Auto Penal Nº 1681/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 2050/2019 de 14 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934469,4470,4471
Fax: 914934472
NEG. 5 / JU 5
37051030
N.I.G.: 28.079.00.1-2019/0074087
Apelación Autos Violencia sobre la Mujer 2050/2019
Origen:Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 10 de Madrid
Diligencias previas 467/2019
Apelante: D./Dña. Héctor
Procurador D./Dña. JOSE RAMON GARCIA GARCIA
Letrado D./Dña. MARIA NIEVES IZQUIERDO HERRADA
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
AUTO Nº 1681/2019
Ilmos/as Sres/as Magistrados/as:
Dª. CONSUELO ROMERA VAQUERO (Presidenta)
D. JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ (Ponente)
Dª. ANA MARÍA PÉREZ MARUGÁN
En Madrid, a catorce de octubre de dos mil diecinueve.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación de D. Héctor se interpuso recurso de apelación contra el auto núm. 870/2019 dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 10 de Madrid, de fecha 18/06/2019, en sus DPA núm.

467/2019, por el que se acordó la transformación de las diligencias previas a procedimiento abreviado, recurso que fue impugnado por el Ministerio Fiscal.



SEGUNDO.- Admitido a trámite el recurso de apelación, se remitió a esta Audiencia Provincial, con emplazamiento de las Partes, y señalándose deliberación para el día 14/10/2019, quedando entonces el recurso pendiente de resolución, siendo designado previamente como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D.

JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ, quien expresa el parecer unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de D. Héctor se interpuso recurso de apelación contra el auto núm. 870/2019 dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 10 de Madrid, de fecha 18/06/2019, en sus DPA núm. 467/2019, por el que se acordó la transformación de las diligencias previas a procedimiento abreviado, viniendo a señalar en su escrito de fecha 24/06/2019, por vía de la infracción del art. 779.1.1ª LECRIM., al no haberse decretado el sobreseimiento provisional respecto al presunto delito de quebrantamiento de medida cautelar, que aunque su patrocinado estaba en un vehículo el día 18/05/2019, a menos de 500 metros del domicilio de Dª. Loreto , teniendo ésta concedida orden de protección, de las pruebas practicadas, incluida la declaración del investigado, las testificales de los Policías Nacionales que le detuvieron, y de la propia testifical de Dª. Loreto , se entendió que, ni indiciariamente, quedaba acreditada la concurrencia del elemento subjetivo de este ilícito penal, que requería la conciencia y voluntad de cometer este delito, por lo que, en aplicación del principio de presunción de inocencia, que también desplegaba sus efectos en el ámbito de la instrucción, se instó, según el concreto suplico del recurso interpuesto, que se dejase sin efecto la resolución recurrida y que se dictase otra por la que se acordase el sobreseimiento de la causa, al no existir indicios racionales de criminalidad contra su patrocinado.

Por el Ministerio Fiscal, en su escrito impugnatorio de fecha 22/08/2019, tras aludir a la doctrina atinente al auto de transformación de diligencias previas a procedimiento abreviado, junto a los requisitos que esa resolución requiere, se expuso que el Instructor apreciaba desde la perspectiva prevista en el art. 779 LECRIM, desde el contenido y alcance propio de la instrucción penal, la existencia de elementos e indicios que justificaban con carácter indiciario y provisional, la continuación del procedimiento respecto del investigado, viniendo así el propio Instructor a rechazar implícitamente la procedencia del sobreseimiento y archivo de las actuaciones respecto del hoy Recurrente, como se interesaba en su escrito del recurso, en el que se discrepaba del juicio provisorio de imputabilidad realizado por el Juzgador. Se sostuvo, además, que no podía acogerse las aseveraciones que servían de fundamento de tal recurso, por cuanto que atendían a una cuestión de fondo, de eminente valoración de prueba, debiendo ser en un momento posterior, en el acto del juicio oral dónde, verificada la actitud probatoria con las garantías legales y constitucionalmente prevenidas, se valore la formación de la convicción del Juzgador (de lo Penal) en orden a la realidad de los hechos.

Por el Magistrado-Juez a quo, en su auto de fecha 18/06/2019, se expuso, tras aludir en su Antecedente de Hecho Único al atestado iniciador de las presentes actuaciones, que de lo actuado se desprendía que los hechos denunciados pudieran ser constitutivos de un presunto delito de quebrantamiento de medida cautelar contra el investigado ?D. Héctor , toda vez que, el día 18/05/2019, se encontraba en un vehículo estacionado en una plaza reservada para personas con movilidad reducida en la zona de Ronda del Sur, y a menos de 500 metros del domicilio de la perjudicada, Dª. Loreto , constando en vigor una orden de alejamiento, cuyo testimonio y vigencia obraban en las actuaciones a los folios 65 a 70, y concurriendo en autos la declaración de los Agentes de Policía que procedieron a la detención del investigado, y que habían ratificado el atestado inicial. Y se entendió que ese ilícito penal estaba comprendido en los arts. 14.3 y 779.1.4º LECRIM., confiriendo el oportuno traslado al Ministerio Fiscal, y en su caso, a las Acusaciones Particulares, a los efectos previstos en el art. 780 LECRIM.



SEGUNDO.- Centrada así la cuestión, conforme al art. 777 LECRIM., en el procedimiento abreviado, se han de practicar las diligencias necesarias encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias del hecho, las personas que en él hayan participado y el órgano competente para su enjuiciamiento, a fin de que una vez practicadas, se pueda adoptar cualquiera de las resoluciones a que se refiere el art. 779 de igual Ley Rituaria, entre las que se encuentran, entre otras, bien el sobreseimiento que corresponda, si se estimara que el hecho no es constitutivo de infracción penal, o que no aparece suficientemente justificada su perpetración; bien si el hecho constituyera delito de los comprendidos en el art. 757, que se seguirá el procedimiento ordenado en el Capítulo siguiente, esto es, de la preparación del Juicio Oral, del art. 780 y siguientes de LECRIM.

La fase instructora del procedimiento penal, a tenor de los arts. 299 y 777.1 de la LECRIM, está dirigida al esclarecimiento de hechos en apariencia delictivos y de las circunstancias que puedan influir en su calificación, así como a la identificación de las personas que pudieran haber participado en aquellos, de forma que, si tras esa indagación, se advirtieren indicios racionales de criminalidad, esto es, datos objetivos derivados de la investigación penal de los que quepa deducir razonablemente un juicio provisional de responsabilidad penal respecto de persona concreta, estará justificada la continuación del procedimiento por los trámites que corresponda; pero si tras la investigación que se desarrolla bajo la dirección del Juez de Instrucción, las diligencias practicadas no aportan esos indicios, debe procederse al sobreseimiento de las actuaciones.

En este sentido, el doctrina ( ATS de 31/07/2013) afirma como ante unos hechos, que de ser ciertos, tendrían relevancia penal que 'habrá que acordar la continuación del procedimiento ( art. 780.1) salvo que no aparezca 'suficientemente justificada su perpetración' en la fórmula del art. 779.1.1ª LECRIM, en cuyo caso habrá que decretar 'el sobreseimiento que corresponda' que será el previsto bien el previsto en el art. 637.1º, bien el contemplado por el art. 641.1º, supuestos ambos de fronteras poco nítidas y de eficacia muy dispar (el primero lleva aparejado el efecto de cosa juzgada del que carece el segundo). Parece que la terminología del art. 779.1.1ª evoca el art. 641.1º, aunque no puede rechazarse en este momento la adopción de la otra resolución: no sería lógico vedar al Instructor ese tipo de decisión en este instante y autorizárselo en un momento inmediatamente posterior (art. 783.1), además, también en discrepancia con la petición de apertura de juicio oral de alguna acusación'.

Asimismo sabido es, que el auto de acomodación de las diligencias previas al trámite del procedimiento abreviado, se limita a dar por concluida la instrucción de la causa y abre la denominada fase intermedia, de cuyo resultado, y a instancia de las acusaciones, puede resultar la efectiva y formal apertura del juicio oral, tratándose de una resolución en la que se resuelve sólo acerca de la constatación indiciaria de una infracción penal, cuya provisionalidad impide considerar que la resolución pueda condicionar la ulterior decisión del Juzgador o Tribunal sentenciador, al que compete resolver la cuestión de fondo, decidiendo sobre la concurrencia de los elementos integrantes del delito.

La jurisprudencia ( STS de 2/07/1999 y de 9/10/2000) viene a mantener que el auto de adecuación del actual art. 779.1.4º LECRIM., reformado por Ley 38/2002, conforme a la naturaleza que le es propia, cumple una triple función; 'a).- concluye provisoriamente la instrucción de las diligencias previas; b).- acuerda continuar el trámite a través del procedimiento abreviado, por estimar que el hecho constituye un delito de los comprendidos en el actual art. 757, desestimando implícitamente las otras tres posibilidades prevenidas en el art. 779, párrafos 2º, 3º y 5º (archivar el procedimiento, declarar falta el hecho, o inhibirse a favor de otra jurisdicción competente); c).- con efectos de mera ordenación del proceso, adopta la primera resolución que el ordenamiento prevé para la fase intermedia del procedimiento abreviado: dar inmediato traslado a las partes acusadoras para que sean éstas las que determinen si solicitan el sobreseimiento o formulan acusación, o bien, excepcionalmente, interesan alguna diligencia complementaria'.

Conforme a reiterada jurisprudencia ( STS núm. 1049/2012 del 21/12), el art. 779 LECRIM., encierra una de las claves de nuestro sistema penal, en la medida en que residencia ante el Juez de instrucción, el control, tanto de la fase de investigación, excluyendo imputaciones infundadas (art. 779.1.4º), como de la fase intermedia, garantizando que el juicio oral no va a incluir en su ámbito otros hechos que aquellos que han sido objeto de acusación y defensa (art. 783).

Debe destacarse, a la par, que la doctrina ( ATS de 9/02/2001) señala: 'si, al finalizar la investigación y como consecuencia de las diligencias esenciales que se hayan acordado para determinar la naturaleza y circunstancias del hecho y las personas que en el mismo hubieren participado, el Instructor ha constatado que, de un lado, existe persona o personas determinadas contra las cuales puede formularse acusación y, de otro, que el hecho objeto del procedimiento reviste inicialmente características de delito a tenor de lo dispuesto en la LECRIM., debe acordar que se siga el trámite ordenado en el Capítulo II del Título III del Libro IV de la Ley Rituaria (de la preparación del juicio oral)'.

Igualmente, la jurisprudencia ( ATS de 20/02/2001) incide en que la decisión de archivar el procedimiento sólo puede ser adoptada, al amparo de lo establecido en el art. 779.1º LECRIM., cuando las diligencias de prueba practicadas evidencien de forma objetiva y clara, sin necesidad de interpretaciones subjetivas, la inexistencia de los hechos objeto de la investigación o la atipicidad de los que se demuestren existentes o que no aparezca suficientemente justificada su perpetración, debiendo, en consecuencia, carecer dichos hechos extrínsecamente de apariencia delictiva, pues basta pues que no aparezca claramente descartada la existencia de la infracción penal para que el proceso deba continuar, sin perjuicio del posterior juicio completo sobre la fundabilidad de la acusación que debe realizar el Instructor valorando la probabilidad de los hechos afirmados por los acusadores en su existencia objetiva, la probabilidad de la participación en los mismos de la persona a la que se quiere acusar, y, respecto a esa atribución subjetiva y sus consecuencias, a verificar que la responsabilidad penal no resulte evidentemente excluida en una fase procesal posterior'.



TERCERO.- A su vez, debe precisarse, conforme la vía argumentada en el recurso, es decir, sobre el elemento subjetivo del delito de quebrantamiento de medida cautelar, según doctrina recientemente sentada por el Tribunal Supremo ( STS, Sección 1ª, núm. 664/2018 de 17/12), que ' sobre el alcance del dolo que configura el elemento subjetivo del tipo, existe división en la doctrina de las Audiencias Provinciales, entre aquellas que entienden que basta un dolo genérico (entre otras SSTS AP de Álava, Sección 2ª, de 9/06/2006, Tarragona, Sección 4ª, de 6/02/2008, Madrid, Sección 17, de 27/11/2009, y Zaragoza, Sección 1ª, de 1/07/2016), o las que consideran que el delito requiere un especifico ánimo de desatender la resolución judicial (SSTS AP de Las Palmas, Sección 1ª, de 30/11/2015 y Valencia, Sección 1ª, de 11/07/2014). Según consolidada jurisprudencia de esta Sala, actuar con dolo significa conocer y querer los elementos objetivos que se describen en el tipo penal.

Sin embargo, ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en su modalidad eventual el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, pese a lo cual el autor lleva a cabo su ejecución, asumiendo o aceptando así el probable resultado que pretende evitar la norma penal. En otras palabras, se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante, actúa y continúa realizando la conducta que somete al bien jurídico a riesgos sumamente relevantes que el agente no tiene seguridad alguna de poder controlar o neutralizar, sin que sea preciso que persiga directamente la causación del resultado, ya que es suficiente con que conozca que hay un elevado índice de probabilidad de que su comportamiento lo produzca. En consecuencia, para apreciar el dolo en el delito de quebrantamiento del artículo 468.2 CP , a falta de otra explícita mención en el tipo, bastará con acreditar el conocimiento de la vigencia de la medida o pena que pesa sobre el acusado y de que se produce su vulneración mediante cualquier comunicación con la víctima o el acercamiento a ella más allá de los límites espaciales fijados. Incluir las razones que determinan la actuación del sujeto como elemento subjetivo del tipo, exige que el precepto así lo consigne. Fuera de tales supuestos tal posibilidad queda descartada. La jurisprudencia ha deslindado los conceptos de dolo y móvil del delito. El primero se colma cuando el autor sabe lo que hace y quiere hacerlo, con independencia de cuales sean las motivaciones que le determinaron a actuar como lo hizo. Los móviles o la intencionalidad de su actuación no conforman aquél ( SSTS núm. 735/2013 de 10/10 , núm. 260/2016, de 4/04 y núm. 376/2017 de 24/05 ). Recordaba la STS núm. 1010/2012 de 21/12 , con cita de otros precedentes, que el dolo no debe confundirse con el móvil, pues en tanto que el primero es único e inmediato, el segundo es plural y mediato, de modo que mientras no se incorpore el móvil o ánimo especial al tipo de injusto, no tendrá ningún efecto destipificador, sin perjuicio de los efectos que produzca a través de las circunstancias modificativas que pudieran operar. Ello hace preciso distinguir el dolo del móvil del delito, exigiendo el tipo penal el primero de ellos, cualesquiera que sean las motivaciones que en su fuero interno pudieran llevar al autor a actuar del modo en que lo hizo ( STS núm. 90/2016, de 17/02 ). En consecuencia, como indicaron las SSTS núm. 990/2012 de 18/10 , núm. 688/2013 de 30/09 , núm. 439/2014 de 10/07 y núm.

553/2015 de 6/10 , los móviles que guían la conducta del autor son irrelevantes en la construcción dogmática del tipo subjetivo. Carece de relevancia si el autor realiza la acción con intención de hacer un favor, de complacencia, por afinidad personal o para cualquier causa, o por un fin altruista, o de odio, venganza o envidia e incluso por motivos socialmente valiosos como la solidaridad, la amistad o el amor'.



CUARTO.- Pues bien, y partiendo de tales criterios, se infiere 'a priori', atendiendo la fase procesal en la que nos encontramos, la concurrencia de indicios racionales de criminalidad contra el hoy Recurrente, D. Héctor , y ello se deriva, por un lado, de la certificación expedida por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de lo Penal núm. 37 de Madrid, sobre la vigencia de la orden de protección concedida en fecha 26/07/2018, en favor de Dª. Loreto , y frente a ?D. Héctor , prohibiendo a éste, entre otros, aproximarse a una distancia inferior a 500 metros en cualquier lugar donde la misma se encontrase, ya fuese el actual domicilio, su lugar de trabajo, o estudios de sus hijos, si los hubiere, o cualquier otro lugar que la misma frecuentase, hallándose vigentes dichas prohibiciones en fecha 18/05/2019 (folios 65 a 70), tal como indicó el instructor, además de, por las testificales de los Policías Nacionales núm. NUM000 y NUM001 (folios 71 a 74) que procedieron a la detención del investigado al encontrarse dentro del radio de proximidad establecido, además de ratificarse en la prueba documentada consistente en el atestado núm. NUM002 de la Comisaría de Puente de Vallecas, de fecha 18/05/2019 (actuaciones sin foliar), que presentaba como detenido al propio investigado por el indicado motivo, como igualmente sostuvo el Magistrado a quo, y sin que a todo ello sea óbice, en este concreto momento procesal, ni la también testifical de Dª. Loreto , quien afirmó en sede de instrucción que no vio al investigado ese concreto día (folios 87 y 88), ni la propia declaración del investigado, D. Héctor , ante el Juzgado, al señalar que su domicilio estaba próximo al de Loreto , que tenía un hermano enfermo de cáncer, y que estaba viviendo con el mismo por tal motivo, domicilio que, según se dijo, se encontraba a menos de 500 metros de la persona beneficiada por esa orden de protección (folio 39).

Por tanto, de tales elementos probatorios, y según doctrina reiterada ( STS núm. 346/2007, de 27/04) puede afirmarse, de forma indiciaría, atendiendo al momento procesal en el que nos hallamos, que parecen concurrir los elementos integrantes del indicado delito de quebrantamiento de medida cautelar - normativo, objetivo y subjetivo-, previsto y penado, en el art. 468.2, a salvo de una ulterior calificación más depurada, por cuanto que, de esa acción descrita, parece inferirse que el investigado, hoy Recurrente, se aproximó a la persona beneficiada por la orden de protección, infringiendo, supuestamente, la distancia de seguridad.

Referir, además, que el Ministerio Fiscal ha formulado escrito de acusación en fecha 8/07/2019 (actuaciones sin foliar), por el aludido ilícito penal.



QUINTO.- Por todo ello, debe indicarse que la resolución recurrida observa la doctrina exigida para entender válidamente motivada esta resolución, pues la misma contiene los elementos esenciales y el razonamiento adecuado, en orden al cumplimiento de la finalidad procedimental que tiene asignada. En efecto, concurren en el auto impugnado: 1.- Una relación sucinta de los hechos punibles imputados de forma clara y específica, respecto de los cuales la parte hoy Recurrente, necesariamente, ha tenido pleno conocimiento; 2.- Los hechos relatados han sido valorados como punibles; 3.- Igualmente contiene la subsunción jurídica y provisional de los hechos como constitutivos de un delito de quebrantamiento de medida cautelar previsto y penado en el art. 468.2 C.P.; 4.- Se identifican en la resolución recurrida a la persona imputada, y se razona esta imputación; 5.- Previo al dictado del auto de la fase intermedia se ha tomado declaración al investigado en los términos del art. 775 LECRIM., practicándose las pruebas que la Juzgadora de Instancia ha considero oportunas.

En consecuencia, cabe afirmar que el auto recurrido cumple plenamente con las aludidas funciones que nuestro Ordenamiento Procesal le atribuye, y a través de la motivación del mismo la Parte Recurrente ha tenido pleno conocimiento de los indicios racionales de criminalidad que existen contra su patrocinado, observando tal resolución el estándar de motivación que exige la doctrina constitucional, a los efectos de no vulnerar la tutela judicial efectiva.

Por tales indicios racionales de criminalidad, y atendiendo a la anterior jurisprudencia aludida, solo cabe señalar, por los citados elementos probatorios, que ha de rechazarse el recurso interpuesto, entendiendo que el motivo esgrimido en el recurso formulado, esto es, la supuesta falta del elemento subjetivo del injusto, debe necesariamente de incardinarse en el ámbito del plenario, esto es, ante el Juez de lo Penal que, bajo los principios de audiencia, contradicción, publicidad e inmediación, procederá a valorar, todos los elementos probatorios que se practiquen en el acto del plenario, que necesariamente, y de forma conjunta e integral, habrán de ser analizados conforme determina el art. 741 LECRIM., y sin que sea factible acudir en esta fase procesal a un pronunciamiento de sobreseimiento, bien provisional del art. 641.1, bien libre del art. 637, ambos LECRIM., pues los hechos denunciados, que sucedieron, deben ser objeto del oportuno enjuiciamiento.

El recurso, en consecuencia, debe ser desestimado.



SEXTO.- No se encuentran motivos para imponer a la Parte Apelante, por temeridad o mala fe, las costas de esta instancia, que se declaran de oficio de conformidad con lo establecido en el artículo 240.1 LECRIM.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA: que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Héctor contra el auto núm. 870/2019 dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 10 de Madrid, de fecha 18/06/2019, en sus DPA núm. 467/2019, por el que se acordó la transformación de las diligencias previas a procedimiento abreviado, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS a expresada resolución, declarando de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas. Remítase testimonio de este auto junto con la causa al Juzgado de Instrucción para su conocimiento y efectos pertinentes.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno.

ASI lo acordaron, y firman las/los Ilmas. /os. Sras. /es. Magistradas/os integrantes de la Sala.

Diligencia.- Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe.