Auto Penal Nº 168/2011, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 1651/2011 de 24 de Marzo de 2011

Encabezamiento

Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla
Avda. Menéndez Pelayo 2
Tlf.: 955005021 / 955005023. Fax: 955005024
NIG: 4109143P20100160693
RECURSO:Apelación Penal 1651/2011
ASUNTO: 100248/2011
Proc. Origen: Diligencias Previas 8139/2010
Juzgado Origen :JUZGADO DE INSTRUCCION Nº11 DE SEVILLA
Negociado:R
Apelante:. Ignacio
Abogado:.
Procurador:.CONCEPCION LOPEZ SAN ESTEBAN
A U T O Nº 168/2011
ILMOS SRES.
PRESIDENTE:
JOAQUIN SÁNCHEZ UGENA
MAGISTRADOS:
JUAN ANTONIO CALLE PEÑA
MARIA AUXILIADORA ECHAVARRI GARCIA, ponente
JUZGADO DE INSTRUCCION Nº11 DE SEVILLA
APELACIÓN ROLLO Nº 1651/2011
DILIGENCIAS PREVIAS Nº 8139/2010
En la ciudad de SEVILLA a veinticuatro de marzo de dos mil once.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla, integrada por los Magistrados indicados al
margen, ha visto el recurso de apelación interpuesto contra auto dictado en la diligencias referenciadas, cuyo
recurso fue interpuesto por Ignacio . Es parte recurrida el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- En virtud de querella interpuesta por la Procuradora Sra. López San Esteban, en nombre y representación de D. Ignacio , por el Juzgado de Instrucción Nº 11 de Sevilla a quien por turno correspondió se incoaron las Diligencias Previas nº 8139/2010, en las con fecha 17 de enero de 2.011, se dictó auto de inadmisión a trámite de la querella y se decretó el archivo de la causa al no ser los hechos constitutivos de infracción penal, sin perjuicio de las acciones civiles que pudieran corresponder al querellante.



SEGUNDO.- Contra dicho auto, por la Procuradora Sra. López San Esteban, actuando en la representación indicada, se interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación, siendo desestimado el primero de ellos por Auto de fecha 10 de febrero de 2.011.

Admitido a trámite el recurso de apelación subsidiariamente interpuesto y dado traslado del mismo al Ministerio Fiscal, por este se interesó la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, tras lo cual, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, para su resolución, siendo turnadas a esta Sección y designándose Magistrada Ponente a la Ilma. Sra. Dña. MARIA AUXILIADORA ECHAVARRI GARCIA, quien expresa el parecer de la Sala

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza el recurrente, contra el auto de la Instructora que acuerda inadmitir a trámite la querella presentada y el archivo de las actuaciones, por considerar que los hechos no son constitutivos de infracción penal.

Alega el recurrente como único motivo del recurso la vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva, por la indefensión que le ha ocasionado el dictado del auto recurrido, sin la práctica de diligencia de investigación alguna, ni siquiera el interrogatorio de los querellados.



SEGUNDO.- Debe recordarse en primer lugar, que el T.C. tiene reiterado, entre otras muchas y entre la que podemos destacar la S. de 5/6/2006, nº 176/2006 Y 1454/2004: 'Conforme a reiterada doctrina de este Tribunal, la Constitución no reconoce ningún derecho fundamental a obtener condenas penales. En consonancia con ese planteamiento, este Tribunal ha configurado el derecho de acción penal esencialmente como un ius ut procedatur, es decir, no como parte de ningún otro derecho fundamental sustantivo, sino estrictamente como manifestación específica del derecho a la jurisdicción, que ha de enjuiciarse en sede de amparo constitucional desde la perspectiva del art. 24.1 CE y al que desde luego, son aplicables las garantías del art. 24.2 CE (por todas, SSTC 41/1994, de 10 de marzo, FJ 5; de 29 de enero, FJ 4; 81/2002, de 22 de abril, FJ 2; 21/2005 de 1 de feb reo, FJ 4).

También hemos afirmado reiteradamente que la decisión judicial de archivar unas diligencias previas por estimar que los hechos no son constitutivos de infracción penal no lesiona el derecho a la tutela judicial efectiva, pues el derecho al ejercicio de la acción penal no supone un derecho incondicionado a la apertura y plena sustanciación del proceso penal, sino que es compatible con un pronunciamiento motivado el órgano judicial en fase instructora que la ponga termino anticipadamente, de conformidad con las previsiones de la Ley de enjuiciamiento criminal, siempre que el órgano judicial entienda razonadamente que los hechos imputados carecen de ilicitud penal ( por todas, SSTC 191/1989, de 16 de noviembre, FJ 2; 203/1989, de 4 de diciembre, FJ 3; 191/1992, de 16 de noviembre, FJ 1; 94/2001, de 2 de abril, FJ 2; 21/2005. de 1 de febrero, FJ 4)

TERCERO.- De otro lado, para la resolución del presente recurso, debe de recordarse que las consecuencias inherentes al principio de intervención mínima, básico en el campo penal, imponen como lógica consecuencia, una aplicación restrictiva o estricta de las normas penales correspondientes, lo que ya de por sí reclama el orden punitivo. No cabe dar protección al uso incorrecto, a veces abusivo, del ordenamiento jurídico penal, cuando en el haber del reclamante existen otras vías, asimismo válidas, para conseguir la satisfacción de su interés. Es preciso establecer que el derecho penal no da solución ni es el medio siempre más adecuado o único para responder a las infracciones que se producen en los diversos ámbitos que el ordenamiento jurídico regula; su invocación se muestra siempre como última respuesta o «ratio» en orden a mantener o hacer respetar unas mínimas pautas de conducta dentro de la colectividad; ello pregona que no cualquier infracción de la norma o de un deber por esta dispuesta prevea o reclame la advocación o la aplicación del orden jurisdiccional penal; en el ámbito del derecho el legislador prevé un sinfín de procedimientos destinados también a la represión de conductas que atentan o infringen preceptos de obligado acatamiento; procedimientos hábiles para dar satisfacción o respuesta a los intereses legítimos de quien se crea afectado o perjudicado por tales actos o conductas; es pues que el derecho penal se reserva para las infracciones más graves o groseras que, típicamente antijurídicas, lesionen bienes o derechos así y en concreto específicamente tutelados. Tiene vocación restrictiva; cede su prelación ante la concurrencia de procedimientos alternativos susceptibles de satisfacer el interés del agraviado.



CUARTO.- Esta doctrina, traída a colación, es aplicable al supuesto de autos; en efecto, nos hallamos sin duda ante una cuestión de carácter civil derivada de las consecuencias inherentes a la aceptación por parte del querellante, de forma libre y voluntariamente, de su condición de socio y/o administrador en diversas sociedades, al parecer por indicación de uno de los querellados, y hasta en un total de 23 empresas.

En el escrito de querella denuncia el querellante, que en base a la relación de amistad que le unía con el querellado Valentín y ha cambio de un puesto de trabajo, que le reportaría preparación en sus estudios de arquitectura, desde el año 2000, aceptó ser administrador y/o socio de un total de hasta 23 empresas, en las fechas en las que se lo iba pidiendo el querellado, quien aportaba el capital social de las mismas, y abonaba todos los gastos que la constitución de las sociedades conlleva.

Sin que haya tenido participación alguna en la gestión, ni dirección de las empresas, desconociendo la marcha actividad y funcionamiento de las mismas.

Su función real, denuncia que terminaba en el mismo momento de la firma de las escrituras de constitución de las sociedades ante notario y de la firma de las escrituras de apoderamiento, por lo que nunca ha firmado las cuentas anuales de las distintas sociedades, y si en alguna de ellas lo ha hecho ha sido por indicación de los querellados y por desconocimiento.

Al mismo tiempo, denuncia que el apoderamiento lo era a favor del también querellado Ángel Daniel , persona que se encargaba de la contabilidad y de los temas fiscales, y que ha tenido conocimiento a principios del año 2010, de una serie de irregularidades tales como impagos de cantidades correspondientes a IVA, Impuesto de Sociedades, Seguridad Social, falta de ingresos de las retenciones practicadas a los trabajadores etc. Habiendo recibido notificación de la Tesorería de la Seguridad Social ,por deudas por importe de 218.053,11 euros y de 312.261,43 euros respecto a dos de las sociedades, en las que figura él como socio y administrador único.

Estas conductas las califica como constitutivas de un delito de estafa respecto a la conducta del primer querellado, y de un delito de apropiación indebida, respecto a la conducta de ambos querellados.



QUINTO.- En relación a ese pretendido delito de estafa, cuyo tipo básico se recoge en el artículo 248 del Código Penal, debe principiarse recordando que el T.S en Sentencia de 5 de junio de 2.000, y S. de 8 de marzo de 2.002, entre otras, afirma que 'los requisitos que nuestra jurisprudencia ha perfilado para configurar el ilícito penal de la estafa son: 1) Un engaño precedente o concurrente; plasmado en alguno de los artificios incorporados a la enumeración que el Código efectuaba, y hoy concebido con un criterio amplio, dada la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece.

2) Dicho engaño ha de ser bastante, para la consecuencia de los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial.

3) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de la que constituía la realidad, bastante para engañar a cualquier persona medianamente perspicaz y avisada, ocasionando un error esencial en el sujeto pasivo sobre la verdadera situación; 4) un acto de disposición patrimonial en perjuicio de la víctima directamente en relación causal con el error a que se ha conducido a ésta; con el consiguiente perjuicio para el sujeto pasivo.

5) Nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio de la víctima, con lo que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente el dolo subsequens, esto es, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate.

6) ánimo o propósito de lucro en el agente, que inspira toda la actividad mendaz y fraudulenta de éste (véanse, entre muchas más, SS.T.S. de 20 de noviembre y 17 de diciembre de 1998).

De todos los elementos reseñados, el que constituye la esencia del tipo es el engaño, 'el alma de la estafa', que se describe como toda maniobra torticera y falaz por medio de la cual el agente, ocultando la realidad o alterándola sustancialmente, utiliza la apariencia para ganar la voluntad del perjudicado, haciéndole creer y aceptar lo que no es verdadero y determinando así la subsiguiente actuación de la víctima. Junto a éste, el ánimo de lucro, configuran el dolo específico de esta figura penal, concretado en la intención y el objetivo que domina e impulsa toda la acción con el fin de obtener un lucro, una ganancia patrimonial a costa del perjudicado precisada de manera cierta.....'.

Requisito fundamental de la estafa es pues el engaño, siendo este su elemento más significativo, esencial y definitorio, que marca la diferencia con la apropiación indebida, y que tendrá que ser necesariamente como se ha expuesto, antecedente, causante y bastante. Antecedente, por cuanto que tendría que preceder y determina el consecutivo perjuicio patrimonial, no siendo aptas para originar el delito de estafa las hipótesis del denominado dolo subsequens Causante, ya que el engaño debe hallarse ligado por un nexo causal con el perjuicio patrimonial, de tal forma que éste haya sido generado por aquél. Y por último, bastante, toda vez que la evolución doctrinal en la actualidad no sigue la teoría objetiva, según la cual, la mendacidad en que radica el engaño, debía ser capaz de inducir a error a una persona medianamente perspicaz, sino que se ha adoptado una teoría subjetiva, la que propugna la idoneidad del engaño en cuanto sea suficiente para viciar la voluntad o consentimiento concretos del sujeto pasivo de la argucia en que consista el engaño.

El T.S. en la reciente Sentencia de 6 de julio de 2009 nos dice que 'el dolo del agente tiene que ser antecedente o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el 'dolo subsequens', es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

Respecto del momento en el que debe aparecer el engaño en la dinámica defraudatoria del agente, la doctrina de esta Sala es uniforme y reiterada al señalar que la maquinación o el artificio engañoso sobre la víctima tiene que anteceder o ser concurrente, no valorándose penalmente el 'dolo subsequens', esto es, el sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, siendo ello así porque es la insidia o maquinación desplegada por el sujeto activo sobre el sujeto pasivo la que determina en la víctima el error, el cual, a su vez, genera el acto de disposición patrimonial.

Por eso debe subrayarse la necesidad de la relación de causalidad entre el engaño y el perjuicio producido, ofreciéndose éste como resultado de aquél.

De este modo, cuando el delito de estafa viene asociado a un negocio jurídico bilateral, el engaño consistirá en el empleo de artificios o maniobras falaces por uno de los contratantes para hacer creer al otro en ciertas cualidades aparentes de la prestación realizada, que son inexistentes, o que cumplirá la prestación futura a que se ha comprometido.

En este último caso se origina un contrato criminalizado en el que el contrato mismo, en una operación de engaño fundamentalmente implícito aunque no privado de exteriorizaciones o manifestaciones que lo delatan, se erige en instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento y fraude valiéndose el infractor de la confianza y buena fe reinante en la concertación o perfección de los contratos jurídicos, con claro y terminante ánimo 'ab initio' de incumplimiento por parte del defraudador (véanse, entre otras muchas, SS.T.S. de 23 de abril de 1997 y las que en ella se citan, 2 de marzo y 19 de mayo de 2000, y 24 de septiembre de 2001)'.

Pues bien, ni en el relato de hechos contenido en la denuncia, ni en el recurso de apelación, se hace mención alguna sobre en qué ha consistido el supuesto engaño, tal y como ha sido antes definido, en el sentido de ocultamiento o alteración sustancial de la realidad, utilizada como apariencia para ganar la voluntad del denunciante.

Ninguno de los elementos del tipo penal de la estafa concurren en el supuesto sometido a nuestra consideración en la medida en que entiende este Tribunal, con la Instructora que no hubo tal engaño, al tiempo de la firma de las escrituras de constitución de las sociedades por el querellante, quien como indica en su escrito de querella, lo hizo por razones de amistad y confianza con el querellado y a cambio de un puesto de trabajo, y sin que conste desplazamiento patrimonial alguno. Ningún error penalmente relevante afectó al querellante al tiempo de firmar las escrituras de constitución de las sociedades y las escrituras de apoderamiento, todo ello sin perjuicio de que efectivamente quede expedita la vía civil y de su acreditación en su caso de la mera titulación formal de administrador.



SEXTO.- En relación al pretendido delito de apropiación indebida, debe principiarse recordando que el ilícito penal de apropiación indebida, al igual que la falta de la misma naturaleza, se caracteriza por una posesión inicial lícita por algún título contractual y un apoderamiento posterior de lo poseído, sin darle el destino dispuesto en el contrato; el Tribunal Supremo, tal como recuerda la sentencia de la Sala 2ª núm. 50/2000, de 6 de junio, con cita de otras muchas de la misma Sala (SS. 30.11.89, 7.2 y 30.3.91, 10.2, 11.6 y 2.7.92, 16.4 y 2.1193, 14.3 y 5. 1194, 1123/95 de 11.10, 715/96 de 18.10, 896/97 de 26.6, 955/97 de 1.7 y de 19/1998, entre otras) ha establecido ya una doctrina reiterada sobre el delito de apropiación indebida, definido en el art. 252 del C. Penal, según la cual este delito se caracteriza por los siguientes requisitos: a) Una inicial posesión legítima por el sujeto activo de dinero, efectos o cualquier cosa mueble; b) Un título posesorio, determinativo de los fines de la tenencia, que puede consistir sencillamente en la guarda del dinero o bienes, siempre a disposición del que los entregó -depósito-, en destinarlos a alguna gestión o a algún negocio encomendados por el que facilitó la posesión -comisión o administración-, o en cualquier otra finalidad, habiéndose fijado como títulos posesorios distintos de los señalados en el tipo penal, el mandato, la aparcería, el transporte, la prenda, el comodato, la compraventa con reserva de dominio, la sociedad, y el arrendamiento de cosas, obras y servicios, cabiendo en el art. 252 del CP, dado el carácter abierto de la fórmula, aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo o atípico, que no encajan en ninguna categoría concreta de las establecidas por la Ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en tal norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver, lo que no existe en los casos de compraventa, préstamo mutuo, permuta o donación; c) El tercer requisito del delito de apropiación indebida consistirá en el incumplimiento de los fines de la tenencia, ya mediante el apoderamiento de los bienes y la no devolución de los mismos, ya por no darles el destino convenido sino otro determinante de enriquecimiento ilícito para el poseedor -distracción- y; d) El cuarto requisito del delito estribará en el ánimo de lucro, elemento subjetivo que se traduce en la conciencia y voluntad del agente de disponer de la cosa como propia o de darle un destino distinto del pactado, determinante de un enriquecimiento ilícito.

En el mismo sentido se pronuncian las sentencias del TS de fecha 12 de julio de 2002 y 26 de junio de 2003, entre otras.

La actuación de los querellados, de no hacer frente al pago de sus obligaciones frente a la Agencia Tributaria y frente a la Seguridad Social, no constituye per se un delito de apropiación indebida.

No consta que el querellante haya instado la petición de las cuentas anuales de las distintas sociedades de las que era administrador, que se haya interesado por conocer la contabilidad y la real situación financiera de las mismas, del cumplimiento de las obligaciones sociales frente a terceros y de todas las obligaciones que el cargo de administrador de una sociedad supone, o al menos de las más básicas.

El mero incumplimiento de las obligaciones derivadas del funcionamiento de las distintas sociedades, por parte del apoderado y del otro querellado, no supone la existencia de un delito de apropiación indebida.

Un mero comportamiento de prudencia por parte del querellante le hubiese puesto en conocimiento de la situación de las sociedades en las que figuraba como socio y/o administrador y más aún de aquellas en las que figuraba como socio y administrador único.

En la actualidad es de difícil comprensión con los conocimientos que el ciudadano medio tiene, incluso a través de los medios de comunicación, ignorar las obligaciones al menos las más elementales y básicas, que el cargo de administrador de una sociedad conlleva, máxime si se trata de una persona con estudios universitarios superiores.

Procede en sede teórica recordar la distinción entre dolo civil y el dolo penal. La STS. 17.11.97, indica que: 'la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa en la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles...' En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la 'sanción' existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira.

Finalmente indicar que la función de la instrucción penal es la de averiguar si se han llevado a cabo hechos delictivos y determinar quiénes pueden ser sus responsables, por lo que cuando resulta evidente desde su inicio la inexistencia de delito, la instrucción agota su función.

Así pues y como ya se adelantaba, los hechos no contienen los mínimos indicios delictivos que justifiquen el mantenimiento de una investigación penal, y si los hechos no son constitutivos de delito alguno, no resulta procedente la práctica de diligencia alguna de investigación, pues resulta evidente que no existe un deber abstracto de instrucción y que ninguna comprobación de los hechos deviene oportuna cuando éstos, aun siendo ciertos, caerían fuera del campo penal.

Todo ello conlleva sin más a la desestimación del recurso.

SEPTIMO.- Declaramos de oficio las costas de esta alzada al no apreciarse temeridad o mala fe.

Vistos los artículos de pertinente aplicación del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal,

Fallo

Por cuanto antecede LA SALA ACUERDA: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por Ignacio contra auto de fecha 17-1-11 dictado por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del JUZGADO DE INSTRUCCION Nº11 DE SEVILLA y el de fecha de 10-2-11 desestimatorio del recurso de reforma y CONFIRMAR dichas resoluciones, declarando las costas de oficio.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso, y devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia con testimonio de lo resuelto para su ejecución.

Verificado lo anterior, archívese el rollo sin más trámite.

Así, por este nuestro Auto, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- Seguidamente se expide testimonio que se deja unido al Rollo. Doy fe.