Auto Penal Nº 168/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 551/2019 de 11 de Marzo de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona
SECCION SEGUNDA
Rollo de Apelación nº AR551/19
SUMARIO nº 5/2018
Juzgado de Instrucción nº 13 de Barcelona
A U T O nº 168
Ilmas Sras. Magistradas
Doña Mª José Magaldi Paternostro
Doña Mª Isabel Massigoge Galbis
Doña Mª Carmen Hita Martiz
En la ciudad de Barcelona a 11 de marzo de dos mil veinte

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción nº 13 de Barcelona en la causa referenciada al margen se dictó a 4 de abril de 2019 auto acordando el procesamiento, ente otros, de Pedro Jesús al entender la Instructora que el resultado de las diligencias de investigación practicadas permitía afirmar la indiciaria comisión por parte del investigado de un delito de desobediencia.



SEGUNDO.- Contra el mismo interpuso su representación procesal recurso de reforma y subsidiario de apelación, reforma que fue desestimada por auto de fecha 6 de junio de 2019 dictado por el mismo órgano jurisdiccional.



TERCERO.- El recurso de apelación subsidiariamente interpuesto fue admitido y tras los trámites correspondientes se remitió testimonio de particulares a esta Sección, en la que tuvieron entrada a 23 de octubre de 2019, formándose el correspondiente Rollo de Sala que se ha sustanciado en legal forma excepto en lo que atañe al cumplimiento de los plazos para dictar resolución lo que halla causa en el hecho de que son veintiocho los recursos interpuestos en la causa contra dicha resolución y se imponía su estudio conjunto a efectos de evitar resoluciones contradictorias, señalándose finalmente Vista para el día 3 de febrero de 2020 que se celebró con el resultado que consta en el acta grabada, procediéndose después a la preceptiva deliberación y votación del recurso.



CUARTO.- El Ministerio Fiscal y la Abogacía del Estado impugnaron el recurso en el sentido expuesto en el informe emitido cuyo contenido se da por reproducido por razones de economía procesal.

Ha sido Magistrado Ponente de esta resolución, S.Sª Ilma. Doña Mª José Magaldi Paternostro, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Articula la representación procesal del recurrente el recurso de apelación que interpone contra la resolución dictada por la Instructora alrededor de los argumentos jurídicos que expone en el escrito de formalización del recurso sobre cuya base solicita de este Tribunal la revocación de la resolución y que se acuerde de conformidad con sus pretensiones .

La solicitud de la parte no debe hallar acogida en esta alzada por las razones jurídicas que se explicitan a continuación.



SEGUNDO.- El núcleo sobre el que se vertebra el recurso contra el auto que procesa al recurrente por un delito de desobediencia es simple: las diligencias de investigación practicadas no permiten inferir siquiera indiciariamente que su conducta fuere subsumible en el tipo penal descrito y penado en el artículo 410 del CP por las razones que alega, razón por la que el procesamiento acordado carecería de sustento jurídico.

La respuesta jurídica que el Tribunal llamado a la apelación debe proporcionar a los argumentos empleados por la parte en apoyo de su pretensión, que cuestiona la corrección jurídica de la decisión de la Juez a quo, requiere . con carácter previo al análisis del fondo del recurso, la exposición de su criterio en torno a dos extremos: 1º) El contenido, función y alcance del auto de procesamiento; y 2º) Una primera aproximación a la interpretación doctrinal y jurisprudencial proporcionada al tipo penal del artículo 410 CP.

1º) Mucho se ha discutido en la doctrina procesal sobre la función, contenido y alcance en el proceso del auto de procesamiento al cual, al margen del papel que pudo jugar en tiempos pretéritos, ha sido necesario impregnar de contenido constitucional. En ese sentido el auto de procesamiento, que la STC 66/89 de 17 de abril definió -de manera poco afortunada- como 'acusación judicial' para significar su aspecto de imputación formalizada, se concibe hoy como una garantía del iputado ( STC 70/90 de 5 de abril) que, junto a otras, cumple una finalidad esencial: 'permitir conocer la acusación de forma adecuada' ( STC 121/95 de 18 de julio).

Y claro es, dado que la acusación formalmente no se ha efectuado, ello solo puede ser entendido en un sentido: el auto de procesamiento, devenido firme y concluida la frase de instrucciónfija, al igual que sucede con el auto de acomodación procedimental en el Procedimiento Abreviado, los hechos y las personas que pueden ser objeto de acusación. En el bien entendido que, de ninguna manera, al igual que sucede con el auto de acomodación procedimental, la calificación jurídica provisional proporcionada por el Instructor a aquellos hechos vincula a las acusaciones.

Se està pues ante una resolución que da inicio al proceso decisorio, a la vez que inviste el investigado de legitimación pasiva, con todos los derechos que, como parte procesal, le vienen legalmente reconocidos, debiendo significarse que si bien tal peculiar institución del ordenamiento procesal español aunque en algún supuesto pudiera resultar, por consideraciones ajenas al proceso, dañosa y perjudicial para el crédito y prestigio social del procesado, representa una garantía para el formalmente así inculpado --incluso después de la reforma del art. 118 LECr. producida por la L 53/1978 de 4 diciembre--, ya que permite un conocimiento previo de la imputación en fase de instrucción sumarial, posibilita la primera declaración indagatoria ( art. 386 LECr.), y hace surgir la obligación judicial de proveer de Abogado de oficio si el procesado estuviera desasistido de dirección letrada ( art. 118.4 LECr.), además de conferirle la plenitud de la condición de parte con las consecuencias a ello inherentes. ( STC 70/1990, de 5 de abril).

Esta posición que cohonesta con la interdicción de verse sometido a acusaciones (imputación de hechos) sorpresivas, es la que, sin mayores explicaciones, sostiene por lo general la moderna doctrina procesal española :' los hechos sobre los que se puede sustentar la acusación no pueden exceder objetivamente de los enunciados en el auto de procesamiento' , 'ni puede acusarse a personas que no hayan sido procesadas'.

¿A qué se refiere entonces la STC 64/03 de 25 de febrero cuando expresa que el auto de procesamiento ' no es un acta de acusación, pues los elementos de hecho y la subsunción jurídica no vinculan a las acusaciones' ¿.

Pues a algo tan sencillo como que el auto de procesamiento -sigue diciendo- 'es un acto de imputación provisional' dado que ' los hechos pueden desaparecer tras otras diligencias de investigación' o ' pueden aparecer otros hechos' hasta el momento no contemplados, lo que, sin embargo, no puede equivaler a que, terminada la instrucción y ya en fase de calificación provisional, las acusaciones puedan introducir hechos nuevos, indiciariamente constitutivos de delito por los que el o los sujetos no hayan sido procesados'.

Para ello, en fase de instrucción, arbitra la Ley procesal, la posibilidad de pedir la ampliación del procesamiento y el procesamiento de otras personas y de recurrir en reforma contra su denegación, pudiendo las partes reproducir ante el Tribunal llamado al enjuiciamiento la solicitud en el trámite previsto en el artículo 627 de la misma ( art. 383 de la Lecrim). Pero, una vez concluida la instrucción, los hechos que han dado lugar al procesamiento al que las acusaciones se han aquietado, son los únicos que pueden ser ( o no, o solo parte de ellos) objeto de acusación, lo que resulta obligado desde el prisma del derecho fundamental de defensa y del derecho a un proceso equitativo, con igualdad entre las partes, al que como función del procesamiento se refiere la STEDH de 28 de octubre de 1998 (caso Castillo Algar).

En el mismo sentido, y precisando la anterior doctrina, la Sala Segunda del Tribunal Supremo en sentencia de 11 de octubre de 2010, en la línea de las STS de 8 de febrero de 1993 y de 13 de julio de 2000, establece que el objeto de del enjuiciamiento, el ejercicio formal de la acción penal, lo es en el escrito de acusación no el auto de procesamiento ( o el PA ) de modo que, respetando los hechos ( por ejemplo A causó la muerte de B) el escrito de calificación puede añadir elementos fácticos cualificadores, a modo de adjetivo que conlleven incluso la modificación de la inicial calificación jurídica ( por ejemplo, 'por sorpresa' respecto de la muerte dolosa de otro ), pero no otros hechos ( sustantivos).

Se configura por tanto el procesamiento como la primera de las decisiones judiciales que contribuye a la fijación de los términos del debate, siendo como es el objeto del proceso de cristalización progresiva y ' con su dictado el Juez de instrucción expresa la asunción jurisdiccional de los indicios que justificaron la imputación, .., delimitando objetiva y subjetivamente el proceso', naturalmente de manera provisional y con 'exclusión de cualquier atisbo de prejuzgamiento',,,, 'provisionalidad derivada, tanto de su naturaleza como acto de inculpación que puede ser dejado sin efecto en atención al resultado final de la investigación, como de la singular configuración de la fase intermedia en nuestro sistema, como es de ver en el art. 627 Lecrim ( SSTS 241/2010de 23 de marzo, d 78/2016de 10 de febrero y 391/2019de 24 de julio Por otro lado, no desconoce este Tribunal que propiamente el objeto ( del enjuiciamiento) se fija definitivamente en conclusiones definitivas y no en conclusiones provisionales, puesto que entenderlo de otro modo privaría de sentido el articulo 732 de la LECrim; Sin embargo ello no debe ser entendido en un sentido absoluto puesto que, como señala la STS de 29 de abril de 2005, 'cuando se modifiquen las conclusiones provisionales, es necesario respetar los hechos objeto de la acusación y la identidad de las personas acusadas, pues de no hacerse así supondría conculcar el principio acusatorio' (igualmente las STS de 30 de diciembre de 1992 y de 8 de marzo de 1994) lo que comporta que las Acusaciones ' no pueden en conclusiones definitivas introducir hechos nuevos que signifiquen una mutación sustancial ' ( STS de 7 de diciembre de 1996: STS de 18 de noviembre de 1998; STS de 5 de julio de 2001; STS de 11 de septiembre de 2002 ; STS de 20 de enero de 2003; STS de 30 de septiembre de 2009 y STS de 18 de febrero de 2010, algunas de ellas ' a contrario sensu ') De lo expuesto se infiere que doctrina y jurisprudencia reconocen que el derecho de defensa impone límites al principio acusatorio, entendido éste como el derecho a configurar libremente ( a partir del resultado de las diligencias de investigación o de la prueba practicada en juicio) los hechos que van a ser objeto del enjuiciamiento, Y se los impone no solo al Tribunal llamado al enjuiciamiento, que no puede ir mas allá de aquellos que han sido objeto de acusación ( ni modificar la calificación jurídica de los mismos salvo lo dispuesto en los artículos 733 y 789.3 de la LECRim), sino también a las Acusaciones Publica o Particular a lo largo de todo el procedimiento. Y se los impone en el siguiente sentido : a)Las acusaciones en sus escritos de conclusiones provisionales no pueden introducir hechos nuevos ( ni personas) que no hayan sido recogidos en el auto de acomodación procedimental -si del procedimiento abreviado se trata- o en el auto de procesamiento -si, como en este caso, se trata de un Procedimiento Ordinario o Sumario- lo cual no es óbice para que se añadan, a modo de adjetivo de aquellos hechos, expresiones o conceptos que los maticen y puedan incluso comportar una distinta calificación jurídico penal y naturalmente son libres de calificar jurídico penalmente dichos hechos.

En esta línea, entre otras STS 78/16 de 10 de febrero :' la vinculación objetiva no es identidad objetiva. No es identidad incondicional. Pero si lo es en lo atinente a los presupuestos fácticos nucleares que definen el tipo objetivo por el que se decretó el procesamiento'; y mas recientemente ATS de 26 de junio de 2018 en la causa especial 20907/17, recurso de apelación 9/18) Hacerlo de otro modo vulnera el derecho de defensa en cuanto integra una acusación (de hechos) sorpresiva.

b) Las acusaciones en sede de conclusiones definitivas no pueden modificar sustancialmente los hechos que integraban el relato fáctico de su escrito de conclusiones provisionales sino exclusivamente matizarlos y si en cambio la calificación jurídica, previendo la ley procesal, en aras a garantizar el derecho de defensa, las disposiciones contenidas en el artículo 788.4 de la LEcrim.

Hacerlo de otro modo vulnera el derecho de defensa en cuanto integra una acusación, ahora definitiva ( de hechos), sorpresiva.

Finalmente, la resolución que acuerda el procesamiento de una persona debe sustentarse -decíamos- en indicios racionales de su presunta intervención penalmente relevante (como autor, coautor o partícipe) en una figura penal; indicios que deben estar dotados de un plus ( racionales) respecto de aquellos que justificaron la incoación de la causa contra el sujeto de que se trate pero ser menos que la certeza (procesal) susceptible de fundar legítimamente una condena. Dicho de otra manera, el acto de imputación formal que supone el procesamiento y que efectúa el Instructor, debe 'exteriorizar un juicio de probabilidad de naturaleza incriminatoria, delimitador (provisionalmente) objetivo y subjetivo del proceso' ( SSTS 78/16 de 10 de febrero y 133/18 de 20 de marzo).

Estos indicios a que se refiere el artículo 384 de la Lecrim, que naturalmente deberán resultar de la investigación judicial, lo constituirán el conjunto de hechos datos y circunstancias derivados de la instrucción efectuada que, valorados de forma objetiva e imparcial permitan, por inferencia lógica, afirmar que existe una apariencia razonable y suficiente de que una persona ha intervenido como autor o partícipe en unos hechos constitutivos de delito.(racionales). En suma, unos datos que apuntan al actuar delictivo en cualquiera de sus grados y formas por parte de una determinada persona, conclusión que es producto de un raciocinio lógico, serio y desapasionado pero sin la exigencia de una rotunda y absoluta acreditación de dicha implicación solo posible tras el Juicio Oral y la consecuente sentencia..

2º) El delito de desobediencia se configura en nuestro texto punitivo en un doble sentido que simplificando podríamos definir como desobediencia del particular ( art.556 CP) versus desobediencia del funcionario público ( art.410), entendida esta última condición de conformidad con la definición legal de autoridad o funcionario público a efectos penales ( art.24 CP) que no se limita al concepto formal/administrativo sino que desde una perspectiva material tal condición le vendrá dada por estar al servicio de entes públicos, con sometimiento de su actividad al control del derecho administrativo y ejerciendo actuaciones propias de la Administración Pública, esto es, por participar en el ejercicio de funciones públicas ( SSTS entre muchas, nº 1952/00 de 19 de diciembre, nº 310/02 de 9 de julio, nº 866/03 de 16 de junio nº 663/05 de 23 de mayo, y nº 874/06 de 18 de septiembre ) El delito de desobediencia grave descrito y penado en el art. 556 CP ha venido requiriendo tradicionalmente según la jurisprudencia del T.S. la concurrencia de los siguientes elementos: a) Una orden terminante, directa y expresa dictada por la autoridad o sus agentes en el ejercicio de sus funciones que imponga al particular la realización u omisión de una conducta (SSTS 8/10 de 20 de enero y ATS Causa Especial 20389/06 ; b) El conocimiento, real y positivo por parte del obligado ; c) La existencia de un requerimiento por parte de la autoridad hecho con las formalidades legales, sin que sea preciso que conlleve el expreso apercibimiento de incurrir en delito de desobediencia caso de incumplimiento, si bien existen algunas resoluciones que matizan dicha exigencia en el sentido de su no necesidad si se prueba el conocimiento por parte del acusado ; d) La negativa u oposición voluntaria, obstinada o contumaz a la misma, que revela el propósito de desconocer deliberadamente la decisión de la autoridad; y e) En todo caso, debe alcanzar una especial gravedad.( SSTS 804/09 de 16 de julio, 77/09 de 5 de febrero y ATS 926/09 de 9 de septiembre entre otras) Ciertamente, la necesidad de un requerimiento personal y formal no es un elemento del tipo de desobediencia grave pero cierto también que ha venido siendo exigido tradicionalmente por la jurisprudencia del TS en una interpretación extensiva del tipo vinculada a una necesidad de prueba del conocimiento del deber de cumplir el mandato por parte del obligado si bien en alguna resolución ha matizado su criterio en el sentido de no exigir dicho requerimiento si se prueba que el acusado conocía el mandato a cumplir ( STS de 1 de diciembre de 2003, de 6 de noviembre de 2009, citada por STS de 23 de enero de 2019).

Esta exigencia para el cumplimiento del tipo penal ( art.556 CP) regulador de la desobediencia grave del particular, no halla correspondencia jurisprudencial en lo que atañe a la desobediencia del funcionario o autoridad previsto en el artículo 410 CP en el cual -señala la STS de 6 de noviembre de 2009 citada- lo decisivo es que la falta de acatamiento, ya sea a titulo individual por el funcionario concernido, ya como integrante de órgano colegiado en el que aquél se integra, sea una contumaz rebeldía frente a lo ordenado. Lo verdaderamente decisivo es que el funcionario o la autoridad a la que se dirige el mandato tenga conocimiento de su existencia y, sobre todo, del deber de acatamiento que le incumbe' Es un delito especial impropio porque el sujeto activo solo puede serlo una autoridad o funcionario público a efectos penales en relación de subordinación en sentido amplio especial por razón de servicio o de función respecto de la autoridad superior competente; superioridad que viene dada no solo por una articulación estrictamente jerárquica u orgánica sino también la autoridad competente de la que el funcionario o autoridad ejecutora no depende orgánicamente pero a la que debe obediencia funcional, entre los que se hallan las resoluciones judiciales y entre ellas las emanadas del Tribunal Constitucional que deben ser obedecidas por los funcionarios públicos y autoridades integrantes de la Administración Pública ( STS de 14 de marzo de 1994 y STC de 3 de noviembre de 2016).

La conducta típica del tipo penal, que se configura además como un delito de infracción de deber, gira alrededor de una abierta negativa a cumplir el mandato ( se negaren abiertamente) , exigencia que, según constante jurisprudencia, debe ser entendida no en el sentido literal de que la negativa haya de expresarse de manera contundente o explicita empleando frases o realizando actos que no ofrezcan dudas de la desobediencia , sino que también puede existir cuando se adopte una reiterada y evidente pasividad a lo largo del tiempo sin dar cumplimiento a lo mandado, es decir, cuando sin oponerse o negar el mismo tampoco se realice la actividad mínima necesaria para llevarlo a cabo ( SSTS 2222/92 de 14 de octubre, 578/93 de 16 de marzo, 225/94 de 5 de febrero, 485/02 de 14 de junio, entre muchas)

TERCERO.- Sostiene la parte su pretensión de que el procesamiento sea revocado en esta alzada bajo el ' nomen iuris' de improcedencia del procesamiento del recurrente, en realidad en una infracción de precepto penal (en este caso, del art. 410 CP) cuyos elementos típicos (el tipo objetivo, en suma) no se cumplen en el supuesto de autos en relación al investigado Pedro Jesús siendo ésta y no una razón fáctica, que no se discute, el motivo por el cual no debió ser procesado.

No cuestiona el recurso que en la fecha de los hechos y desde abril de 2010 tenía un contrato laboral indefinido a tiempo completo con la Fundació Centre de Seguritat e Informació de Catalunya (CESICAT) y que ésta es una entidad que forma parte del sector público de la Administración Autonómica catalana a la que corresponde, como describe la Abogacía del Estado en su escrito de impugnación al recurso, la realización de actividades de interés general, al tratarse de una fundación del sector público de la Administración de la Generalitat de Cataluña como se desprende de los artículos 174.1 de la Ley 5/17 de 28 de marzo y 17 de los Estatutos de la entidad pública (folios 23.716 y ss) asi como tampoco que llevó a cabo la actividad por la que viene procesado.

Su oposición al procesamiento se centra en denunciar que, de un lado, el Sr Pedro Jesús , no ostentaba la condición de funcionario público por lo que al tratarse el tipo del art. 410 del CP de un delito especial, de ninguna manera podía ser autor o sujeto activo del mismo sino, en su caso, del delito previsto para los particulares en el artículo 556 del CP respecto del cual no se cumplía la condición de notificación personal y requerimiento expreso tradicionalmente exigida por la jurisprudencia del Tribunal Supremo. En consecuencia el procesamiento acordado carecería de justificación jurídica al no cumplirse indiciariamente el tipo objetivo de ninguno de los dos preceptos.

La tesis sostenida por la parte no puede ser compartida. Efectivamente, como ya hemos dicho, la definición legal de autoridad o funcionario público a efectos penales ( art.24 CP) no se limita al concepto formal/ administrativo (que evidentemente no concurre en la persona del recurrente) sino que desde una perspectiva material tal condición le vendrá dada por estar al servicio de entes públicos, con sometimiento de su actividad al control del derecho administrativo y ejerciendo actuaciones propias de la Administración Pública, esto es, por participar en el ejercicio de funciones públicas, por lo que deberá entenderse ' cualquier actuación de estas entidades donde existe un interés público ( SSTS entre otras ya citadas de 22 de abril de 2003 , de 23 de mayo de 2005 y de 14 de marzo de 2012 ) lo que claramente no puede negarse de la actividad del Sr Pedro Jesús quien indiciariamente fue el encargado del diseño de la red de dominios, direcciones y correos para soslayar el previsible cierre judicial de la web referéndum cat y otras vinculadas al mismo, actuación que siguió llevando a cabo con posterioridad a la resolución del TC y que se acredita indiciariamente por las llamadas y conversaciones sostenidas con terceros que la Instructora sintetiza en el auto objeto de apelación y las que nos remitimos.

Su condición no era, pues, la de un particular por lo que el requisito de notificación personal y requerimiento jurisprudencialmente exigido como norma general en el ámbito de la desobediencia (del particular) del artículo 556 CP, decae al resultar aplicable, en su caso, el artículo 410 CP respecto del cual el Tribunal Supremo no ha exigido aquél requisito tal y como pone de manifiesto la STS de 23 de enero de 2019 la cual se afirma taxativamente:' en aquellas ocasiones en las que el mandato está incluido en una resolución judicial o en una decisión u orden de una autoridad superior y se dirige no a un particular, sino a una autoridad o funcionario público, la exigencia de notificación personal del requerimiento ha de ser necesariamente modulada. Lo decisivo en estos casos es que la falta de acatamiento ....., sea la expresión de una contumaz rebeldía frente a lo demandado....,', 'siendo decisivo que el funcionario al que se dirige el mandato tenga conocimiento de su existencia y sobre todo del deber de acatamiento que le incumbe', conocimiento de los que existen datos objetivos poseía indiciariamente el procesado.

La resolución recurrida describe, pues, una conducta ( la del Sr Pedro Jesús ) que ,como resultado lógico de las diligencias de investigación practicadas, cumple provisional e indiciariamente el tipo objetivo de un delito de desobediencia previsto en el artículo 410 del CP porque, articulada la causa como un plan común dirigido a un fin también común (la preparación, publicitación y celebración del referéndum de autodeterminación) en el que participaban diversos actores y en el que el recurrente aportó su participación , motivo por el cual la decisión de la Instructora de procesarle debe ser compartida al ser conforme a Derecho, sin perjuicio de que el aducido desconocimiento equivalente a un error de tipo excluyente del dolo pueda ser alegado como tesis de defensa de fondo si se formulare acusación y se abriera Juicio Oral.



CUARTO.- Procede , en consecuencia, con desestimación del recurso de apelación interpuesto, la confirmación de la resolución objeto de apelación, declarando de oficio las costas del recurso de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y ss de la Lecrim.

VISTOS los artículos citados, criterios expuestos y demás normas de general y pertinente aplicación

Fallo

que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Pedro Jesús contra el auto de fecha 4 de abril de 2019 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 13 de Barcelona en el SUMARIO 5/18 cuya reforma fue desestimada por auto de fecha 6 de junio de 2019 dictado por el mismo órgano jurisdiccional, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS integramente y en todos sus pronunciamientos dicha resolución , declarando de oficio las costas del recurso.

Notifíquese el presente Auto al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, unase certificación al presente Rollo y remitase otra al Juzgado Instructor para su debido conocimiento y efectos, y verificado ello, archivese el Rollo de Sala sin mas trámite, previas las oportunas anotaciones en los Libros de Registro correspondientes.

Asi lo acordó la Sala y firman los Ilmos. Srs. Magistrados expresados al márgen superior. DOY FE.