente por ello en dos ocasiones, que tal empujón fue 'para hacerle daño a mamá y para separarla de María Consuelo, para ambas cosas', circunstancias que tal menor de edad, al presenciar desde el salón del domicilio tal supuesto hecho, no pudo realmente apreciar, y sin que sea factible llegar a tal aseveración, atendiendo a los concretos términos de los propios informes médicos y forenses obrante en autos, antes analizados.

Señalar, igualmente, que las alegaciones sobre el supuesto tono verbal empleado por la Instructora en la práctica de esa exploración, y conforme el visionado de esa misma exploración, en la que únicamente estaba presente la Sra. Psicóloga Judicial, y el propio menor, manteniendo una conversación normal entre ambos, y siendo trasmitido a la Psicóloga, por un dispositivo de audición reservado, las preguntas que querían efectuar las partes, previa declaración de pertinencia, ni es objeto de este procedimiento, ni ha sido constatado por esta Sección.

En relación a los supuestos menoscabos causados a la otra hija del matrimonio, también menor de edad, María Consuelo de 6 años de edad, solo ha de sostenerse que ya en el informe médico emitido, en fecha 28/01/2019, se indicó por referencia de la menor, que 'fue agarrada del brazo, sin recordar cuál fue', pero sin apreciarse lesión alguna en ese momento (folio 54), lo que fue adverado por el informe médico-forense, datado el día 29/01/2019, en el que, tras la exploración de la misma menor, se expuso que la misma no presentaba lesión alguna en brazo derecho (folio 57), lo que no corrobora, en consecuencia, los supuestos actos agresivos de sujeción objeto también de la presente denuncia.

Y en relación a los supuestos actos agresivos cometidos por el investigado respecto a su otro hijo menor de edad, Jose Augusto de 10 años, supuestamente una patada y un golpe 'con el puño cerrado en la cara', ha de señalarse que el inicial parte médico extendido, reiteramos ese mismo día de los hechos, a sus 18,35 horas (folio 53), se aludió por referencia del menor explorado, a una 'patada en brazo derecho, y un puñetazo en la cara', apreciándose al menor únicamente un 'ligero enrojecimiento facial en lado derecho de la cara, en brazo no se aprecian lesiones, no refiere dolor en la actualidad'. Señalar, a la par, que ante el Médico-Forense, el propio menor señaló 'que su padre quería vestir a su hermana y ella no quería. Luego empezó a jugar con un calcetín y se enfadó, y le dio una patada en el brazo derecho. Luego su padre empujó a su madre y cogió a María Consuelo, la cogió del brazo derecho y empezó a vestirla. Que después de que María Consuelo se escapara, su padre le dio a él con el puño en la cara. Que su padre estaba muy enfadado ese día', y señalándose en ese informe médico-forense, al momento de la exploración practicada el día siguiente de los hechos, el 29/01/2019, que 'el eritema o enrojecimiento facial había remitido, sin apreciarse lesión alguna, siendo compatible ese eritema facial con contusión leve que remitió en unas horas sin dejar marcas'.

Sin embargo, el menor, en su exploración judicial, no mantuvo la concreta secuencia de esos supuestos hechos, al señalarse por el mismo, junto a los extremos antes referenciados, que esa supuesta patada y puñetazo con la mano cerrada, como expresamente le fue preguntado, 'se los propinó su padre tras tirarle el mismo ese calcetín, propinándole la patada', pero sin indicar dónde tal patada le pudo impactar, y que el golpe en la cara fue de forma inmediata a aquélla, y ello porque, según el menor, ' María Consuelo quería vestirse sola', para también añadir que si 'pegaba a papá y mamá cuando él se enfadaba; que empujaba a su papá; que le dio con el calcetín para proteger a María Consuelo porque la estaba agarrando muy fuerte; que papá se acercó a darle el calcetín y le pegó la patada', y sostener también que 'le gusta estar con su padre; que acude a una psicóloga llamada Eva, que al principio fue por sus miedos a dormir por la noche, y también -tras ser preguntado por ello- porque 'se enfada con papá y mamá, que lo hace cuando le castigan, que se enfada y 'ya está', y que, en alguna ocasión, también ha pegado a María Consuelo', no obstante manifestar que antes 'pegaba a papá y a mamá pero que ahora intenta no hacerlo'.

Señalar, además, que esos supuestos actos agresivos objeto de denuncia, por la intensidad y forma de supuestamente haberse producido, es decir, una patada en el brazo y un puñetazo con el puño cerrado en la cara, a un menor de edad, no se corresponden con los informes médico y médico-forense, obrante en autos, al tener que haber dejado, tras la necesaria inferencia probatoria, signos externos de su comisión que habrían de haberse mantenido en el tiempo por un plazo superior a las 24 horas, momento en el que fue explorado por el Médico-Forense, sin apreciar ya en ese momento, ni lesión en el brazo ni signos de ese eritema o contusión.

Y ello, además, con expresa mención a las manifestaciones de la denunciante y del investigado sobre el tratamiento psicopedagógico al que estaba siendo sometido el hijo común; a los informes emitidos por Dª. Eva, al estar en tratamiento ante la propia Sra. Psicóloga, para 'satisfacer sus necesidades cognitivas, sociales y emocionales que presenta y que están asociadas a su Alta Capacidad' (folios 210; y 246 a 249), y sin que pueda obviarse que el Juzgado de Instrucción núm. 36 de Madrid, en el ámbito de sus DPA núm. 432/2019 (folios 232 a 234), aunque esos hechos acaecieran el día 17/02/2019, y por tanto, ser ajenos a la cuestión sometida a esta alzada, tras acordar nueva prueba preconstituida del indicado menor, cuyo soporte digital ha sido aportado por la Defensa al presente recurso, decretase el sobreseimiento provisional de las actuaciones, según resolución de fecha 10/06/2019 (folios 250 a 252) 'al no existir indicios que el investigado causara el día de autos de forma intencionada lesión alguna a su hijo', refiriendo al respecto 'episodios de rebeldía' del propio menor de edad.

QUINTO.-Por tanto, debe admitirse que en el presente supuesto no puede estimarse suficientemente justificada la comisión por parte del investigado de los hechos delictivos objeto de imputación, ni malos tratos en el ámbito familiar a sus dos hijos, ni malos tratos en el ámbito de la violencia de género, del art. 153, 1º y 3º, CP., como de forma expresa refirió por el Ministerio Fiscal, pero solo respecto a Dª. Consuelo, y sin hacer expresa indicación de delito alguno contra los menores, y sin que los demás tipos penales alegados por la Acusación Particular -lesiones del art. 147, 1º y 3º, CP. o 173.2 CP.- puedan ser objeto de acogimiento en esta alzada, al no concurrir los elementos, objetivos y subjetivos, de estos ilícitos penales, y pretenderse fundamentar su aplicación en meras alegaciones formuladas por la denunciante, las cuales, carecen de toda corroboración periférica objetiva, y todo ello, sin entrar a valorar, a los efectos del análisis del requisito de ausencia de incredibilidad subjetiva, la existencia de ese significativo clima de conflictividad personal y familiar habido entre las partes, que parece haber trascendido, al menos, a uno de sus hijos, dada la situación de divorcio existente entre iguales partes.

Y sin perjuicio de reiterar, en los mismos términos expresados en el auto núm. 469/2019, de fecha 14/03 ' que no existe base procesal en la práctica procesal forense determinada en nuestro Ordenamiento Jurídico, para la justificación de algunos de los pedimentos interesados por la hoy Recurrente, en concreto, 'la apertura de pieza separada en relación a los supuestos actos de maltrato a ese menores' que, a salvo de una ulterior calificación jurídica, podría, en todo caso, incardinarse en el art. 153, 2 º y 3º, C.P ., caso de quedar fehacientemente acreditados, al estar, como antes se dijo, esos supuestos ilícitos en intima conexión con un supuesto acto de violencia de género; así como que se 'constriña' al Juzgado de Violencia sobre la Mujer para deducir testimonio -la llamada pieza separada- ante la Jurisdicción competente de esos supuestos malos tratos en el ámbito de la violencia doméstica, al estar tal representación plenamente habilitada, si así lo considerase oportuno, y existiesen motivos para ello, para interesar, a su propia instancia, la iniciación de un procedimiento ante los Juzgados competentes a esos efectos', lo que es igualmente extrapolable al presente supuesto.

SEXTO.-Destacar, en consecuencia, que los testimonios contradictorios si bien no suponen, ni conllevan, su neutralización, deberán ser valorados por el Órgano de instancia en lo referido a su veracidad y credibilidad, bajo los principios de contradicción y de inmediación, pues la Instructora, desde su posición privilegiada que le concede el principio de inmediación -a pesar de su pronunciamiento de sobreseimiento libre- no ha concedido el suficiente valor probatorio a la testifical de Dª. Consuelo, ni a la exploración del menor de edad, frente a la declaración del investigado, D. Leonardo, quien, a su vez, goza del amparo del principio de presunción de inocencia, y sin que, a criterio de este Tribunal ad quem, consten, más allá de las propias manifestaciones de la denunciante, la existencia de pruebas objetivas que determinen la concurrencia de actos ilícitos que puedan ser susceptibles de incardinación en los ilícitos penales objeto de denuncia.

Consecuentemente, de todo lo expuesto, no podemos sino concluir la ausencia de suficientes indicios de la comisión por parte del investigado de los hechos que se le imputan, por lo que hemos de revocar el Auto impugnado, pero decretando el sobreseimiento provisional, que no libre, de las actuaciones, con el subsiguiente archivo de la causa. En efecto, con dichos antecedentes, solo cabe aseverar que no concurren los presupuestos necesarios para acordar el sobreseimiento libre pretendido, al no poderse entender acreditado que, ni los hechos no acaecieran, ni que los mismos no fuesen constitutivos de los aludidos ilícitos penales, siendo plenamente acorde al supuesto analizado, el sobreseimiento provisional previsto en el art. 641.1 LECRIM., dado que la ausencia de pruebas no es debida a la absoluta ausencia de indicios en relación a los hechos denunciados, sino a la falta de acreditación de los mismos, como prueba de cargo bastante para desvirtuar la presunción de inocencia del ahora investigado, al encontrarnos, como ya hemos indicado, ante versiones plenamente contrapuestas entre Dª. Consuelo y D. Leonardo, y a que las manifestaciones de la denunciante no vienen corroboradas por otros elementos periféricos que las permitan adverar.

SÉPTIMO.-Referir, por último, que es doctrina constitucional plenamente sentada ( STC de 22/04/1997, y núm. 186/1990) la que afirma que 'La Ley concede al Juez de Instrucción -no al Órgano de Enjuiciamiento- la facultad de controlar la consistencia o solidez de la acusación que se formula, pues la LECRIM., tras enunciar la regla general de la vinculación del Instructor con la petición de apertura del juicio, permite al Juez denegar la apertura del juicio en dos supuestos, a saber: cuando el hecho no sea constitutivo de delito, o ante la inexistencia de indicios racionales de criminalidad contra el acusado, en cuyo caso acordará el sobreseimiento que corresponda. Pero este juicio acerca de la improcedencia de abrir el juicio oral -en definitiva, de la improcedencia de la acusación formulada- de existir, es un juicio negativo en virtud del cual el Juez cumple funciones de garantía jurisdiccional', añadiéndose, además, en tal doctrina que 'el ofendido por el delito no ostenta ni un derecho absoluto a la tramitación de toda la instrucción penal, ni un derecho a la práctica de todas las pruebas que las partes soliciten. Tampoco se tutela constitucionalmente un derecho incondicionado a la apertura del juicio oral -como pretenden los hoy Recurrentes-. Este Tribunal tiene declarada la conformidad con los principios y normas del Ordenamiento Constitucional, tanto de los Autos de inadmisión de la 'notitia criminis', los cuales pueden dictarse 'inaudita parte', como los de sobreseimiento, pues el derecho de querella no conlleva el de la obtención de una sentencia favorable a la pretensión penal ( SSTC núm. 203/1989, núm. 191/1992, y núm. 37/1993, entre otras)'.

OCTAVO.-No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, a las Partes Recurrentes las costas de esta alzada que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 LECRIM., deberán declararse de oficio.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: que, con desestimación de los recursos de apelación interpuestos por el Ministerio Fiscal y por la representación de Dª. Consuelo contra el auto núm. 773/2019, dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 2 de Madrid, en fecha 18/06/2019, en sus DPA núm. 101/2019, por el que se decretó el sobreseimiento libre y archivo de las actuaciones, debemos revocar y revocamos la resolución recurrida, decretando en su lugar el SOBRESEIMIENTO PROVISIONAL Y EL ARCHIVO DE LA CAUSA, con expresa declaración de oficio de las costas causadas.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas.

Remítase testimonio de este auto junto con la causa al Juzgado de su procedencia para su conocimiento y efectos pertinentes.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno.

ASI lo acordamos y firman los llmos. Sres. Integrantes de la Sala. Doy fe.

Diligencia. Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe.