Auto Penal Nº 168/2019, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 144/2019 de 02 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3

MERIDA

AUTO: 00168/2019

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Teléfono: UPAD 924310256

Correo electrónico:

Equipo/usuario: 004

Modelo: 662000

N.I.G.: 06044 41 2 2016 0001585

RT APELACION AUTOS 0000144 /2019

Juzgado procedenciaJDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de DON BENITO

Procedimiento de origenDILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0000514 /2016

Delito: APROPIACIÓN INDEBIDA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Recurrente: Geronimo , Fidela , Gonzalo , Gumersindo , MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª PABLO CRESPO GUTIERREZ, MARIA JOSE DAVILA MARTIN SAUCEDA , MARIA JOSE DAVILA MARTIN SAUCEDA , MARIA JOSE DAVILA MARTIN SAUCEDA ,

Abogado/a: D/Dª RAFAEL ROMERO PAREJO, YOLANDA TORRES HURTADO , YOLANDA TORRES HURTADO , YOLANDA TORRES HURTADO ,

Recurrido: Carla , Inocencio , Isidro

Procurador/a: D/Dª , PABLO CRESPO GUTIERREZ , VICTOR ALFARO RAMOS

Abogado/a: D/Dª , YOLANDA TORRES HURTADO , ANTONIO HIDALGO MERINO

AUTO Núm. 168/2019

ILMOS. SRES......................../

PRESIDENTE:

DON JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO

MAGISTRADOS:

DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN

DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO (PONENTE)

DON JESÚS SOUTO HERREROS

Recurso Penal núm. 144/2019

Autos de Diligencias Previas núm. 514/2016

Juzgado de Instrucción núm. 3 de Don Benito

En la ciudad de Mérida, a dos de mayo de dos mil diecinueve.

Visto en grado de apelación ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, el presente recurso de apelación penal dimanante de las Diligencias Previas núm. 514/2016 del Juzgado de Instrucción núm. 3 de Don Benito, siendo partes apelantes, don Geronimo , representado por el Procurador don Pablo Crespo Gutiérrez y asistido por el Letrado don Rafael Romero Parejo, don Gumersindo , doña Fidela y don Gonzalo , representados por la Procuradora doña María José Dávila Martín Sauceda y asistidos por la Letrada doña Ana Isabel Bahamonde Moreno, y el MINISTERIO FISCAL, y partes apeladas, don Isidro , representado por el Procurador don Víctor Alfaro Ramos y asistido por el Letrado don Antonio Hidalgo Merino, y doña Carla , representada y asistida por la Letrada doña Yolanda Torres Hurtado.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Instrucción núm. 3 de Don Benito, se dictó el día 29 de junio de 2018, en sus Diligencias Previas núm. 514/2016, auto cuya Parte Dispositiva es'SE DECRETA EL SOBRESEIMIENTO PROVISIONAL DE LA PRESENTE CAUSA, procediéndose al archivo de estas actuaciones.'

SEGUNDO.-Interpuesto contra dicho auto recurso de reforma y subsidiario de apelación por las representaciones procesales de don Geronimo y de don Gumersindo , doña Fidela y don Gonzalo , recursos a los que se adhirió el MINISTERIO FISCAL, desestimados los mismos por auto de fecha 27 de julio de 2018 , se confirió a los recurrentes el traslado previsto en el artículo 766.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y una vez evacuado este traslado, se confirió al MINISTERIO FISCAL y a las representaciones procesales de don Isidro y doña Carla el traslado previsto en el artículo 766.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quienes lo evacuaron, el primero, adhiriéndose, y el resto, impugnándolo, y hecho, se acordó la remisión de las presentes actuaciones a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz para la resolución de dicho recurso de apelación.

TERCERO.-Recibidas las actuaciones en este Tribunal en fecha 28 de marzo de 2019, se formó el rollo de Sala, se turnó la ponencia y se señaló para deliberación y fallo para el día 24 de abril de 2019, quedando los autos en poder del Ponente para dictar la correspondiente resolución.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada doña MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO.

Fundamentos

PRIMERO.-Las presentes diligencias previas se inician en virtud de querella formulada por don Geronimo y don Inocencio contra don Isidro por un delito de Apropiación Indebida del artículo 252 del Código Penal afirmando que el querellado, en el desarrollo de su actividad como constructor y promotor profesional de viviendas, adquirió un solar en Don Benito, sito en Manzana M10 del Plan Parcial del Sector núm. 7, destinado a la edificación de siete viviendas unifamiliares adosadas con sus correspondientes plazas de garaje y trasteros, 'Residencial Vegas Altas', y así, en la primera fase, se construirían tres viviendas, y en la segunda, las cuatro restantes, siendo adquiridas dos de las viviendas de la primera fase por los querellantes, mediante contratos privados de compraventa de fecha 29 de marzo de 2010, en concreto, don Geronimo , la finca registral núm. NUM000 , y don Inocencio , la finca registral núm. NUM001 , por un importe de 112.508,47 €, más IVA, y además, mediante anexo de fecha 29 de junio de 2010 adquirieron, cada uno, el terreno anexo a la vivienda por importe de 11.850 €, y tras la firma de dichos contratos comenzaron a abonar las cantidades pactadas, y así, los pagos realizados por la compraventa ascienden, en el caso de don Geronimo , a 58.142,65 €, y en el de don Inocencio , a 35.292 €, y pese el tiempo transcurrido desde la firma de dichos contratos y a haber ido cumpliendo los querellantes con su obligación de pago, el querellado se ha negado sistemáticamente, no obstante los requerimientos recibidos, a firmar las escrituras de compraventa y de subrogación de hipoteca a favor de los querellantes, es más, las viviendas adquiridas por los mismos cuentan con varios embargos provocados por impagos de don Gumersindo , y pese a ello, se niega a devolverles las cantidades por ellos abonadas, de las que se ha apropiado, y es más, la entidad Caixabank ha instado la ejecución de la hipoteca que grava las mismas, por los reiterados impagos de don Gumersindo ; se añade que el Ayuntamiento en fecha 25 de agosto de 2014 aprobó la licencia de primera ocupación y la Junta de Extremadura en fecha 12 de diciembre de 2014 les concedió la cédula de habitabilidad, por lo que cuentan con todos los requisitos necesarios para que puedan proceder a la firma de la escritura de compraventa, si bien el querellado lo impide.

A dichas diligencias previas se acumularon las incoadas en virtud de querella formulada por don Gumersindo , doña Fidela y don Gonzalo contra don Isidro y doña Carla , esposa de éste, afirmando que habiendo adquirido los querellantes por contratos privados de compraventa de fecha 7 de junio de 2011 don Gumersindo una de las viviendas de la segunda fase, por el precio de 116.811 €, más IVA, de los que ha abonado 39.459,7 €, más IVA, y de fecha 10 de julio de 2012 don Gumersindo y doña Fidela otra de las viviendas de la segunda fase, por el precio de 113.288,52 €, más 1996,48 €, más IVA, de los que ha abonado 31.394,88 €, su construcción no ha finalizado y pesan sobre las mismas varios embargos, y pese a que los querellados han ido hipotecando sus bienes lo obtenido con esas hipotecas no lo han destinado a terminar esas viviendas, ni a levantar esos embargos, habiendo incumplido los mismos desde el inicio una serie de obligaciones fundamentales que se imponen al promotor y que tratan de garantizar la devolución de las cantidades entregadas a cuenta del precio, como concertar un seguro que garantice la devolución e ingresar las cantidades abonadas por los compradores en una cuenta especial, lo que evidencia que jamás tuvieron intención de terminar y entregar las viviendas, concluyendo que estaríamos ante un delito de Estafa de los artículos 248 , 249 y 250 del Código Penal , nunca tuvieron intención de concluir la construcción, un delito de Apropiación Indebida del artículo 253 del Código Penal , se han apropiado del dinero recibido, no han entregado las viviendas, ni han devuelto el mismo, y no lo han asegurado, y un delito de Insolvencia Punible, al gravar sus bienes con hipoteca garantizan que los acredores no encuentren medios a su alcance para la satisfacción de su crédito en el patrimonio de los deudores.

La Juez Instructora, practicadas las diligencias estimadas oportunas, acuerda, al amparo de los artículos 641.1 y 779.1.1ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el sobreseimiento provisional y archivo de la causa, al entender que no aparece debidamente justificada la perpetración de los delitos que han dado lugar a la formación de la misma, pues los hechos denunciados no reúnen las características necesarias para poder encuadrarlos en ninguno de los delitos por los que se formula la querella, Apropiación Indebida y/o Estafa, ni en ninguna otra modalidad delictiva, estamos ante un incumplimiento contractual que habrá de solventarse en la vía civil, pues de las declaraciones de querellante y querellados, de las testificales practicadas y de la documental aportada, se acredita que si bien don Isidro incumplió sus obligaciones derivadas de los contratos de compraventas suscritos por los querellantes, no concurre en él el ánimo exigido por los delitos de Apropiación Indebida y Estafa, y así, las viviendas integrantes de la primera fase fueron terminadas, y cuentan con las preceptivas licencias urbanísticas y han sido entregadas a los compradores, quienes residen en las mismas, y las otras están acabadas prácticamente, superando el valor de la construcción las cantidades entregadas por los compradores a cuenta del precio, y la situación de insolvencia y la imposibilidad de hacer frente a las deudas que iban surgiendo a medida que avanzaba la obra y que finalmente han dado lugar a la falta de elevación a escritura pública y a la imposibilidad de subrogación en las hipotecas no puede equipararse a que esa actuación fuera orquestada con la intención de engañar a los compradores para inducirles a error sobre el cumplimiento de sus obligaciones con la única finalidad de que efectuaran actos de disposición patrimonial que revirtieran en aprovechamiento propio, y mucho menos, que pueda derivarse tal actuación de la otra querellada, esposa de don Gumersindo y ama de casa de profesión, que no participaba en la actividad de la promotora de su marido y cuya única intervención se limita a su condición de comunera en la sociedad de gananciales con su marido, como tampoco el ánimo de apropiarse de las cantidades entregadas por los compradores.

Se alzan contra dicha resolución los querellantes interponiendo sendos recursos de reforma y subsidiarios de apelación, recursos a los que se adhiere el Ministerio Fiscal; hemos de precisar que, desestimado el recurso de reforma, se aparta de la causa, y con ello, del recurso, el querellante don Inocencio .

Pasemos al examen de ambos recursos.

SEGUNDO.-Recurso interpuesto por el querellante don Geronimo .

El recurso gira entorno a las siguientes alegaciones:

1. Por providencia de fecha 23 de octubre de 2017 se requirió a los querellados para que, en el plazo de 5 días, aportasen a las actuaciones copia de la escritura de transmisión del inmueble sito en CALLE000 , núm. NUM002 , de Villanueva de la Serena, resolución que devino firme, y pese a ello, nueve meses después, no han atendido los mismos dicho requerimiento, y esta diligencia es importante porque este inmueble pertenecía anteriormente a los querellados don Gumersindo y doña Carla , y ahora, por título de donación, la hija de los mismos ostenta el 100% de la nuda propiedad, hecho que se encuentra dentro de los ilícitos contemplados en el Código Penal.

2. Sorprende que en fecha 14 de junio de 2018, 15 días antes del dictado de la resolución recurrida, se acordara la complejidad de la causa, para, inmediatamente después, sobreseerla.

3. Antes de la definitiva transmisión a los adquirentes de las viviendas, se constituye un gravamen sobre las mismas, una hipoteca, es decir, el querellado sabiendo que no iba a poder cumplir con lo acordado, no solo no devuelve la cantidad recibida, sino que hipoteca las viviendas sobre las que ya existían los contratos privados.

4. No se ha entregado a los querellantes cantidad alguna ni del dinero obtenido por los querellados por los préstamos solicitados, ni de los ingresos obtenidos de la venta de locales comerciales de su propiedad, ni han destinado cantidad alguna a la cancelación de los embargos que pesan sobre las viviendas adquiridas por los querellantes.

Expuestas las anteriores alegaciones, en primer lugar, hemos de indicar que compartimos con el recurrente que sorprende que en fecha 14 de junio de 2018 se dicte auto declarando la prórroga de la complejidad de la causa, auto aclarado por otro de fecha 28 de junio de 2018, y que en fecha 29 de junio de 2019 se dicte la resolución recurrida, cuando: 1) Nada se dice en aquella resolución respecto a qué diligencias están pendientes y qué otras diligencias se acuerdan; 2) Ninguna actuación se lleva a cabohay entre ambas resoluciones o cuando ninguna actuacien fecha 29 de junio de 2019 se dicte la resolucillante gadas por los co entre ambas resoluciones; 3) Conforme a lo dispuesto en el artículo 324.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal 'Los plazos previstos en este artículo quedarán interrumpidos:......b) en caso de acordarse el sobreseimiento provisional de la causa.';y 4) No ofrece explicación en el auto resolutorio del recurso de reforma respecto a por qué decreta la prórroga de la complejidad de la causa, si pocos días después se acuerda su sobreseimiento.

Ahora bien, el dictado de aquel auto para nada impide el dictado del auto que nos ocupa, como tampoco para la resolución del presente recurso, la cuestión a resolver es si es ajustado a derecho o no el auto por el que se decreta el sobreseimiento provisional y archivo de las presentes diligencias al amparo del artículo 641.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En segundo lugar, también hemos de apuntar que ciertamente nada se dice en el auto resolutorio del recurso de reforma respecto a la diligencia consistente en el requerimiento a los querellados para que, en el plazo de 5 días, aportasen a las actuaciones copia de la escritura de transmisión del inmueble sito en CALLE000 , núm. NUM002 , de Villanueva de la Serena, diligencia acordada por providencia de fecha 23 de octubre de 2017 y reiterada por el querellante tanto en su escrito de fecha 21 de noviembre de 2017, como en su escrito de fecha 6 de junio de 2018, sin que recibiera respuesta del Instructor.

Para justificar la importancia de esta diligencia se limita el recurrente a decir que 'el hecho se encuentra dentro de los ilícitos contemplados en el Código Penal', sin decirnos cual; ciertamente, podríamos, en su caso, estar ante un delito de Estafa Impropia por negocio simulado del artículo 251.3º del Código Penal o de un delito de Frustración de la Ejecución del artículo 257 del Código Penal .

Ahora bien, no podemos olvidar que la querella se presenta solo por un delito de Apropiación Indebida, sin que haya sido ampliada por el hecho y los delitos antes referidos, y desde luego, lo que no cabe es realizar una investigación general o prospectiva, dirigida a la búsqueda de 'algo' que pudiera ser indicio de delito, sin perjuicio de que ese nuevo hecho que se refiere pueda ser objeto de una investigación penal, eso sí, independiente, donde las partes puedan ejercitar las acciones que estimen oportunas.

Recordemos, además, que el derecho a la práctica de diligencias instructoras que la ley otorga a las partes procesales no constituye un derecho absoluto, incondicionado e ilimitado que obligue al Juez a practicar todas aquellas que la parte le solicita, sino las que en prudente ponderación, estime necesarias y suficientes a los fines instructores, siempre que, además, por tener directa relación con el objeto del procedimiento, sean pertinentes, para lo que han de analizarse las características concretas del caso para decidir si, al menos, la práctica de alguna diligencia instructora es, a la vez que pertinente, necesaria.

En tercer lugar, recordemos que la querella que se formula por este recurrente y en la que se le imputa un delito de Apropiación Indebida del artículo 252 del Código Penal a don Isidro por no haberle devuelto la suma por él abonada de 58.142,65 €, como parte del precio de la vivienda comprada, cuando, pese al tiempo transcurrido desde la firma del contrato de compraventa, no ha firmado la escritura de compraventa y de subrogación de hipoteca a favor del mismo, -no olvidemos que el otro querellante se apartó de la causa-, amen que la vivienda adquirida cuenta con varios embargos provocados por impagos de don Isidro y que la entidad Caixabank ha instado la ejecución de la hipoteca que grava la misma, por los reiterados impagos de don Isidro , hemos de indicar que:

El artículo 252 del Código Penal , en la redacción anterior a la reforma por LO 1/2015, actual artículo 253.1, dispone 'Serán castigados con las penas del artículo 249 ó 250 , en su caso, los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros.........'

Según jurisprudencia consolidada son elementos de dicha infracción penal los siguientes:

1. Que el sujeto activo reciba uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial; se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro.

2. Que el objeto haya sido entregado al autor por uno de los títulos que genera la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporen una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquéllos que suponen la entrega de la propiedad.

En este sentido, la jurisprudencia ha declarado el carácter de numerus apertus del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula'aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretadas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido por la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver'

3. Que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación odistraccióndel objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver, con ánimo de incorporarla a su patrimonio, o la destina, haciendo un uso indebido de la misma, a un fin distinto a aquel para el que se le entregó.

4. Que se produzca un perjuicio patrimonial, lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento.

Y la apropiación indebida se produce, en cualquier caso, por quien tiene la obligación de devolver el bien inmueble para cuyo objetivo se entregaron las cantidades, y lejos de ello, suspende la ejecución de la promoción inmobiliaria que estaba llevando a cabo dejando a los adquirentes/perjudicados sin el dinero entregado y sin el bien inmueble adquirido, no suponiendo esta conducta un ilícito civil, sino un ilícito penal de apoderamiento de los importes económicos entregados para un fin concreto, cual es la inversión en la promoción inmobiliaria, y no en otros fines del mismo promotor, cuáles pueden ser el pago de otras deudas con terceros, otras promociones, u otros fines; estaríamos ante una apropiación indebida en su modalidad de distracción.

Ahora bien, en el caso que nos ocupa, estamos ante una vivienda, -respecto a la que el querellante ha pagado parte del precio-, cuya posesión ha sido entregada, y de hecho, reside en la misma, si bien sin poder otorgar la escritura pública de compraventa al estar ejecutándose la hipoteca que la gravaba, amen de estar anotados unos embargos.

Así, en un supuesto similar, en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23 de noviembre de 2018, Recurso núm. 2955/2017 , se dice 'Para el análisis de la cuestión planteada debemos destacar que, tal y como hemos indicado, conforme a una reiterada jurisprudencia, y el Acuerdo de Pleno citado, no en todos los casos de incumplimiento de la obligación descrita por parte del promotor, se va más allá de la responsabilidad administrativa.

En este caso, por el Tribunal de instancia se pone de relieve, de forma reiterada, que el acusado incumplió las obligaciones y las garantías que la Ley de Ordenación de la Edificación establece, pero tal y como hemos indicado, si bien ello no es un acto inocuo, es necesario que se acrediten también los demás elementos de tipo penal de la apropiación, para incurrir en responsabilidad penal. Ello ocurrirá cuando se acredite que el preceptor de tales cantidades anticipadas, aparte de incumplir tales obligaciones, ha hecho suyas tales cantidades dándoles el destino que hubiese querido consumándose el delito cuando ante la concreta petición de devolución de las cantidades entregadas por la persona concernida, tal reintegro no se produce, con lo que se llega al 'punto sin retorno' de definitivo incumplimiento de la obligación de o bien invertir el dinero en la obra comprometida, o de devolverse el dinero al que lo entregó.

En cuanto a los elementos del tipo penal de apropiación indebida, en la sentencia solo se hace referencia a que el acusado dispuso del dinero recibido para fines no probados, pero nada se razona en la misma para justificar porqué se declara probado que el acusado hizo suyas las cantidades recibidas, cuando el recurrente siempre ha declarado en las distintas fases del procedimiento y ha puesto de relieve en su escrito de defensa y en el recurso aquí formulado, que las mismas fueron empleadas en la construcción de las viviendas, que se terminaron, que incluso se entregaron las llaves, pero que no se pudieron elevar a Escritura Pública los contratos de compraventa porque no pudieron levantar la carga hipotecaria que arrastraban, que había un préstamo hipotecario general sobre toda la construcción, que la misma se hizo mediante un préstamo hipotecario al promotor, que se le ofreció subrogarse en la hipoteca a la querellante y lo rechazó. Que no pudo levantar la carga hipotecaria porque cayeron las ventas en el 2008 con la crisis y por falta de liquidez de la empresa.

Además, de la fundamentación de la sentencia, se desprende que las viviendas se terminaron de construir, por lo que el núcleo esencial de lo pactado fue cumplido, frustrándose debido a la ejecución de una garantía hipotecaria. Tales afirmaciones resultan contradictorias con aquella otra según la cual el acusado hizo suyas las cantidades recibidas, sin saber el destino que les dio, pues es claro que no pudo hacer tal cosa y al mismo tiempo destinarlas a una construcción que, en la sentencia, se reconoce que fue acabada......'

En cuarto lugar, afirmándose por el querellante en el escrito de recurso, -haciéndose eco de un previo informe del Ministerio Fiscal-, que no en su escrito de querella, que antes de la definitiva transmisión a los adquirentes de las viviendas, se constituye un gravamen sobre las mismas, una hipoteca, es decir, que pese que sabían los querellados que no iban a poder cumplir con lo acordado, no devuelven la cantidad e hipotecan la vivienda sobre la que existía ya un contrato privado, hemos de indicar que esta conducta, aun cuando así descrita podría integrar un delito de Estafa Impropia del artículo 251 del Código Penal , no concurriría en el caso que nos ocupa, pues en el 'Contrato por reserva de vivienda (con opción de compra)', ya se decía, en su Cláusula Sexta 3º), 'A la firma de la escritura de Compraventa la parte compradora se subrogará al préstamo hipotecario que se prevé que el Promotor tenga establecido con Banca Pueyo, S.A. Y que asciende a la cantidad de NOVENTA MIL EUROS (SON 90.000.- €). Asi mismo antes de la celebración de este acto, la parte compradora entregará el IVA correspondiente al importe de la Hipoteca.', y lo cierto es que la vivienda adquirida por el recurrente solo consta gravada con una hipoteca, con Banca Cívica, -en lugar de Banca Pueyo-, transmitida posteriormente a Caixabank, que es la que se está ejecutando, es decir, era una hipoteca cuya constitución ya conocía el comprador al firmar su contrato.

En último lugar, hemos de decir que si bien es cierto que consta que sobre esa vivienda se han trabado embargos por otras deudas del querellado, ello no puede integrar el delito de Apropiación Indebida imputado, como tampoco que no se hayan destinado a la cancelación de esos embargos y/o a reintegrar el dinero al querellante las sumas obtenidas con el préstamo hipotecario suscrito y/o con la venta de locales comerciales de su propiedad, según se dice.

Por todo lo cual, no procede sino la desestimación de este recurso.

TERCERO.-Recurso formulado por los querellantes don Gumersindo , doña Fidela y don Gonzalo .

El recurso gira entorno a las siguientes alegaciones:

1. Vulneración del derecho a la realización de la prueba, no se ha practicado la prueba admitida y declarada pertinente, pues los querellados no han aportado la copia de la escritura de transmisión del inmueble sito en CALLE000 , núm. NUM002 , de Villanueva de la Serena.

2. No estamos ante un mero incumplimiento contractual, existiendo un delito de Estafa, pues hay engaño, porque hay un incumplimiento de asegurar las cantidades entregadas a cuenta para las obras en construcción, incumplimiento contractual impuesto por ley especial, y por tanto, de carácter grave porque se protege el derecho constitucional a obtener una vivienda digna, porque los querellados eran conscientes de que los querellantes no tenían conocimiento que la finca sobre la que se construía su vivienda había sido embargada hasta en cuatro ocasiones, embargos derivados de incumplimientos e impago judiciales por parte del querellado, y porque no inscriben sus otros bienes hasta que nos los hipotecan para ponerlos a salvo de terceros.

3. Hay un delito de insolvencia punible o alzamiento de bienes, los querellados sacan de su patrimonio, mediante donación a su hija, una vivienda, y vuelven a gravar sus bienes cuando son requeridos para evitar responsabilidades y ejecuciones en su contra, no pronunciándose el auto recurrido respecto a este delito.

Expuesto lo anterior, en primer lugar, en cuanto a la no realización de la diligencia consistente en aportación de copia de la escritura de transmisión del inmueble sito en CALLE000 , núm. NUM002 , de Villanueva de la Serena, nos remitimos a lo ya dicho en el anterior fundamento jurídico.

En segundo lugar, ante esa mezcla de argumentos como definidores de la existencia de un delito de Estafa, un delito de Apropiación Indebida y un delito de Insolvencia Punible, habiendo ya expuesto en el anterior fundamento jurídico los requisitos definidores del delito de Apropiación Indebida, nos referimos ahora a los del delito de Estafa del artículo 248.1 del Código Penal 'Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.':

1. Una acción engañosa, precedente o concurrente realizada por el sujeto activo del delito, con afán de enriquecerse él mismo o a un tercero (ánimo de lucro).

2. Que tal acción sea adecuada, eficaz y suficiente para provocar un error esencial en el sujeto pasivo.

3. Que, en virtud de ese error, dicho sujeto pasivo realice un acto de disposición o desplazamiento patrimonial que cause un perjuicio a él mismo o a un tercero.

4. Que, por consiguiente, exista relación de causalidad entre el engaño de una parte y el acto dispositivo y perjuicio de otra, concurriendo, en todo caso, una conciencia y voluntad del acto realizado.

Es decir, el tipo objetivo del delito de Estafa requiere la existencia de un engaño por parte del sujeto activo que provoque en otro un error que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio, propio o de un tercero; por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error, el error debe dar lugar al acto de disposición, y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial.

Y este engaño que provoca el error y el consecuente desplazamiento patrimonial ha de ser antecedente o concurrente, pero no sobrevenido; por ello, si el dolo del autor surge después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso, ante un dolo subsequens, que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de Estafa, pues el dolo de la Estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito; es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder, en todo caso, a los demás elementos del tipo de la Estafa, delito en el que el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe; así, la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio concurre antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo subsequens del mero incumplimiento contractual.

Ya adelantamos que, desde luego, no integraría el delito de Estafa el hecho que los querellados fueran conscientes de que los querellantes no tenían conocimiento de que la finca sobre la que se construía su vivienda había sido embargada, -por cierto, embargos de fecha posterior a la firma de los contratos de compraventa-, o porque no inscriben sus otros bienes hasta que nos los hipotecan para ponerlos fuera del alcance de terceros, como se dice en el recurso - por cierto, adquisiciones también de fecha posterior a la firma de los contratos de compraventa-; se nos antoja que hipotecar un bien en modo alguno persigue ponerlo fuera del alcance de terceros, es una carga para obtener un préstamo aportando esa garantía.

Por ello, centrémonos en si estaríamos ante un delito de Estafa o un delito de Apropiación Indebida por el incumplimiento de la obligación de asegurar las cantidades entregadas a cuenta para las obras en construcción, y para ello, hemos de acudir al Acuerdo de Pleno de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de fecha 23 de mayo de 2017 y a la jurisprudencia del mismo, que acertadamente invocan y exponen las partes recurridas.

Dice dicho Acuerdo '1.- En caso de cantidades anticipadas a los promotores para la construcción de viviendas, el mero incumplimiento, por sí solo de las obligaciones previstas en la Disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre de Ordenación de la Edificación , en la redacción dada por la Ley 20/2015, de 14 de julio, consistentes en garantizar mediante un seguro ladevolución de dichas cantidades para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin, y de percibir esas cantidades no constituye delito de apropiación indebida.2.- Cuando las cantidades entregadas no se hayan destinado a la construcción de las viviendas comprometidas con los adquirentes, podrá apreciarse un delito de estafa si concurren los elementos del tipo, entre ellos un engaño determinante del acto de disposición o bien un delito previsto en los arts. 252 o 253 CP , si concurren los elementos de cada tipo.'

Dicho Acuerdo fue desarrollado por la sentencia núm. 406/2017, de 5 junio , que concluye 'Cuando se trata de cantidades entregadas de forma anticipada por los compradores para la construcción de las viviendas que adquieren, la jurisprudencia ha entendido reiteradamente que, si se emplean en otras finalidades distintas a la construcción de esas viviendas y con ello se causa un perjuicio, los hechos constituirían un delito de apropiación indebida. Dejando a un lado problemas probatorios, lo que importa es si se declara probado que el autor ha recibido el dinero para emplearlo en la construcción, y que no lo ha destinado a esa finalidad, sin que importe cuál ha sido la utilización concreta del mismo. Pues resulta, a estos efectos, indiferente si lo ha gastado en atenciones personales, si lo ha ocultado, si lo ha regalado a un tercero, si lo ha empleado en otras promociones inmobiliarias o en otros negocios o si lo ha utilizado para sanear su empresa. La finalidad exclusiva de esas cantidades era la construcción de las viviendas de los compradores, y cualquier otro destino dado a las cantidades recibidas implica una distracción de las mismas.

Sin embargo, no puede considerarse constitutivo de un delito de apropiación indebida el mero incumplimiento de las previsiones de la Disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , si el dinero recibido se ha utilizado en la construcción, es decir, en la finalidad para la que se recibió......'

Y así, recogiendo las sentencias más recientes, dice el Tribunal Supremo, en su sentencia de fecha 20 de septiembre de 2018, Recurso núm. 2203/2017 , 'Pues bien, sobre este tema debemos traer a colación la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 42/2018 de 25 Ene. 2018, Rec. 746/2017 , y que en los casos de compraventa de viviendas de futura construcción, cobro de precio adelantado por el promotor y las obligaciones legales de depósito en cuenta separada se efectúa el siguiente pronunciamiento: 'El delito lo cometerá quien, habiendo recibido cantidades que por imperativo legal sólo puede percibir a través de una cuenta especial con garantía expresa de devolución, no las entregue, o ingrese, en dicha cuenta separada, e incumpliendo esta obligación las confunda con el patrimonio propio, disponiendo de ellas como si fueran suyas, bien para sí, bien para las necesidades de sus negocios. De este modo está disponiendo ilícitamente de ellas, incumpliendo una prohibición legal clara y explícita, aunque sea una utilización temporal y con la intención de entregar la vivienda comprometida. Dicho comportamiento, amén de responsabilidad administrativa que inicia, pero no consuma, el delito de apropiación indebida, pues la consumación nace cuando se produce la definitiva desaparición del valor objeto de apropiación del patrimonio del perjudicado. El delito es de resultado contra el patrimonio, y se consuma cuando este resultado perjudicial se produce de modo ya irreversible'.

.........En definitiva la actual doctrina de esta Sala en relación al percibo de cantidades anticipadas a los promotores/constructores por parte de los futuros adquirentes de las viviendas, los promotores quedan obligados a:

1- A aperturar una cuenta especial en la que necesariamente habrán de ingresarse las cantidades anticipadamente entregadas por los futuros compradores.

2- Tales cantidades en cuanto forman un patrimonio separado afecto a un fin concreto --la construcción de la vivienda, bloque o urbanización concernida-- solo podrán estar destinadas e invertirse en tales obras.

3- Se trata de una norma imperativa cuyo origen está en la Ley en garantía de la protección de los intereses de los consumidores, que son los más débiles en esa relación económica, y por tanto tales obligaciones quedan fuera del ámbito de disposición de las partes.

4- En caso de incumplimiento de esta obligación por parte de las personas obligadas, se incurre en las responsabilidades administrativas previstas en la Ley y, además, de concurrir los demás elementos de tipo penal de la apropiación, se incurre en responsabilidad penal. Ello ocurrirá cuando se acredite que el perceptor de tales cantidades anticipadas, aparte de incumplir tales obligaciones, ha hecho suyas tales cantidades dándoles el destino que hubiese querido consumándose el delito cuando ante la concreta petición de devolución de las cantidades entregadas por la persona concernida, tal reintegro no se produce, con lo que se llega al 'punto sin retorno' de definitivo incumplimiento de la obligación de o bien invertir el dinero en la obra comprometida, o de devolverse el dinero al que lo entregó.

5- Por ello, cuando el promotor incumple tales obligaciones de aperturar la cuenta especial y dedicarla a la obra comprometida, y la dedica o la confunde con otros patrimonios de otras promociones pero ante la petición de devolución de lo recibido entrega las cantidades adelantadas, o acredita el destino de ese dinero a la ejecución de la obra comprometida --aunque no acabada--, entonces podrá existir responsabilidad administrativa derivada del incumplimiento de tales obligaciones, pero no delito de apropiación indebida, no olvidemos que la Disposición Adicional 1ª de la Ley 38/99 de 5 noviembre de ordenación de la Edificación que mantuvo expresamente la vigencia de las obligaciones legales establecidas en la Ley 57/68 prevé multas por incumplimiento a que se refiere el párrafo primero del artículo 6 de la citada Ley se impondrá por las Comunidades autónomas, en cuantía por cada infracción, de hasta el 25% de las cantidades cuya devolución debe ser asegurada o por lo dispuesto en la normativa propia de las comunidades autónomas'.

......Pero el delito, en esencia, se comete no tanto por no haber asegurado las cantidades entregadas, sino en no haber destinado el dinero a la obra proyectada y que era el fin de esa entrega de las cantidades......'

Y en su sentencia de fecha 12 de marzo de 2019, Recurso núm. 48/2018 'Cuando se trata de cantidades entregadas de forma anticipada por los compradores para la construcción de las viviendas que adquieren, la jurisprudencia ha entendido reiteradamente que, si se emplean en otras finalidades distintas a la construcción de esas viviendas y con ello se causa un perjuicio, los hechos constituirían un delito de apropiación indebida. Dejando a un lado problemas probatorios, lo que importa es si se declara probado que el autor ha recibido el dinero para emplearlo en la construcción, y que no lo ha destinado a esa finalidad, sin que importe cuál ha sido la utilización concreta del mismo. Pues resulta, a estos efectos, indiferente si lo ha gastado en atenciones personales, si lo ha ocultado, si lo ha regalado a un tercero, si lo ha empleado en otras promociones inmobiliarias o en otros negocios o si lo ha utilizado para sanear su empresa. La finalidad exclusiva de esas cantidades era la construcción de las viviendas de los compradores, y cualquier otro destino dado a las cantidades recibidas implica una distracción de las mismas.

Sin embargo, no puede considerarse constitutivo de un delito de apropiación indebida el mero incumplimiento de las previsiones de la Disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , si el dinero recibido se ha utilizado en la construcción, es decir, en la finalidad para la que se recibió. Así lo acordó esta Sala en Pleno no jurisdiccional de fecha 23 de mayo de 2017.'

Y por último, en su recientísima sentencia de fecha 2 de abril de 2019, Recurso núm. 422/2018 , 'Cuando se trata de cantidades entregadas a cuenta para la adquisición de viviendas en construcción o que van a ser construidas, lo decisivo a efectos penales no es si el acusado ha cumplido con las obligaciones relativas a la apertura de una cuenta separada, al ingreso de las cantidades recibidas en la misma, a la utilización de lo recibido solo para la construcción y al aseguramiento de su devolución para el caso de que la vivienda no se construya finalmente, tal como disponía la Ley 57/1968, obligaciones, impuestas al promotor, que subsistieron tras la entrada en vigor de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación (LOE), que en su Disposición adicional primera , sobre percepción de cantidades a cuenta del precio durante la construcción, mantenía la vigencia de lo dispuesto en aquella ley con algunas precisiones. Posteriormente, la Ley 20/2015, modificó, en su Disposición final tercera , la Disposición Adicional Primera de la LOE , que se acaba de transcribir. De acuerdo a esta nueva modificación, subsisten esencialmente las obligaciones que la Ley 57/1968 imponía al promotor de viviendas, al que se obliga a garantizar, desde la obtención de la licencia de edificación, la devolución de las cantidades entregadas más los intereses legales, mediante contrato de seguro de caución, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin en el plazo convenido para la entrega de la vivienda; y a percibir las cantidades anticipadas por los adquirentes a través de entidades de crédito en las que habrán de depositarse en cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor, y de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas.

Lo que resulta relevante, por el contrario, es si el promotor que recibe las entregas a cuenta destina o no el dinero recibido a la finalidad comprometida, es decir, a la construcción de las viviendas o si, haciéndolo suyo, lo destina a la satisfacción de otras necesidades, personales o de sociedades de su interés. De forma que 'no puede considerarse constitutivo de un delito de apropiación indebida el mero incumplimiento de las previsiones de la Disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , si el dinero recibido se ha utilizado en la construcción, es decir, en la finalidad para la que se recibió. Así lo acordó esta Sala en Pleno no jurisdiccional de fecha 23 de mayo de 2017'. ( STS nº 406/2017, de 5 de junio .)'.

Concluyendo, no estamos ante un delito de Estafa, no se acredita, es más, ni siquiera se dice por los querellantes que concurra en los querellados un engaño precedente o concurrente al tiempo de la firma de los contratos de compraventa, una intención de no construir, y por ello, de no entregar las viviendas, de hecho, se construyeron y acabaron las tres viviendas de la fase primera y se empezaron, aun cuando no se acabaron, las cuatro de la fase segunda, y no estamos ante un delito de Apropiación Indebida, en cuanto las viviendas de los querellantes se empezaron a construir y, como bien dice el auto recurrido, el valor de lo construido excede del valor de las cantidades entregas a cuenta por los querellantes, por lo que aun cuando la devolución de las mismas no hubiera sido garantizada mediante un seguro, las cantidades entregadas se destinaron a la construcción de las viviendas comprometidas con los adquirentes.

En último lugar, y en cuanto al delito de Insolvencia Punible, hemos de comenzar afirmando que si bien es cierto que en este caso la querella también se presenta por este delito, el mismo se argumentaba afirmando que al gravar los querellados sus otros bienes con hipoteca garantizaban que los acredores no encontraran medios a su alcance para la satisfacción de su crédito en el patrimonio de los deudores; este delito constituye una infracción del deber de mantener íntegro el propio patrimonio como garantía universal en beneficio de cualquier acreedor, y por ello, equivale a la ocultación o sustracción que el deudor hace de todo o parte de su activo de modo que el acreedor encuentra dificultades para hallar bienes con los que poder cobrarse, y el requisito del perjuicio de acreedores al cual los actos de ocultación o disposición del patrimonio debe dirigirse ha de ser entendido como fruto de la correlativa intención del deudor de salvar algún bien o todo su patrimonio en su propio beneficio o en el de alguna persona allegada, obstaculizando la vía de la ejecución que podrían seguir sus acreedores.

Y son elementos de este delito:

1. Existencia previa de un crédito contra el sujeto activo del delito, que puede ser vencido, líquido y exigible, aunque también es frecuente que el defraudador se adelante en conseguir una situación de insolvencia ante la conocida inminencia de que los créditos lleguen a su vencimiento, liquidez o exigibilidad, porque nada impide que, ante la perspectiva de un crédito, ya nacido, pero todavía no ejercitable, el deudor realice un verdadero y propio alzamiento de bienes.

2. Un elemento dinámico consistente en una destrucción u ocultación, real o ficticia, de sus activos por el deudor, acción delictiva de estructura abierta ya que la norma tipifica realizar cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones, castigando la exclusión de algún elemento patrimonial de las posibilidades de ejecución de los acreedores.

3. El resultado de la insolvencia, bien total, bien parcial con disminución del patrimonio del deudor, que imposibilita o dificulta a los acreedores el cobro de lo que les es debido.

4. Un elemento tendencial o ánimo específico en el agente de defraudar las legítimas expectativas de los acreedores de cobrar sus créditos, que se traduce en el propósito del deudor de salvar, para sí o en beneficio de alguna otra persona allegada, algún bien o todo su patrimonio de una posible ejecución.

Desde luego, en el caso que nos ocupa, la constitución de una hipoteca sobre otros bienes de los querellados, que quedan gravados con una carga, para obtener un préstamo aportando esa garantía, no pude entenderse como disposición del patrimonio fruto de la intención del deudor de salvar esos bienes en su propio beneficio o en el de alguna persona allegada.

Y en cuanto a la alegación que hay un delito de insolvencia punible al sacar los querellados de su patrimonio, mediante donación a su hija, una vivienda, no referida en su escrito de querella, ni ampliada la misma, nos remitimos a lo ya dicho en el anterior fundamento jurídico, sin perjuicio de que ese nuevo hecho que se refiere pueda ser objeto de una investigación penal independiente donde las partes puedan ejercitar las acciones que estimen oportunas.

Para terminar, hemos de indicar que en el escrito de alegaciones formulado al amparo del artículo 766.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , tras un motivo primero de 'Antecedentes Previos', se invocan, como motivos propiamente dichos, 'Infracción del artículo 779.1.4 ª y 641.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 24.1 de la Constitución Española , que proclama el derecho a la tutela judicial efectiva e interdicción de la indefensión, en relación con el principio acusatorio, el derecho a la tutela judicial efectiva y la prohibición de indefensión ( artículo 24.2 de la Constitución Española )', 'Falta de motivación del auto que desestima nuestro recurso de reforma', 'Inexistencia de ánimo defraudador que exigen los delitos de estafa y apropiación indebida' e 'Incongruencia por omisión de los delitos de insolvencia punible y alzamiento de bienes.';pues bien, al respecto hemos de decir:

- En cuanto al motivo invocado bajo el título 'Infracción del artículo 779.1.4 ª y 641.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 24.1 de la Constitución Española , que proclama el derecho a la tutela judicial efectiva e interdicción de la indefensión, en relación con el principio acusatorio, el derecho a la tutela judicial efectiva y la prohibición de indefensión ( artículo 24.2 de la Constitución Española )', bajo unas afirmaciones ciertamente confusas se viene a invocar una falta de motivación, y al respecto hemos de indicar, como ya hemos dicho en otras ocasiones, que es doctrina consolidada que es exigencia ineludible de las resoluciones judiciales que adoptan la forma de autos o sentencias, el proceder a su motivación; ésta no es un simple complemento de la decisión de Jueces y Tribunales, sino que constituye un elemento decisivo en la formación de tales resoluciones, reconocida y establecida constitucionalmente en el artículo 120.3, y que contribuye decisivamente a dotar de una relevante significación a la decisión judicial. En este sentido, el Tribunal Constitucional, entre otras, en Sentencia núm. 331/2006, de 20 de Noviembre , al analizar el derecho a obtener una resolución fundada en derecho favorable o adversa, como integrante del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, en garantía frente a la arbitrariedad o irrazonabilidad de los poderes públicos, ha venido manifestando que la resolución judicial debe contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles son los criterios jurídicos que fundamentan la decisión, motivación que debe contener una fundamentación en derecho, manifestando que este derecho no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en la selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que ello afecte al contenido de derechos fundamentales distintos al de la tutela judicial efectiva, ni un razonamiento exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que tengan las partes de la cuestión que se decide, aunque, sí exige, pese a la parquedad o concentración del razonamiento, que se explicite su ratio decidendi de modo que permita que sean conocidos los motivos que justifican la decisión, exigiéndose, para la valoración de la suficiencia o no de la motivación, un examen del caso concreto con la finalidad de comprobar si se ha cumplido o no con el citado requisito.

Pues bien, tanto el auto recurrido como el auto desestimatorio del recurso de reforma están debidamente motivados, ya hemos expuesto en el fundamento jurídico primero de la presente resolución el razonamiento jurídico de la Juez Instructora, cuestión distinta es que la parte recurrente discrepe de esa motivación.

Recordemos además que es reiterada la doctrina del Tribunal Constitucional respecto a que la Constitución Española no reconoce un derecho a obtener condenas penales; el derecho de acción penal se configura esencialmente, no como parte de ningún otro derecho fundamental sustantivo, sino estrictamente como manifestación específica del derecho a la jurisdicción que ha de enjuiciarse en sede de amparo constitucional desde la perspectiva del artículo 24.1 de la Constitución Española , y al que, desde luego, son aplicables las garantías del artículo 24.2 de la misma, de modo que la decisión judicial de archivar unas diligencias previas por estimar que los hechos no son constitutivos de infracción penal o no están debidamente acreditados, como es el caso que nos ocupa, no lesiona el derecho a la tutela judicial efectiva, pues, el derecho al ejercicio de la acción penal no supone un derecho incondicionado a la apertura y plena satisfacción del proceso penal, sino que es compatible con un pronunciamiento motivado del órgano judicial en fase instructora que le ponga término anticipadamente de conformidad con las previsiones de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, siempre que el órgano judicial entienda razonadamente que los hechos imputados carecen de ilicitud penal o no está debidamente justificada la perpetración del delito imputado.

- En cuanto al motivo invocado bajo el título 'Falta de motivación del auto que desestima nuestro recurso de reforma', nos remitimos a lo ya dicho, recordando que el auto recurrido es el que acordaba el sobreseimiento provisional y archivo de la causa, y cuya ausencia de motivación no se invocó en el escrito de recurso.

- En cuanto al motivo invocado bajo el título 'Inexistencia de ánimo defraudador que exigen los delitos de estafa y apropiación indebida', nos remitimos a lo ya dicho, pues estamos ante una repetición de lo manifestado en las páginas 2-4 de su escrito de recurso, folios 652-654 de las actuaciones, y sin ni siquiera entrar a cuestionar lo expuesto por la parte recurrida en la impugnación del recurso respecto a la jurisprudencia del Tribunal Supremo tras el Acuerdo de Pleno de la Sala 2ª de fecha 23 de mayo de 2017 antes trascrita.

- En cuanto al motivo invocado bajo el título 'Incongruencia por omisión de los delitos de insolvencia punible y alzamiento de bienes.', ciertamente, ni en el auto recurrido ni el auto resolutorio del recurso de reforma se pronuncia expresamente la Instructora sobre el delito de Insolvencia Punible, ahora bien, amen de que al interponer el recurso de reforma no denunció el vicio que ahora invoca y que no anuda ninguna consecuencia a esa incongruencia omisiva que denuncia, como hubiera sido la nulidad de la resolución dictada a fin de que la Instructora se pronunciara sobre este delito, hemos de indicar que, con carácter previo a la interposición del presente recurso de apelación, para denunciar este vicio, tenía que haber hecho uso el recurrente del remedio procesal del complemento que establecen los artículos 267.5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 161, párrafo 5º, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal 'Si se tratase de sentencias o autos que hubieren omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, el tribunal,a solicitud escrita de parte en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la resolución, previo traslado de dicha solicitud a las demás partes, para alegaciones escritas por otros cinco días, dictará auto por el que resolverá completar la resolución con el pronunciamiento omitido o no haber lugar a completarla.'

Y como ya hemos dicho en otras ocasiones, en línea con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la falta de ejercicio del remedio contemplado en estos preceptos impide a las partes en el presente recurso denunciar esa incongruencia omisiva, es decir, está fuera de lugar esgrimir este vicio cuando no cumplió la carga procesal impuesta a las partes en dicho precepto, que les obliga a reaccionar en tiempo y forma, con la debida diligencia, en defensa de sus derechos, y al no hacerlo así pierde la oportunidad de denunciar la irregularidad procesal a través del recurso, y su inobservancia excluye la indefensión, en cuanto su estimación exige que la parte no se haya situado en ella por su propia actuación, de ahí que no se produzca el quebranto denunciado de los derechos a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías y de defensa.

Amén de ello, esta Sala ya se ha proniunciado por que entiende que no concurren tampoco indicios de la comisión de este delito sobre los extremos que fueron objeto de denuncia mediante la querella presentada.

Por todo lo cual, procede la desestimación de este recurso, y desestimados todos los recursos interpuestos, la confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO.-De conformidad con los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede imponer las costas procesales causadas en esta alzada a los recurrentes.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos la siguiente

Fallo

SE DESESTIMAN los Recursos de Apelacióninterpuestos por el Procurador don Pablo Crespo Gutiérrez, en nombre y representación de don Geronimo , y por la Procuradora doña María José Dávila Martín Sauceda, en nombre y representación de don Gumersindo , doña Fidela y don Gonzalo , a los que se adhirió el Ministerio Fiscal, contra el auto de fecha 29 de junio de 2018 , confirmado por el auto de fecha 27 de julio de 2018, desestimatorio del recurso de reforma interpuesto contra aquel, dictados por el Juzgado de Instrucción núm. 3 de Don Benito , en sus Diligencias Previas núm. 514/2016, yCONFIRMAMOSdichas resoluciones, con imposición de las costas procesales causadas en esta alzada a los recurrentes.

Contra la presente resolución no cabe interponer recurso alguno.

Notifíquese a las partes interesadas esta resolución y con certificación literal a expedir por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el libro-registro correspondiente de esta Sección.

Así, por este nuestro auto, del que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.