Auto Penal Nº 168/2018, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 3, Rec 3055/2018 de 05 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA
SAN MARTIN 41 2ª planta - CP/PK: 20007
Tel.: 943-000713 Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.02.1-16/001323
NIG CGPJ / IZO BJKN :20018.43.2-2016/0001323
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación autos / Autoen apelazioko erroilua 3055/2018- - LC
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Diligencias previas / Aurretiazko eginbideak 247/2017
Juzgado de Instrucción nº 2 de Donostia / Donostiako Instrukzioko 2 zk.ko Epaitegia
Atestado nº/ Atestatu-zk.:
NUM000
Apelante/Apelatzailea: Torcuato
Abogado/a / Abokatua: JOSE IGNACIO LARRAÑAGA UGARTE
Procurador/a / Prokuradorea: PEDRO MARIA ARRAIZA SAGUES
Apelado/a / Apelatua: FISCALIA .
A U T O Nº 168/2018
Ilmos/as. Sres/as.:
PRESIDENTE: D/Dª. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL
MAGISTRADO/A: D/Dª. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI
MAGISTRADO/A: D/Dª. JORGE JUAN HOYOS MORENO
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a 5 de junio de 2018.

Antecedentes

PRIMERO.- Que con fecha de 29 de diciembre de 2017, se dictó auto por el Juzgado de Instrucción n1º 2 de Donostia, en cuya parte dispositiva se acuerda: ' Estimo el recurso de reforma presentado por el Procurador de los Tribunales José Eizaguirre Arocena en nombre y representación de Jesús Ángel contra el auto de 6 de octubre de 2017 revocando el punto relativo al sobreseimiento provisional de las actuaciones respecto de Torcuato , y acordando respecto del mismo la continuación de las actuaciones por los trámites del procedimiento abreviado por un delito de lesiones.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las partes personadas.'

SEGUNDO.- Contra dicha resolución por la representación procesal de Torcuato , se interpuso en tiempo y forma Recurso de Apelación.

Recibidos los autos en esta instancia, se formó el presente rollo, con designación de ponente, y no habiéndose practicado prueba en esta instancia (señalándose día para deliberación y votación el día 21/05/2018) pasaron los autos al Magistrado Ponente para dictar resolución.

VISTO.- Siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dña. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI.

Fundamentos

PRIMERO.- Por Auto de 6-10-2017 se acuerda la continuación de las diligencias previas en las que figura como investigado el Sr. Jesús Ángel como autor de un delito de lesiones previsto y penado en el art.148.1 º y 149 ó en su caso del art. 150 CP . y el sobreseimiento provisional de las actuaciones respecto del Sr. Torcuato al no quedar acreditado que hubiera proferido amenaza alguna o hubiera maltratado al Sr. Jesús Ángel ni en la fecha de los hechos (11-12-2016) ni en las fiestas de carnavales de la localidad de Azpeitia.

En el fundamento de derecho cuarto de dicha resolución se relatan los siguientes hechos como indiciariamente acreditados: ''De lo actuado, a la vista de los indicios existentes, se desprende que el investigado, Jesús Ángel , mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 05,00 horas del día 11 de diciembre de 2016, el Sr.

Baltasar en compañía de su amigo Torcuato que estaban celebrando las fiestas locales salieron al balcón del bar Hatoz de la localidad de Orio, siendo así que cuando entraron en el local Baltasar debió golpear levemente a una persona de la cuadrilla del investigado; Interviniendo en ese momento el investigado Jesús Ángel que después de recriminar su actitud a Baltasar , que pidió perdón a los presentes, su amigo Torcuato quiso calmar los ánimos exclamando que les dejara en paz, y sin que mediara acto o provocación alguna por parte del denunciante Sr. Torcuato , Jesús Ángel se abalanzó por detrás y le agredió a Torcuato mordiéndole en la oreja izquierda arrancándole parte de la misma, preciso de traslado en ambulancia al Hospital Donostia A través de whatssaps remitidos por la novia de Jesús Ángel a Torcuato solicitando perdón en nombre de Jesús Ángel y de los whatsaps que se dirigieron entre amigos de ambos se reconocieron los hechos ocurridos y la agresión sufrida por Torcuato , reconociendo que Jesús Ángel era el autor de dicha agresión.

Los jóvenes y sus cuadrillas volvieron a coincidir en las fiestas de carnavales de Azpeitia donde no se soslaya que hubiera actitudes expectantes pero nada se acredita respecto de las amenazas y empujones que Jesús Ángel manifiesta haber recibido por parte de Torcuato .

El Informe de Sanidad del Sr. Torcuato de fecha 4 de julio de 2017 acredita que sus lesiones consistieron en ' herida incisa con defecto del 1/3 superior del hélix ( 3 cm) con preservación de la raíz de hélix en pabellón auricular izquierdo' que precisó intervención quirúrgica para la reconstrucción del pabellón auricular izquierdo y tratamiento farmacológico, habiendo invertido en la curación de sus lesiones 30 días considerados como perjuicio personal particular por pérdida temporal de calidad de vida moderado de 15 días y de calidad de vida básico de 15 días. Le restan secuelas consistentes en el sistema auditivo: pérdida total o parcial del pabellón auditivo de 1 a 4 puntos ( 2 puntos) y perjuicio estético moderado ( 13 puntos), también trastorno neuróticos secuelas derivadas del stress postraumático ( asemejable a un trastorno adaptativo) ( 5 puntos)'.

La representación procesal del Sr. Jesús Ángel , se alza en previo recurso de reforma y subsidiario de apelación, frente al pronunciamiento del Auto de instancia que acuerda el sobreseimiento provisional de las actuaciones respecto al Sr. Torcuato , solicitando se acuerde la continuación de la causa por los trámites correspondientes respecto a los hechos denunciados por el Sr. Jesús Ángel .

El recurso se fundamenta en las siguientes alegaciones: .- Carece de fundamento la declaración del Sr. Torcuato (10.04.2017) atribuyéndole al agente de la Ertzaina el error del lugar en el que se habían producido los hechos cuando fue el propio Sr. Torcuato quien, informado por un acompañante de la lesión que tenía y de la que él no se había apercibido, se dirigió a buscar el trozo de oreja que le faltaba al Bar Errusta, lugar en el que él mismo manifestó que se había producido el incidente, cuando éste se había tenido lugar en el Bar Hatoz.

.- En la misma declaración, el Sr. Torcuato reconoce que Baltasar , persona con la que se encontraba en el momento de los hechos, provocó un incidente con Jesús Ángel en el que intervino el propio Sr. Lopetegi.

.- Las declaraciones de Luis Antonio y Tarsila (02.06.2017) se refieren a dicho incidente y declaran con total claridad que el Sr. Torcuato golpeó con su cabeza al Sr. Jesús Ángel , sujetándole por el cuello.

Dichas declaraciones confirman los hechos denunciados por el Sr. Jesús Ángel .

.- El auto de 06/10/2017 no ha tenido en cuenta estos hechos, ignorándolos, lo cual significa no haber fundamentado la decisión de sobreseimiento. Por otra parte, salvo error de esta parte, no consta pronunciamiento alguno del Ministerio Fiscal respecto del sobreseimiento acordado.

El Ministerio Fiscal se adhiere al recurso, alegando que asiste razón al recurrente cuanto afirma que la resolución recurrida dispone el sobreseimiento provisional de las actuaciones respecto de Torcuato sin que a dicha decisión siga una mínima motivación que le permita al recurrente conocer cuáles sean las razones que llevaron a la Instructora a resolver en tal sentido provocando que el recurrente no pueda atacar la resolución judicial dictada por adolecer de una clara falta de motivación, por lo que solicita sea estimado el recurso, procediéndose al dictado de una nueva resolución motivada suficientemente.

La representación procesal del Sr. Torcuato impugna el recurso.

Por Auto de 29-12-2017 estima el previo recurso de reforma, dejando sin efecto el sobreseimiento provisional respecto del Sr. Torcuato y acordando la continuación de las actuaciones por los trámites del procedimiento abreviado por un delito de lesiones.

Se argumenta que existen indicios bastantes que demuestran que el Sr. Torcuato agredió a Jesús Ángel , como lo son las declaraciones de los testigos Luis Antonio y Tarsila que manifiestan que Torcuato golpeó con su cabeza a Jesús Ángel , sujetándole por el cuello.

Y frente a esta resolución se alza en recurso de apelación representación procesal del Sr. Torcuato , alegando que la resolución recurrida no se ajusta a derecho, ya que en las Diligencias Previas existe prueba suficiente que acredita paladinamente que los testigos Tarsila , novia del Sr. Jesús Ángel , y el Sr. Luis Antonio , amigo del Sr. Jesús Ángel , faltan a la verdad de manera clamorosa, constituyendo la denuncia (de contenido falso) del Sr. Jesús Ángel una estrategia procesal para tratar de justificar la brutal agresión que infligió al Sr. Torcuato , y no cabe demorar más el sobreseimiento de dicha falsa denuncia, sobre la base de los siguientes: .-la denuncia del Sr. Jesús Ángel de 12-4-2017 se interpone transcurridos más de 4 meses desde que se produjo su agresión al Sr. Torcuato el 11-12-2016.

.-el primer informe médico que aporta el Sr. Jesús Ángel pretendiendo relacionarlo con la presunta agresión sufrida el 11-12-2016 fue presentado como anexo a su recurso de reforma de 18-10-2017.

Si se examina dicho informe, la Dra. Que lo firma indica que el 19-5-2017 acudió el Sr. Jesús Ángel a su consulta, refiriendo que la cervicalgia de características mecánicas que presenta es consecuencia de una agresión sufrida en diciembre de 2016.

Tampoco en el justificante de consulta médica de 3-4-20178 que presentó para justificar su incomparecencia a la declaración judicial señalada para dicha fecha, se efectúa indicación alguna de la dolencia objeto de consulta.

Que el Sr. Jesús Ángel Que el Sr. Jesús Ángel 'refiera' que la cervicalgia se ocasionó por una agresión sufrida más de cinco meses antes no le otorga ninguna verosimilitud, pues de ser cierta dicha agresión el 11.12.2016 hubiese sido atendido inmediatamente, en fechas cercanas a dicho día, hubiese presentado marcas del agarrón en el cuello, del cabezazo, etc..., que refiere en su denuncia de 12.04.2017, y, sin embargo, sus actos propios acreditan que la Denuncia del 12.04.2017 se basa en un relato de Hechos falsos, que, tampoco habían sido puestos de manifiesto cuando la Ertzaina le citó el 23.12.2016 para que diese una explicación de la denuncia contra él formulada por el Sr. Torcuato por la mordedura que le propinó el 11.12.2016.

Es evidente que dicho Informe Médico se ha preparado 'ad hoc' para justificar su denuncia contra el Sr.

Torcuato , pero ninguna prueba objetiva acredita relación alguna de la cervicalgia con una presunta agresión 5 meses antes y el haber recabado dicho informe 5 meses después le resta total credibilidad a los efectos pretendidos por el Sr. Jesús Ángel .

.-La falsedad de la denuncia queda confirmada por la prueba testifical propuesta por el Sr. Jesús Ángel , de su novia Tarsila , y de su amigo Luis Antonio .

La novia del Sr. Jesús Ángel , Tarsila , en su declaración judicial, secundó inicialmente la versión fáctica de la Denuncia de su novio, incluso manifestó que ante la previa presunta agresión del Sr. Torcuato ella dio gritos, porque este 'le estaba ahogando durante 15 ó 20 segundos a su novio'.

Sin embargo, como la Sala puede comprobar en la grabación de su declaración, posteriormente reconoció expresamente la conversación mantenida con el agredido Sr. Torcuato por Wats App el mismo día 11 de diciembre entre las 20:52 y 20:57 horas, cuyo contenido obra a los F. 29 y 30 del Atestado y le fue exhibido para reconocer su autenticidad.

En dicha conversación, la novia del Sr. Jesús Ángel le contacta después de que este último también le ha estado llamando sin conseguir habar con él, y le indica que el Sr. Jesús Ángel 'dice que quiere pedirle perdón. Dice que estaba bebido y que se le fue todo de las manos' y termina dándole 'Ánimo y gracias por contestarme'.

Es muy ilustrativo el reconocimiento del Sr. Jesús Ángel que le traslada su novia Sra. Tarsila cuando manifiesta literalmente 'Indunak eztaukela barkamenik', es decir, 'que lo que ha hecho no tiene perdón'.

Como se puede comprobar la novia del Sr. Jesús Ángel en ningún momento le menciona al Sr. Torcuato la presunta previa agresión de este; antes al contrario, le pide perdón de parte de su novio (el agresor Sr.

Jesús Ángel ). No hay manifestación exculpatoria alguna de la conducta de su novio.

Por tanto, la Sra. Tarsila en su declaración de 2.6.2017 mintió, ya que de ser cierto lo que declaró en el Juzgado, no se hubiese comportado en los términos en que se hizo en su contacto por Watsapps con el Sr.

Torcuato el día de la agresión, 11.12.2016, por la noche, sin mención, ni reproche alguno al Sr. Torcuato de que previamente le provocara y agrediera con un cabezazo, agarrándole por el cuello, etc...

Por su parte, el amigo del Sr. Jesús Ángel , Luis Antonio declaró el 2.6.2017 tratando de avalar también los hechos descritos por su amigo en la Denuncia de 12.04.2017, pero posteriormente, como se puede comprobar en la Grabación de su Declaración, reconoció expresamente la conversación mantenida con el amigo del Dr. Torcuato , Adolfo , el mismo día 11.12.2016 hacia las 18:52 horas, cuyo contenido se le exhibió previamente y obra al F. 31 del Atestado, en el que reconoce que por su estado 'no se acuerda de nada, que no vio nada y que al Sr. Jesús Ángel 'se le va la olla y que 'es en balde'. Añadiendo que el propio Jesús Ángel le reconoció que 'se metió en medio y le hizo eso', sin mención alguna de previas agresiones del Sr. Torcuato .

Los términos en los que se expresa el testigo Sr. Luis Antonio no dejan lugar a dudas en el sentido de que, debido a su estado, no sabía lo que había ocurrido pero asumiendo en todo momento la gravedad y lo injustificado de la agresión del Sr. Jesús Ángel y que este mismo le manifestó que inopinadamente 'se metió en medio' y 'le hizo eso': la mordedura.

Por tanto, los hechos relatados en el Juzgado por el Sr. Luis Antonio casi 6 meses después, son falsos, pues para nada menciona ni se acuerda dicho testigo de la presunta agresión o provocación previa del Sr.

Torcuato cuando al mismo día del incidente se comunica por Watsapp con Adolfo .

Ambos testigos, la Sra. Tarsila y el Sr. Luis Antonio , mintieron en su declaración de 2.6.2017, quedando delatados en ese sentido por sus contactos de watsapps mantenidos el mismo día del grave incidente, según consta en el contenido de los mismos obrante a los F. 29 y 31 del Atestado, expresamente reconocido como fiel y verdadero por los citados testigos en su declaración judicial de 2.6.2017.

Es más, ambos testigos manifestaron que el Sr. Jesús Ángel estaba rodeado de un grupo de amigos, entre ellos los dos testigos, y sin embargo ninguno intervino en ayuda del Sr. Jesús Ángel cuando éste estaba siendo agredido por el Sr. Torcuato en presencia de todos ellos. Dicha pasividad resulta inverosímil. De haber existido la agresión, el grupo de amigos habría reaccionada para defender a su amigo, para repelerla o cuando menos para neutralizarla. Evidentemente la agresión no existió.

Hay otro detalle de la declaración de ambos testigos que también llama la atención: A preguntas de Su Señoría, ambos inician su relato manifestando que el Sr. Torcuato 'se abalanzó' sobre el Sr. Jesús Ángel .

Es muy extraño que dos personas que residen en una zona de Gipuzkoa en la que su vida se desenvuelve al 100% en euskera, utilicen sincronizadamente un verbo como 'abalanzarse', salvo que la declaración esté preparada 'ad hoc' para que coincida con el texto de la Denuncia redactada por el letrado del Sr. Jesús Ángel en el que, no por casualidad, se describe que el Sr. Torcuato 'se abalanzó sobre el Sr. Jesús Ángel '.

-A mayor abundamiento, la versión fáctica del Sr. Jesús Ángel en su denuncia y declaración es inverosímil habida cuenta de que, como señala el Auto de 6.10.2017, el agresor se le abalanzó al Sr. Torcuato por detrás de este y así se desprende de la parte superior trasera de pabellón auricular que fue mutilado y la trayectoria que presenta, imposible de realizar si, como alegó el Sr. Jesús Ángel , cuando le mordió al Sr. Torcuato hubiera estado éste enfrente de él agarrándole fuertemente del cuello. Si se examina las características de la mutilación, se concluye inequívocamente que la agresión se le realizó por detrás, y no pudo realizarse frente a frente mientras el agredido le tenía agarrado por el cuello.

-Finalmente, declaró judicialmente el 27.07.2017 el testigo Baltasar , que manifestó que el Sr. Torcuato en ningún momento ni empujó, ni le cogió del cuello, ni le dio un cabezazo al Sr. Jesús Ángel , produciéndose la mordedura de este de forma alevosa y sorpresiva por detrás.

-Y el dueño y empleada del Bar Hatoz, Onesimo y Tomasa , presentes en dicho establecimiento el momento en el que ocurrió el grave incidente, indicando en su declaración judicial que el bar es pequeño y desmintiendo por completo que se hubiesen producido empujones, agarrones por el cuello y gritos (como había manifestado faltando a la verdad la novio del Sr. Jesús Ángel ). Ambos testigos manifestaron que de haberse producido dichos incidentes con gritos, etc..., se hubiesen percatado y, por tanto, negaron por completo los hechos de la denuncia del Sr. Jesús Ángel , tal y como también consta, por otro lado, al F.

28 del Atestado El bar tiene una barra de 6 metros y había 4 camareros en total y ninguno se percató del incidente previo a la agresión relatada por el Sr. Jesús Ángel .

No es casualidad. Tal incidente previo no ocurrió. Lo único que sí se produjo fue la agresión alevosa y brutal del Sr. Jesús Ángel al Sr. Torcuato .

Por lo que solicita que se dicte Auto dejando sin efecto el Auto recurrido de 29-12-2017 , acordando el sobreseimiento de las actuaciones respecto de Torcuato en relación a la denuncia presentada contra éste por el Sr. Jesús Ángel el 12- 4-2017 y, en consecuencia, confirmando íntegramente el inicial Auto de PAB de 6-10-2017.

El Ministerio Fiscal impugna el recurso alegando que la resolución recurrida es plenamente conforme a Derecho tanto desde la perspectiva de la valoración de lo obrante en autos, como de la aplicación de los preceptos normativos y de la doctrina legal que los interpreta por lo que debe ser confirmada con desestimación del recurso, y que haciendo sido revocado el auto de transformación en procedimiento abreviado procedería el dictado de uno nuevo en el que se recogiese la imputación formal dirigida frente a los investigados Torcuato y Jesús Ángel .



SEGUNDO.- Delimitado que ha sido en los términos que han quedado expuestos el objeto recurso, se estima adecuado comenzar recordando como esta Sala tiene establecido de forma reiterada, que la característica de la fase instructora del procedimiento penal no es otra que la investigación de hechos en apariencia delictivos, en cuanto si ni siquiera presentan tal carácter debe procederse al archivo sin más ( arts.

269 y 313 de la LECRIM ), por lo que salvado este control inicial, la instrucción estará encaminada, a tenor de los arts. 299 y 777.1 de la LECRIM , al esclarecimiento de los hechos con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación, así como la identidad de las personas que en los mismos pudieren haber participado.

Si tras dicha indagación se advirtieren indicios racionales de criminalidad, esto es, datos objetivos derivados de la investigación penal de los que quepa razonablemente deducir un juicio provisorio de responsabilidad penal respecto de persona concreta, estará justificado el llamado juicio de acusación que se desarrolla durante la fase intermedia, en que alguien distinto del instructor, sea el Fiscal o la acusación particular, deberá sostener la apertura del juicio oral para que se pueda someter al mismo al investigado.

Ahora bien, si tras la investigación que se desarrolla bajo la dirección del Juez de Instrucción, las diligencias practicadas de oficio o a instancia de parte no aportan esos indicios, estará justificado el sobreseimiento provisional, debiendo ser libre si dicha investigación descarta la existencia del delito.

Igualmente, si efectuado ese juicio de razonabilidad se advierten indicios de infracción penal que no alcanzan la naturaleza de delito sino de falta, actualmente delito leve, estará justificada la transformación del procedimiento en juicio sobre delito leve.

En directa relación ha de ponerse de relieve que la fase de instrucción no tiene como finalidad la plena acreditación de los hechos objeto de imputación, ya que sólo se puede declarar probada la comisión de un hecho delictivo tras la práctica de la prueba en el acto de juicio oral, con la excepción establecida en el artículo 777.2 de la LECrim para los supuestos de prueba anticipada o preconstituida.

De ahí que, si ponemos en relación la finalidad de las diligencias previas a practicar durante la fase de instrucción, con las posibles resoluciones a adoptar con arreglo al art. 779 LECrim , y en relación, más concretamente, con la apreciación de si existe o no indicios que justifiquen la perpetración del hecho denunciado, entendemos que dichos indicios tienen que ser mínimos para considerarlos suficientes. Y existirán indicios racionales de criminalidad, cuando se desprenda de los hechos instruidos, de un modo lógico, y como mera probabilidad o posibilidad, que un hecho lleva aparejada responsabilidad criminal y pueda ser atribuido a una persona determinada.

En este sentido, entre otros muchos, cabe citar el Auto del Tribunal Supremo de 23-3-2010 : 'Para la correcta decisión de este recurso, dirigido contra la denegación del sobreseimiento, la cuestión ha de situarse en el ámbito procesal que le corresponde, esto es dentro del marco jurídico que contiene las normas de la decisión. Y para ello son necesarias dos precisiones básicas: 1º) Lo que se impugna no es una Sentencia condenatoria sino un Auto que deniega la petición de sobreseer la causa, en fase de instrucción sumarial, es decir una resolución motivada que decide la procedencia de continuar su sustanciación. Como tal, forma parte de la fase de sumario -entendido en amplio sentido que incluye las Diligencias Previas del Procedimiento Abreviado-, y se mueve en el ámbito de lo indiciario, de los juicios de probabilidad, no en el de la prueba acabada y definitiva perteneciente al del Juicio Oral donde se residencia la actividad procesal del verdadero enjuiciamiento. Antes de él, la fase de instrucción sumarial está dirigida a determinar hasta qué punto la notitia criminis puede dar lugar al juicio, a fin de evitar un precipitado enjuiciamiento carente de justificación.

En este sentido el art. 299 de la LECriminal dispone que constituyen el sumario las actuaciones encaminadas a 'preparar el juicio' y practicadas para averiguar y hacer constar la perpetración de los delitos con todas las circunstancias que pueden influir 'en su calificación' y la culpabilidad de los delincuentes, asegurando sus personas y las responsabilidades pecuniarias de los mismos. En el ámbito del Procedimiento Abreviado y con análogo sentido el art. 777.1 de la LECriminal se refiere a las Diligencias Previas como aquéllas encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias del hecho, las personas que en él hayan participado y el órgano competente para el enjuiciamiento.

Por lo tanto con la instrucción se trata de realizar las actuaciones necesarias para decidir, no si hay responsabilidad penal, sino si se debe o no abrir el Juicio Oral para decidir en él la posible responsabilidad de una persona determinada. De ahí que el grado de certeza en la fijación de los datos de hecho y el de valoración de la tipicidad penal hayan de ser los necesarios para garantizar la razonabilidad del enjuiciamiento, que no es el mismo que se necesita para decidir, ya en él, la condena del enjuiciado, o en su caso la absolución, teniendo en cuenta en este segundo supuesto el principio in dubio.

Así, concluida la investigación sumarial, procede dictar en la llamada fase intermedia la apertura del Juicio Oral, o el sobreseimiento de la causa; sobreseimiento que ya sea el libre o el provisional, en procedimiento Ordinario (art. 634 y siguientes) o en el Abreviado (art. 749.1), significa que el órgano judicial entiende que no se dan las circunstancias necesarias para enjuiciar o juzgar a alguien como acusado por lo que el proceso termina sin entrar en la fase del Juicio Oral. Lo que está en cuestión, cuando se acuerda o, como en este caso, se deniega el sobreseimiento, es por consiguiente la existencia de un fundamento razonable para sostener una acusación sobre la apreciación indiciaria de elementos objetivos y subjetivos que justifican enjuiciar al acusado, y no el problema de la procedencia de su absolución o de su condena, objeto exclusivo del Juicio Oral y de la sentencia.

Como señala la Sentencia del T.C. 141/2001 de 18 de junio 'las diligencias sumariales son actos de investigación encaminadas a la averiguación del delito e identificación del delincuente ( art. 299 de la LECriminal ) que no constituyen en sí mismas pruebas de cargo pues su finalidad específica no es la fijación de los hechos para que éstos trasciendan a la resolución judicial, sino la de preparar el Juicio Oral proporcionando a tales efectos los elementos necesarios para los acusados y la defensa y para la dirección del debate contradictorio atribuido al juzgador'. En el mismo sentido las SSTC 57/2002 de 11 de marzo y 2/2002 de 14 de enero .

Por consiguiente ni el plenario tiene por finalidad revisar la actuación del Instructor sino practicar las pruebas de acusación y defensa y el enjuiciamiento de fondo, ni el sumario constituye un enjuiciamiento anticipado de la acción del imputado, en el cual se haya de decidir el sobreseimiento por las razones que en el plenario llevan a la absolución, ni exigir para abrir el Juicio Oral lo mismo que sería en éste preciso para la condena. La duda que en el Juicio Oral conduce a la absolución justifica en el sumario la continuación del proceso, por lo mismo que el sobreseimiento del proceso exige la positiva estimación de que el hecho 'no es constitutivo de delito' o no está justificada la perpetración del hecho, procediendo el provisional si aún estimando que el hecho 'puede ser' constitutivo de delito no hay autor conocido.

En definitiva, en los procesos en que existen indicios de la comisión del hecho y su valoración como delito en términos de probabilidad razonable no procede el sobreseimiento y se justifica la continuación de la causa'.

Resulta significativa asimismo la STS 903/2011, de 15 de junio al establecer que '... es preciso deslindar las funciones del instructor y las del tribunal al que corresponde el enjuiciamiento y la decisión, de forma que el primero, siempre que exista una acusación, no puede rebasar las funciones propias de la instrucción y adentrarse en cuestiones que afectan a la culpabilidad, como es el dolo, o a otros elementos del tipo, salvo casos de diafanidad manifiesta, entrando en juicios de inferencia, cuya decisión exige la celebración de verdaderos actos de prueba bajo el imperio de los principios que rigen el juicio oral, pues de lo contrario se está vulnerando el derecho a la tutela judicial efectiva con indefensión de la acusación que se ve privada además de su derecho a sostener la misma y a utilizar los medios de prueba pertinentes ( artículo 24 C.E .). Naturalmente cuando hablamos de instructor debemos necesariamente comprender la revisión de sus actuaciones llevada a cabo por el órgano de apelación porque éste mediante dicha función se inserta en la fase de instrucción y no en la de enjuiciamiento, lo cual es una precisión necesaria en estos casos. Situados en la órbita de la regla 4ª del artículo 779.1 LECrim . , que manda seguir el procedimiento por el trámite de preparación del juicio oral cuando el delito que pueda constituir el objeto del proceso sea de los previstos en el artículo 757, debemos señalar que este llamado ' juicio de acusación ' tiene únicamente el alcance de determinar una veracidad probable de las afirmaciones sobre los datos históricos del caso, verificados por el instructor, y proyectar sobre los mismos una valoración jurídica que permita concluir que son constitutivos de delito , lo que equivale a la procedencia de dictar esta resolución cuando no concurran los supuestos de sobreseimiento previstos en los artículos 637.1 , 641.1 y 637.2, todos ellos LECrim .. Por lo tanto la función del Tribunal de Casación tampoco puede rebasar el control de legalidad conforme al alcance de la resolución revisable, es decir, examinar si el supuesto es de tal claridad y diafanidad que el sobreseimiento es patente o debe seguirse la tramitación y celebrarse el juicio. No podríamos en ningún caso entrar en el fondo de la cuestión en relación con unos hechos que se presentan como probables y establecer una calificación de los mismos que indudablemente proyectaría un prejuicio en relación con los jueces encargados del enjuiciamiento del caso...'.

Se ha de citar asimismo por su interés el Auto de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 31 de julio de 2013 sobre los extremos de suficiencia indiciaria que pueden justificar el dictado del auto de incoación de procedimiento abreviado: 'Estamos ante unos hechos que, de ser ciertos, encajarían en el art. (...) CP. Habrá que acordar la continuación del procedimiento ( art. 780.1) salvo que no aparezca 'suficientemente justificada su perpetración' en la fórmula del art. 779.1.1ª LECrim , en cuyo caso habrá que decretar 'el sobreseimiento que corresponda' que será el previsto bien en el art. 637.1º bien el contemplado por el art. 641.1º, (...). Parece que la terminología del art. 779.1.1ª evoca el art. 641.1º, aunque no puede rechazarse en este momento la adopción de la otra resolución: (...).

La posibilidad del Instructor de decretar el sobreseimiento asume el papel del juicio de acusación en este modelo procesal: para entrar en el acto del juicio oral no basta con una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación (art. 782.2). Es necesario, además, que un órgano con funciones jurisdiccionales considere 'razonable' esa acusación, lo que en el procedimiento abreviado se lleva a cabo, eventualmente, en un doble momento: al elegir por alguna de las opciones legales en el trámite del art. 779; o, en su caso, una vez que las acusaciones han exteriorizado su pretensión, al decretar la apertura del juicio oral (art. 783.1). El canon de 'suficiencia' de los indicios no es diverso en cada uno de esos momentos. (...).

(...). Solo procede aquélla si 'está justificada de forma suficiente' la comisión del delito. Y es que la fase preliminar de investigación en el proceso penal sirve no solo para preparar el juicio oral sino también para evitar la apertura de juicios innecesarios. La decisión del art. 779.1.4 es mucho más que un acto de trámite.

¿Qué significa 'justificación suficiente' de la perpetración del delito? Esta decisión despliega en el procedimiento abreviado una función paralela a la del procesamiento en el procedimiento ordinario. Por tanto la cota indiciaria exigible es equiparable a los 'indicios racionales de criminalidad' mencionados en el art. 384 LECrim . Son algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada. Es necesaria la probabilidad.

Solo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. La probabilidad de comisión del delito, se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral. Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta. Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional. El procesamiento exige que la hipótesis de la comisión del delito y la participación en él del inculpado sea al menos tan posible o fuerte como la contraria. Estamos en un escalón superior al necesario para tomar declaración como imputado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales'.

Para concluir en el caso concreto: 'No es que no haya seguridad de la comisión del delito: eso no es exigible para dar un paso más en la tramitación y encarar la apertura del juicio oral donde habría de dilucidarse esa cuestión. Es que se puede establecer una razonable certeza de que este contradictorio y débil material probatorio carece de toda aptitud para generar certeza en el juicio oral; se puede vaticinar con un grado de seguridad muy alto el fracaso de una pretensión penal con ese frágil y endeble fundamento, lo que ha de comportar clausurar ya el procedimiento mediante el correspondiente auto de sobreseimiento amparado en los arts. 779.1.1 ª y 641.1º LECrim por no existir fundamento suficiente de la perpetración del delito imputado'.



TERCERO.- Atendiendo a las consideraciones y doctrina jurisprudencial expuestas, teniendo en cuenta que la cuestión a dilucidar en esta alzada radica en si la decisión de acordar la prosecución de la causa respecto del Sr. Torcuato por los trámites del Procedimiento Abreviado por delito de lesiones, resulta o no ajustada a Derecho a la vista del resultado de las investigaciones, esta Sala tras el examen de las actuaciones entiende que el recurso debe ser estimado, siendo que si los testigos Luis Antonio y Tarsila declaran que el Sr. Torcuato golpeó con su cabeza al Sr. Jesús Ángel sujetándole por el cuello con ocasión del incidente acaecido el 11-12-2016, igualmente lo es que en ningún momento manifiestan que el Sr. Jesús Ángel sufriera lesión alguna a consecuencia de dicha agresión y la única documental médica aportada por el Sr. Jesús Ángel junto al escrito de recurso frente al Auto de 6-10-2017, carece de toda virtualidad a efectos de avalar la versión ofrecida por éste en declaración judicial de perjudicado de haber sufrido lesiones encontrándose todavía en tratamiento médico. Así dicho informe de fecha 19-5-2017 no hace sino consignar la indicación por referencia del propio Sr. Jesús Ángel de la relación de causalidad entre la cervicalgia que asimismo refiere (dolor en cuello en suma) y una agresión sufrida en diciembre de 2016, y sobre dicha base y dada la imposibilidad de relacionar la dolencia referida con el hecho denunciado al no cumplirse, cuando menos, el criterio cronológico (transcurren cinco meses desde la presunta agresión hasta la fecha del informe médico), no puede justificarse la continuación de las diligencias frente al Sr. Torcuato por un delito de lesiones.

En definitiva, no puede entenderse acreditado, ni siquiera en la forma meramente provisional o indiciaria que es propia de esta fase procesal, que el Sr. Jesús Ángel sufriera lesión alguna derivada de la agresión que dice haber recibido del Sr. Torcuato , por lo que la decisión de continuación de las diligencias frente al Sr. Torcuato por los trámites del procedimiento abreviado por un delito de lesiones no puede sostenerse.

Por tanto, con estimación del recurso de apelación interpuesto por la representación del Sr. Torcuato , se revoca la resolución recurrida, dejándola sin efecto.



CUARTO.- Procede declarar de oficio las costas de ésta alzada.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general aplicación.

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del Sr. Torcuato contra el Auto de 29-12-2017 estimatorio del recurso de reforma frente al pronunciamiento del Auto de 6-10-2017 que acuerda el sobreseimiento provisional de las actuaciones respecto de la denuncia formulada por el Sr. Jesús Ángel frente al Sr. Torcuato , y, en consecuencia, debemos revocar y revocamos la resolución recurrida, dejándola sin efecto.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de esta resolución, para su conocimiento y cumplimiento de lo acordado.

Este auto es firme y contra el mismo no cabe recurso.

Lo acuerdan y firman los/as Ilmos/as. Sres/as. que componen la Sala. Doy fe.

MAGISTRADOS/AS LETRADA DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA