Auto Penal Nº 168/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 226/2020 de 24 de Abril de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN NOVENA

Pg. de Lluís Companys 14-16, pl. baixa

TEL.: 934866130

FAX: 93-486 61 51

N.I.G.: 08307 - 43 - 2 - 2019 - 8287696

Otros recursos nº 226/2020

PREVIAS Nº 451/2019

JUZGADO: JUZGADO INSTRUCCIÓN 7 VILANOVA I LA GELTRÚ

A U T O

Iltmos. Sres.

Dª. MARÍA FERNANDA TEJERO SEGUÍ

Dª. CARMEN SUCÍAS RODRÍGUEZ

Dª. MARÍA PILAR PÉREZ DE RUEDA

En la Ciudad de Barcelona, a 24 de abril de 2020

Antecedentes

PRIMERO. -El Juzgado de Instrucción citado en el encabezamiento, dictó Auto con fecha 29 de enero de 2020 en el que se dispone: 'LA PRISION PROVISIONAL COMUNICADA Y SIN POSIBILIDAD DE FIANZA DE D. Héctor'.

Se interpone entonces por su defensa recurso de reforma y subsidiario de apelación. Admitido el recurso de reforma y conferido el traslado procesalmente previsto, el Ministerio Fiscal se opone al recurso en informe de fecha 6 de febrero de 2020, siendo desestimado por Auto de fecha 19 de febrero de 2020. Admitido el subsidiario recurso de apelación frente a aquella resolución, y dado traslado al Ministerio Fiscal interesa su desestimación por informe de fecha 5 de marzo de 2020. Una vez designados los correspondientes particulares se elevaron los autos para su resolución.

SEGUNDO. -Recibido en la Sala se designó Magistrada ponente a Doña Carmen Sucías Rodriguez, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO. -En primer lugar, procede dejar constancia que consta en el testimonio remitido las alegaciones que sirvieron de base al ahora recurrente para impugnar el Auto combatido, a saber:

'Don Héctor no ha sido interceptado cometiendo ningún delito, tal y como ha quedado acreditado dormía en el domicilio donde él vive es más iba en pijama cuando fue a declarar, a más a más quedo debidamente acreditado que este señor no habla castellano por tanto no se pudieron hacer escuchas o las que se hicieron a otra persona que no era el señor Héctor'.

Por tanto, se apela al artículo 24 CE, es decir, a la presunción de inocencia del investigado, al no poderse demostrar la presencia de este en los hechos ya que tampoco se ha visionado ningún video que lo pueda incriminar ni nada que relacionar.

SEGUNDO. -El Ministerio fiscal en el informe de fecha 5 de marzo de 2020, impugna el recurso de apelación e interesa su desestimación.

TERCERO.- Pues bien, sentadas las premisas del recurso planteado, conviene recordar que, desde la perspectiva del derecho a la libertad ( art. 17 CE), y en relación con la incidencia de la adopción de la prisión provisional en dicho derecho fundamental, recordamos que aquélla se sitúa entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito y asegurar la presencia del inculpado en el juicio oral y el deber estatal de asegurar el ámbito de libertad del ciudadano.

Ciertamente, la prisión provisional, es decisión que se adopta en una situación de necesidad en la que están en juego diversos bienes y derechos constitucionales. Y se adopta en un contexto de incertidumbre acerca de la responsabilidad penal de la persona sobre cuya privación de libertad se discute. En tales casos la legitimación de la medida sólo exige que recaiga en supuestos donde la pretensión acusatoria STC 35/2007 tiene un fundamento razonable, esto es, allí donde existan indicios racionales de criminalidad', donde concurran en el afectado 'sospechas razonables de responsabilidad criminal' ( STC 128/1995, FFJJ 3 y 4).

Por lo demás, esta apreciación de una cierta probabilidad de responsabilidad penal no necesariamente se sustentará en los elementos de prueba disponibles para el enjuiciamiento de fondo de la causa, por lo que resulta posible que a una medida de prisión provisional adoptada de un modo constitucionalmente irreprochable pueda seguir una Sentencia absolutoria de quien sufrió la medida.

Su legitimidad exige que su aplicación tenga como presupuesto, objetivo, fundamento y objeto los siguientes:

A) Como presupuesto la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva; reflejado en el art 503.1.1ª. y 503 1. 3º LECRM)

B) Como objetivo, la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida, y así, la conjura de ciertos riesgos relevantes para el desarrollo normal del proceso o para la ejecución del fallo que parten del imputado como su sustracción de la acción de la Justicia, la obstrucción de la instrucción penal y, en un plano distinto, aunque íntimamente relacionado, la reiteración delictiva, sin que en ningún caso pueda perseguirse con la prisión provisional fines punitivos, de anticipación de la pena, o de impulso de la instrucción sumarial, propiciando la obtención de pruebas o declaraciones de los imputados, etc. Todos estos criterios ilustrarían, en fin, la excepcionalidad de la prisión provisional ( STC 128/1995, FJ 2, por todas) reflejado en el art. 503.1. 3ª LECRM.

C) Como fundamento, la ponderación de las circunstancias concretas que, de acuerdo con el presupuesto legal y la finalidad constitucionalmente legítima, permitan la adopción de la medida ( SSTC 62/1996, de 16 de abril, FJ 5; 44/1997, de 10 de abril, FJ 5; 66/1997, de 7 de abril, FJ 4; 33/1999, de 8 de marzo, FJ 3, y 14/2000, de 17 de enero, FJ 4). reflejado en los art 502,503 y 504 LECRM

D) Como objeto que se la conciba en su adopción y mantenimiento como medida basada en el principio de legalidad (nulla custodia sine lege) de aplicación excepcional (in dubio pro libertate), subsidiaria, provisional, y proporcionada para el logro de la consecución de los fines que la justifican, reflejado en el art 502 LECRM.

E) Como presupuesto funcional su petición por alguna de las acusaciones.

CUARTO. -Su adopción o mantenimiento debe acordarse de forma fundada, razonada, completa y acorde con los fines de la institución [ STC 128/1995, FJ 4 b)] constatando si la fundamentación que las resoluciones judiciales exponen es:

A) Suficiente (por referirse a todos los extremos que autorizan y justifican la medida), con reflejo en los dispuesto en el art 506 LECRM.

B) Razonada (por expresar el proceso lógico que individualiza la aplicación de las exigencias constitucionales al caso concreto) con reflejo en los dispuesto en el art 506 LECRM.

C) Proporcionada (esto es, si ha ponderado los derechos e intereses en conflicto del modo menos gravoso para la libertad).

D) Reforzada por referirse a la libertad personal (por todas STC 204/00)

Para que la motivación de la resolución judicial que acuerde tal medida se considere suficiente y razonable es preciso que la misma sea el resultado de la ponderación de los intereses en juego (la libertad de la persona , por un lado; la realización de la Justicia penal , por otro), que constituye una exigencia formal del principio de proporcionalidad, y que esta ponderación no sea arbitraria, en el sentido de que resulte acorde con las pautas del normal razonamiento lógico y especialmente con los fines que justifican la prisión provisional ( SSTC 128/1995, de 26 de julio, FJ 4; 33/1999, de 8 de marzo; 14/2000, de 17 de enero; 47/2000, de 17 de febrero, FJ 2; 164/2000, de 12 de junio; 165/2000, de 12 de junio, y 29/2001, de 29 de enero, FJ 3).

Como es sabido, según ha establecido el TC, por ejemplo, en su Sentencia 128/1995 de 26 de julio '... debe consignarse que la legitimidad constitucional de la prisión provisional exige que su configuración y su aplicación tengan, como presupuesto, la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva; como objetivo, la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida (y que pasan, según la STC de 17 de febrero de 2000 -con cita expresa de la STC 40/87 EDJ 1987/40-, por la 'necesidad de conjurar ciertos riesgos relevantes para el proceso y, en su caso, para la ejecución del fallo, que parten del imputado, a saber: su sustracción de la acción de la Administración de Justicia, la obstrucción de la instrucción penal y, en un plano distinto, aunque íntimamente relacionado, la reiteración delictiva'); y, como objeto, que se la conciba, tanto en su adopción como en su mantenimiento como una medida de aplicación excepcional, subsidiaria, provisional y proporcionada a la consecución de los fines antedichos ponderando siempre los intereses en juego (la libertad de una persona cuya inocencia se presume, la realización de la administración de la justicia penal y la evitación de nuevos hechos delictivos)...', añadiendo el TC (por todas, SSTC 128/1995, de 26 de julio , FJ 4; 66/1997, de 7 de abril , FJ 4; 47/2000, de 17 de febrero , FJ 3; 35/2007, de 12 de febrero , FJ 2) que ello debe hacerse tomando en consideración además de las características y gravedad del delito imputado y de la pena con que se le amenaza, las circunstancias concretas del caso y las personales del imputado, teniendo siempre presente la incidencia que el transcurso del tiempo puede tener en el mantenimiento de la prisión: si en un primer momento la necesidad de preservar los fines constitucionalmente legítimos de la medida y los datos de que en ese instante disponga el instructor, justifica que se adopte atendiendo solamente al tipo de delito y a la gravedad de la pena, el paso del tiempo puede modificar estas circunstancias y obligar a ponderar los datos personales y los del caso concreto conocidos en momentos posteriores.

QUINTO. -En el caso presente, Héctor, pasó a disposición del Juzgado de Instrucción nº 7 de Vilanova i la Geltrú en calidad de detenido, por su presunta participación en delito de pertenencia a grupo criminal concertado para la comisión de un delito continuado contra la salud pública, en su vertiente de sustancias que no causan grave daño a la salud, y en cantidad de notoria importancia, junto con otros integrantes del grupo criminal investigado.

Tal y como se constata en el testimonio remitido, por razón de la investigación policial llevada a cabo en el seno de las diligencias policiales 67794/2020, los presentados como detenidos, entre los que se encuentra el apelante, serían los principales actores de la investigación, quienes se asocian para adquirir la sustancia estupefaciente y dispensarla a la población de Cubelles ( Sebastián), a consumidores finales. Parten de un control de venta en el que establecen asalariados ( Héctor y Carlos Francisco) que se encargarían de atender a los clientes, mientras que Eleuterio y Juan Francisco controlan la actividad. Los hermanos Juan Francisco Eleuterio disponen de los contactos para conseguir abastecerse de hachís, pero también de cocaína, en concreto, a través de Roberto y Bucanero (alias Pelos). Éste último dispone de un socio comercial, el apelante, Javier (alias Bucanero), con el que comparte mercancía, incluida la que se entrega en Cubelles, en el inmueble utilizado como punto de venta, existiendo indicios de que Eleuterio, Pelos y Bucanero (el apelante) estaban planificando la importación de una cantidad relevante de hachís.

Todo ese mercadeo de sustancia evidenciado a partir del punto de venta estratégicamente situado en Cubelles, y en el que se han atendido alrededor de unos 6.000 clientes, determina que los investigados se dedican en exclusiva a la actividad de tráfico de sustancia investigada y que dicha actividad conforma su modus vivendi.

Así las cosas, en el curso de la investigacion relativa a grupo criminal dedicado al tráfico de estupefacientes, en fecha 25 de enero de 2020, y con carácter previo a la detencion de sus miembros, se efectuaron siete entradas y resgistros, en los siguientes domicilios:

1. En el domicilio sito en la CALLE000 número NUM000 de Cubelles, en el que reside el investigado Héctor (folio 196), se interviene, hachís y marihuana, móviles y dinero, y se detienen a cinco personas. En total se comisa 6,14 kg de sustancia, presuntamente marihuana, cuyo valor total en el mercado es de, aproximadamente, unos 9.787,16 euros, así como un total de 4,46Kg de sustancia marrón, presuntamente hachís, por valor total de 7.470,50 euros, más 50 gramos de sustancia blanca, presuntamente cocaína, cuyo valor en el mercado ascendería a la suma de 3004 euros.

El valor total de la droga intervenida en este domicilio es de 20.261,66 euros (folios 214, 215, 216 y 217).

2. En el domicilio sito en la AVENIDA000 NUM001 NUM002 de Cubelles donde se detiene a Eleuterio se ocupa dinero y una báscula, folio 200. Aparece como punto de venta en el organigrama policial (folio 277) con dos detenciones (folio 130). En la ficha de imputacion policial, se le considera el líder y se refiere que desde 2018 la policia sospechaba de actividad de venta en CALLE001 número NUM003 de Cubelles y apostados observaron muchos movimientos y trasacciones algunas en la calle, y que se tomaban medidas de contravilgilancia y las informaciones acopiadas por las primeras gestiones apuntaban al control de ese punto de venta por los hermanos Eleuterio.

3. En el domicilio de la CALLE002 NUM004, NUM005- NUM006 de Bellvei se encuentra un inhibidor de frecuencia, móviles, una taser, una defensa extensible, una bolsa de aproximadamente 49 gramos de cocaína, y otra bolsa con sustancia, presuntamente, cocaína de 51,3 gramos, una báscula portàtil 14500 euros, llave de un vehiculo Ibiza, y en el que se detuvo a a Roberto (hombre 34) folio 278. El valor total de la sustancia intervenida en este domicilio es de unos 9.001,99 euros.

4. En el domicilio de CARRETERA000 num NUM007 NUM008 de Vilafranca del Penedés, se encuentran 6 móviles, una pistola de gas y 45000 euros. En el parking numerosos paquetes de hachís encintados, 10 paquetes de 16X10X6 con placas de hachís en su interior, y 18 paquetes también encintados conteniendo sustancia de color marron, presuntamente hachís, de 9X5X4, las llaves del vehiculo Seat Leon ....GKW y del Citroen C3 ....GRK, siendo detenido Alonso. El total de la sustancia intervenida en el indicado domicilio es de 8,93Kg de sustancia marrón prensada presuntamente hachís, cuyo valor en el mercado alcanzaría la suma de 66.711,56 euros.

5. En el domicilio de la CALLE003, numero NUM009 NUM010- NUM006 de Vilafranca del Penedes, se intervienen, móviles, dinero marroquí y 34 kilos y medio de haschís localizados en el vehiculo Audi .... VBK situado en la Calle Granada 54 de Vilafranca y en el trastero del edificio 10 kgs de hachís y 1400 gramos en una nevera portátil. También en el trastero de CALLE003 num NUM009 de Vilafranca, una bolsa con un kilo de cogollos de marihuana y 5 llaves de vehículos, dos mandos de garage y más llaves deteniéndose a Javier-alias Bucanero (folio 208 y ss). El total intervenido, son 1,05 kg de marihuana y 4,46 kg de hachís, y el valor total de la droga intervenida en el mercado alcanzaría los 109.434,82 euros.

6. En la barberia de la CALLE004 NUM008 de Cublelles no se recogen indicios, siendo un establecimiento controlado por los hermanos Juan Francisco y Eleuterio (folio 278).

Sobre la base de tales indicios, amparados en la investigación policial llevada a cabo, integrada por vigilancias y seguimientos, intervenciones telefónicas, así como las diligencias de entrada y registro que han sido enumeradas, el apelante, Héctor, sostiene que, y transcribimos en su literalidad como alegato del recurso formulado que 'no ha sido interceptado cometiendo ningún delito, tal y como ha quedado acreditado dormía en el domicilio donde él vive es ,as iba en pijama cuando fue a declarar, a más a más quedo debidamente acreditado que este señor no habla castellano por tanto no se pudieron hacer escuchas o las que se hicieron a otra persona que no era el señor Héctor'.

El apelante, en sede de declaración judicial se acogio a su derecho de no declarar, y no ofreció version alternativa alguna respecto de los hechos imputados, y cierto es, según se constata al folio 623 del testimonio remitido que precisó de intérprete de lengua árabe, lo que, sin embargo, no impide, necesariamente, su participacion en los hechos a que se contrae el procedimiento. Según su defensa, este señor no habla castellano y por esta razón no se pudieron hacer escuchas. Sin embargo, a los folios 69 y siguientes del testimonio remitido, transcripcion de las comunicaciones, consta los datos de la intervención del telefono del investigado, fecha y hora, inicial y final, así como que dicha transcripicion ha sido traducida por interprete de árabe (SEPROTEC NUM011).

Por demás, dichas transcripiciones de las intervenciones realizadas ponen de manifiesto, así como razona el Auto combatido, la efectiva participacion del investigado en los delitos a que se contrae el procedimiento y su relacion con otros investigados. Son precisamente las observaciones telefónicas de las ventas y del investigado Sr. Eleuterio las que dieron lugar a constatar la participación del apelante, usuario del telefono NUM012, que realizaría diversas funciones en el seno de la organización criminal.

Se reflejan así, las siguientes comunicaciones, y entre otras, son: ID NUM013 de fecha 2 de octubre de 2019, ID NUM014, ID NUM015 y ID NUM016. Así como ID NUM017, de fecha 4 de octubre de 2019.

De tales intervenciones y posteriores transcripciones resulta que es Héctor quien parece controlar el dinero que comporta la actividad en el inmueble investigado, constatándose a traves de vigilancias y seguimientos efectuados por la policia actuante que éste se desplaza con la motocicleta SH 125, matrícula ....NRK propiedad del investigado Eleuterio, y otros vehículos a su nombre como son la furgoneta X....YX y el vehiculo Citroen Berlongo matrículo ....KYG, ambos, decimos, propiedad de Eleuterio. (Folios 506 y 507 del testimonio elevado a la sala).

Asimismo de las transcripciones obrantes a los folios 69 a 104 se desprenden igualmente indicios bastantes de la participacion del investigado en el grupo criminal investigado, constatandose por la policia actuante, a través de aquellas, que el apelante sería el encargado se supervisar el abastecimiento de sustancia, avisar si falta material y controlar al investigado Carlos Francisco (folios 317 y 503 y 505 del testimonio elevado), siendo evidente su relacion con Eleuterio tal y como ponen de manifiesto las llamadas registradas con los siguientes ID NUM018, ID NUM019, de las que se concluye que Héctor actuaría, dentro de la organización criminal, a modo de supervisor, como persona pròxima al líder en el que se delega la vigilància y la intendència del punto de venta, consistiendo su tarea principal en supervisar a Carlos Francisco, facilitarle material, aletar a Eleuterio cuando el suministro escasea y tener acceso al punto de almacenaje. Son relevantes a tal efecto, las transcripiciones de las comuncaciones obrantes a los folios 332 a 352 del testimonio elevado, siempre a través de traductor árabe, con ID, entre otras NUM020- NUM021, haciéndose constar expresamente, en negrita, que 'en estos momentos el Héctor està hablando con la chica con la letra C en el minuto 8:54.17 y con el Héctor todo eso en castellano y árabe en el mismo tiempo'.

Los indicios reseñados anteriormente, vigilancias y seguimientos, intervenciones telefonicas, con sus respectives transcripiciones, y diligencia de entrada y registro detallada en este Auto, mal se compadecen con la tesis de la defensa ofrecida en su escrito de recurso, con independencia de que se nos quiera hacer creer que el apelante lo único que hizo es estar durmiendo en la vivienda registrada en el momento en el que se practicó la diligencia de entrada y registro como demuestra, según aduce su representación, el que fuese hallado en el domicilio con el pijama puesto, y con el pijama pasó a disposición judicial. Obvia, sin embargo, apuntar, lo que a juicio de la Sala es igualment relevante, el hecho de que en la diligencia de entrada y registro se encontro al apelante en posesion del telefono móvil cuyo número coincide con el telefono intervenido al mismo. Lo que mal conjuga también con la tesis de que el apelante no era la persona que utilizaba ese telefono (indicio B2-folio 226).

Concluimos, y en cuanto a los indicios de la participación del investigado en los hechos a que se contrae el procedimiento, que en el seno de la labor llevada a cabo por el grupo policial que ha desarrollado la investigación, inicialmente declarada secreta, se ha constatado, en los mismo términos que lo hace el Auto combatido, la existencia de indicios bastantes de la participación del apelante en los delitos que se le imputan, y en este sentido, damos por enteramente reproducido el razonamiento jurídico segundo expuesto en el Auto combatido, en directa relación con las diligencias presentadas por el grupo de investigación y, teniendo en cuenta tales indicios, los expuestos por esta Sala en base al testimonio remitido, y no cuestionado, en cuanto a labor policial llevada a cabo, todos ellos, por lo tanto, de carácter objetivo pues están amparados en la investigación llevada a cabo, y no sospechas infundadas, así como la penalidad que llevan aparejadas los tipos penales que se contemplan (503.1.1 y 2 de la LEcrim), queda plenamente garantizada la concurrencia del presupuesto procesalmente indicado y previsto en el precepto procesal penal invocado, 503.1.1 y 2 de la Lecrim.

Por lo tanto, deben analizarse ahora (503.1.3 de la LEcrim), los fines constitucionalmente previstos y, que, en el presente caso, tal y como se razona en el Auto apelado son evitar el riesgo de fuga y evitar que el investigado cometa otros hechos delictivos, señalando, por demás, el auto apelado, el de evitar la ocultación, destrucción o alteración de las fuentes de prueba.

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En este sentido, debemos confirmar igualmente la resolución impugnada, no cuestionada en este aspecto por el apelante en su escrito de recurso, y en tal sentido, damos por enteramente reproducido el razonamiento jurídico tercero del auto impugnado. Como dijimos el apelante se acogió a su derecho de no declarar en sede judicial, lo que en todo caso es legítimo, no obstante, no consta siquiera por mera manifestación, que el investigado tenga arraigo personal, familiar, social o laboral alguno en nuestro país. Es extranjero, y a pesar de no tener antecedentes penales, lo cierto es que se le desconoce medio lícito de vida, y que, al tenor de las conversaciones registradas, como apunta el instructor, bien pudiera hacer del tráfico de sustancia su modo de vida.

Por lo tanto, no constándole acreditados medios lícitos de vida, y sí su posible sustento a cargo de la actividad investigada, unido a la clara existencia de los indicios de su participación en los hechos a que se contrae la investigación, nos permite coincidir en la apreciación que hace el Juzgado de Instrucción en cuanto al riesgo de fuga, entendiendo que caso de quedar en libertad, bien pudiera colocarse en situación ilocalizable, sustrayéndose con ello al presente procedimiento.

Por lo tanto, en este momento procesal, y sin que conste en el testimonio remitido, arraigo suficiente del investigadoen los términos expuestos atendido los hechos en los que se le imputa su participación, procede desestimar el recurso formulado, sin que ninguna otra medida cautelar alternativa, de menor intensidad, sería efectiva en este momento procesal, para enervar los riesgos que justifican la prisión provisional de Héctor.

Por lo tanto, el recurso debe decaer en los términos expuestos.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado contra el Auto de 29 de enero de 2020 (confirmado en reforma por auto de fecha 19 de febrero de 2020) dictado por el Juzgado de Instrucción nº 7 de Vilanova i la Geltrú por el que se decreta la prisión provisional comunicada y sin fianza de Héctor en las diligencias previas 451/19, debiendo mantenerse en sus propios términos aquella resolución.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Remítase certificación de este auto al Juzgado de Instrucción núm.7 de Vilanova i la Geltrú para su conocimiento y demás efectos legales, conservando en el presente Rollo testimonio de este.

Llévese el original debidamente firmado al registro de autos definitivos.

Notifíquese este auto a la parte recurrente y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra el mismo no cabe recurso.

Así por este auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Así lo acordó la Sala y firman los Ilmos. Srs. Magistrados arriba expresados; doy fe.