Auto Penal Nº 1690/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 2146/2021 de 24 de Noviembre de 2021

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035

Teléfono: 914934469,4470,4471

Fax: 914934472

NEG. 5 / JU 5

audienciaprovincial_sec27@madrid.org

37051030

N.I.G.: 28.045.00.1-2019/0005105

Apelación Autos Violencia sobre la Mujer 2146/2021

Origen:Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 04 de Colmenar Viejo

Diligencias previas 923/2019

Apelante: D./Dña. Leocadia

Letrado D./Dña. JULIA PEÑA GARCIA

Apelado: D./Dña. Sergio y D./Dña. MINISTERIO FISCAL

Procurador D./Dña. CARLOS ALFONSO CASTRO SERRANO

Letrado D./Dña. PALOMA GARCIA JIMENEZ

AUTO Nº 1690/2021

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. FRANCISCO JAVIER MARTÍNEZ DERQUI (Presidente)

D. JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ (Ponente)

D. JULIO MENDOZA MUÑOZ

En Madrid, a veinticuatro de noviembre de dos mil veintiuno.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación de Dª. Leocadia se interpuso recurso de reforma y subsidiaria apelación contra el auto dictado por el Juzgado de Instrucción núm. 4 de Colmenar Viejo, en sus DPA núm. 923/2019, el núm. 270/2021, de 16/04, por el que se decretó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, recurso que fue impugnado por el Ministerio Fiscal y por la representación de D. Sergio.

La previa reforma fue desestimada por auto de 28/06/2021.

SEGUNDO.-Admitido a trámite el recurso subsidiario de apelación, se remitió a esta Audiencia Provincial de Madrid, con emplazamiento de las partes, y el día 24/11/2021 se celebró la correspondiente deliberación, quedando entonces el recurso pendiente de resolución, siendo previamente designado como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Javier María Calderón González, quien expresa el parecer unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la expresada representación de Dª. Leocadia, según escrito de 5/07/2021, que reproduce los términos de su previa reforma de fecha 23/04/2021, fundamenta su pedimento impugnatorio en la concurrencia de indicios racionales de criminalidad contra el investigado, infiriéndose los mismos, según se señaló, de la declaración de su patrocinada y de la testigo, y considerándose que ambas habían sido coherentes y verosímiles; del informe médico- forense que acreditaba la lesiones sufridas por su mandante; de otro testigo presencial que igualmente corroboró la versión de su patrocinada; así como de la prueba documentada obrante en autos que acreditaba que la denunciante había sufrido malos tratos entre los años 2016 a 2019, sin que dicha prueba se hubiese tenido en cuenta, y junto a la demás prueba documental anexa a las actuaciones.

Se expuso, de todo ello, que nos hallábamos ante un posible delito de violencia doméstica habitual del art. 173.2 CP, afirmándose, de la literalidad del art. 132.1 CP, que la prescripción de infracciones en las que existiesen habitualidad habría de computarse desde que se realizó la última infracción, o desde que cesó tal conducta. Se indicó, a su vez, que esa representación también solicitó el cotejo de los correos electrónicos y de los mensajes de WhatsApp anteriores a 2019, que acreditaban los malos tratos habituales sufridos por su mandante, siendo una prueba pertinente y útil, no obstante, ser desestimada por la Instructora, y hallándose pendiente de resolver -a esa fecha- el recurso subsidiario de apelación interpuesto por tal representación.

Se consideró que no era congruente denegar la diligencia solicitada para acreditar la habitualidad, y posteriormente, decretar el sobreseimiento del procedimiento argumentando la prescripción de los delitos aislados, lo que vulneraría, según se expuso, el art. 24 CE. Se consideró, además, que no existía motivación suficiente en el auto recurrido para la denegación de tal diligencia solicitada, y ello, con expresa cita de la jurisprudencia que se entendió aplicable.

Se afirmó, por otra parte, que en el presente caso se cumplía la finalidad de proceder a dictar el auto de transformación de diligencias previas a procedimiento abreviado, con mención también de la doctrina atinente a este tipo de resoluciones.

Y según el concreto suplico del recurso interpuesto, previos los trámites procesales de rigor, se interesó la revocación del auto impugnado, y que se dictase auto de procedimiento abreviado, por la existencia de suficientes indicios de criminalidad.

Por el Ministerio Fiscal, en su escrito impugnatorio de fecha 14/06/2021, se entendió que el auto recurrido era conforme a derecho, además de estar motivado, contrariamente a las manifestaciones de la Parte Recurrente.

Se expuso que dicha resolución recogía las versiones contradictorias de las partes, así como que los hechos que relató la denunciante no habían resultado acreditados por cuanto que de las pruebas aportadas por la víctima no se permitía a la médico-forense concluir que existiese una relación causal entre lo manifestado, y las lesiones que reflejaban las fotografías, ni tan siquiera la zona corporal afectada. Se indicó, a su vez, que los mensajes cotejados obrantes a los folios 125 a 130, correspondientes al año 2019, no aportaban ningún indicio de comisión de ilícito penal, pues si bien la víctima le decía al investigado que éste le había propinado un cabezazo, estas manifestaciones se contradecían con las contestaciones del propio investigado. Se indicó, a su vez, que al folio 134 aparecía un correo electrónico, cotejado, remitido por la víctima al investigado, que resultaba también contradictorio con su declaración judicial del mes de agosto de 2019, en la que aquélla pedía perdón a éste. Y en relación a los mensajes cotejados a los folios 140 y siguientes, se indicó que sólo ponían de relieve una relación de carácter conflictiva en el que ambas partes se hacían recriminaciones.

Y como ya se venía diciendo, según se manifestó, en anteriores resoluciones, los mensajes que pudiesen tener una relevancia penal en cuanto que pudiesen tener connotaciones vejatorias, estarían prescritos al corresponder al año 2017.

Por la representación de D. Sergio, en su también escrito impugnatorio de fecha 20/07/2021, se vino igualmente a dar por reproducido su previo escrito de fecha 7/06/2021. Y por referencia, se indicó en este último, que no concurría en la conducta de su representado los elementos del art. 173.2 CP, sin que la supuesta víctima nunca se hubiese visto afectada por miedo o por dominación, tras haber mantenido una relación durante 17 años con su mandante, así como que, una vez cesada dicha relación, había mantenido de forma voluntaria y libre contacto con su ex pareja, todo lo cual, se demostraba de los correos electrónicos aportados por esa parte.

Se indicó, con cita de la jurisprudencia relativa a este tipo penal, que no se había podido acreditar por parte de la acusación actos de violencia, física o psíquica, alguno, sin que tampoco pudiese inferirse tal estado de agresión permanente, o de un clima de miedo y de sometimiento, de los propios mensajes obrantes en las actuaciones, o incluso del testimonio de la propia víctima.

Se mantuvo, igualmente, que tampoco se apreciaba ningún delito de los mensajes enviados en fechas 4/11/2016 y 15/01/2017 por el investigado a la denunciante, pues estaríamos ante un delito de vejaciones injustas o injurias leves, que estaría prescrito, y ello con cita de la jurisprudencia que se consideró aplicable a este supuesto. Se consideró, en base a dicha jurisprudencia, que el delito leve estaría prescrito, atendiendo a la fecha del último mensaje vejatorio o injurioso, que databa del día 15/01/2017, dado que la fecha de la denuncia era la de 23/10/2019, habiendo, por tanto, transcurrido más de un año, y debiendo, en consecuencia, declararse extinguida la responsabilidad penal de su mandante por estos hechos.

Y por la Magistrada a quo, en la resolución de fecha 16/04/2021, con expresa alusión al iter procesal habido en la causa, y de la literalidad de los arts. 779 y 641.1LECRIM, se procedió a analizar la declaración de la denunciante, Dª. Leocadia, del investigado, D. Sergio, junto a la diligencia de cotejo de los mensajes obrantes en autos, así como de la testifical de la hija de la denunciante, concluyendo que debía procederse al archivo de la causa.

Se indicó que las declaraciones de la víctima eran contradictorias, que las pruebas aportadas (como las fotografías en las que decidió que se observaban lesiones que habría sufrido a manos del investigado) eran endebles, y que no habían permitido a la médico-forense concluir en la relación causal con una posible agresión, ni siquiera la zona del cuerpo fotografiada. Se señaló, ante los mensajes objeto de cotejo que obraban en las actuaciones, que de ellos se desprendía, en su caso, un posible delito de vejaciones injustas o de injurias, sobradamente prescrito, ya que los mensajes que pudiesen tener relevancia penal databan del día 15/01/2017 (al folio 93 y siguiente de la causa), sin que más allá de esto pudiese apreciarse más que una relación conflictiva entre las personas que han sido pareja, pero sin que, a tenor del principio de intervención mínima, ésta pudiese ser objeto de criminalización. Se dijo, a su vez, que la declaración testifical practicada también debía ser examinada con reservas por cuanto que se trataba de la hija de víctima, con un interés más que evidente en el presente pleito.

Y se mantuvo, por todo ello, que procedía acordar el sobreseimiento provisional de la causa al no estar debidamente justificada la perpetración de delito alguno que pudiese ser objeto de investigación y de respuesta punitiva en este momento. Se dijo, igualmente, que las pruebas interesadas, y denegadas por auto de fecha 5/03/2021, tampoco justificarían suficientemente la comisión de ilícito penal que justificase la continuación de la tramitación de la causa, y todo ello, sin perjuicio que si apareciesen nuevos datos inculpatorios, se procedería la continuación de la instrucción de la causa.

Se decretó, en consecuencia, conforme a los preceptos antes citados, el sobreseimiento provisional de las actuaciones.

Y en el auto desestimatorio de la previa reforma, de fecha 28/06/2021, se incidió nuevamente en tales motivos, entendiéndose que no aparecía suficientemente justificada la perpetración de delito alguno, o al menos, que no hubiese prescrito, y que pudiese ser objeto de enjuiciamiento, como ocurría con las vejaciones injustas sobradamente prescritas, y respecto de las cuales ya se había razonado en el propio auto recurrido.

SEGUNDO.-Debe indicarse, con carácter previo a la resolución de la presente apelación, que esta misma Sección 27, en el RAV núm. 2145/2021, ha dictado auto, el núm. 1689/2021, de fecha 24/11/2021, en el que se ha desestimado la subsidiaria apelación interpuesta por la hoy también Recurrente, contra la resolución de fecha 28/10/2019, y el auto desestimatorio de la previa reforma, de 5/03/2021, entendiéndose por esta alzada que los Razonamientos Jurídicos de aquella resolución -Segundo a Cuarto- han dado respuesta cumplida a extremos ahora también pretendidos.

Y aunque ello implique una labor impropia de esta alzada, sobre los documentos aportados en la denuncia, los relativos a las supuestas conversaciones de WhatsApp entre ambas partes (folios 43 y siguientes), relativos a años previos al 2019, ha de mantenerse que tales supuestas expresiones vejatorias, las correspondientes, entre otras, al folio 93 y siguientes de las actuaciones, que constan emitidas el día 15/01/2017, o las anteriores del día 4/11/2016, conforme la data de la denuncia interpuesta 23/10/2019, han de entenderse, como de forma racional y motivada sostuvo la Instructora, prescritas, a los efectos del art. 131.1 in fine CP, que determina el plazo de un año para este tipo de delitos leves, sin que sea susceptible de aplicación a este tipo penal el art. 132 CP, y sin perjuicio de lo que seguidamente se dirá respecto al delito del art. 173.2 CP.

TERCERO.-Recordar, a su vez, dada la vía argumentada en el recurso a este respecto, que la doctrina (por todas la STS núm. 1282/2001, de 29/08) afirma que el derecho a la tutela judicial efectiva se satisface básicamente mediante la facilitación del acceso al proceso o al recurso de las partes y por la expresión de una motivación pertinente y suficiente en las resoluciones que dicten los Tribunales. El derecho a la tutela judicial efectiva, tal y como viene siendo perfilado en la jurisprudencia constitucional, permite anular aquellas decisiones judiciales basadas en criterios no racionales, o apartados de toda lógica o ajenas a cualquier parámetro de interpretación sostenible en derecho; pero no permite corregir cualquier supuesta deficiencia en la aplicación del derecho o en la valoración de la prueba. Otorgar al derecho a la tutela judicial efectiva mayores dimensiones significaría convertir el recurso de casación y, lo que todavía sería más disfuncional desde la perspectiva del reparto de funciones constitucionales, también el recurso de amparo en un medio ordinario de impugnación. El derecho a la tutela judicial efectiva no garantiza el acierto en la decisión judicial, aunque sí repele aquellas respuestas ofrecidas por los órganos jurisdiccionales que se aparten de unos estándares mínimos de 'razonabilidad'. Tal derecho queda satisfecho con la obtención de una respuesta judicial fundada en derecho, aunque se desestime la pretensión que se reclamaba del Tribunal. Pero no cualquier respuesta judicial colma las exigencias de ese derecho: sólo aquéllas razonadas que se muevan dentro de ciertos cánones elementales de razonabilidad y que se funden en una interpretación de la norma jurídica no extravagante, sino defendible, aunque se aparte de otras posibles igualmente las sostenibles ( STS 11/07/013, núm. 615/2013).

Por ello, tal como ha venido reiterando el Tribunal Constitucional, el contenido de la indefensión con relevancia constitucional queda circunscrito a los casos en que la misma sea imputable a actos u omisiones de los órganos judiciales y que tenga su origen inmediato y directo en tales actos u omisiones; esto es, que sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional, estando excluida del ámbito protector del art. 24 CE, la indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representen o defiendan (por todas, SSTC núm. 109/2002, de 6/05, núm. 141/2005, de 6/06 y núm. 160/2009, de 29/06). Además, la jurisprudencia se ha enfatizado también que 'para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional, que sitúe al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal, sino que es necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, con real menoscabo del derecho de defensa y con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado' ( SSTC núm. 185/2003, de 27/10, núm. 164/2005, de 20/06 y núm. 25/2011, de 14/03).

Por otra parte, y en relación a la motivación de las resoluciones jurisdiccionales, en particular en el aspecto fáctico-valorativo, obliga al Juez o Tribunal a reseñar detalladamente las pruebas que ha tenido en cuenta para dictar la resolución, debiendo desprenderse con claridad las razones que le asisten para declarar probados unos hechos, muy especialmente cuando han sido controvertidos. La exigencia de motivación no pretende, como tiene dicho el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo, satisfacer necesidades de orden puramente formal, sino permitir al justiciable y a la sociedad en general conocer las razones de las decisiones de los órganos jurisdiccionales y facilitar el control de la racionalidad y corrección técnica de la resolución dictada merced a la revisión por vía de recurso. El Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de fijar la finalidad, alcance y límites de la motivación, afirmando en tal sentido que deberá tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, esto es, que el Juzgador explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una determinada manera, sin asomo de arbitrariedad, sin que sea necesario explicitar lo que resulta obvio ( STS. 6/10/2011 y 30/09/2011). A su vez, debe indicarse que la exigencia de motivación responde a la necesidad de satisfacer el derecho del justiciable a la tutela judicial efectiva, pues este derecho, cuyo contenido es complejo, comporta, entre otros aspectos, el derecho a obtener una resolución judicial fundada en derecho en la que se dé respuesta a las pretensiones deducidas ante el órgano jurisdiccional, lo cual quiere decir que la resolución que se adopte ha de ser motivada ( STC núm. 93/1990 de 23/05, núm. 96/1991, de 9/05, y 7/1992, de 30/03, entre otras). Tal exigencia de motivación viene referida tanto a los hechos como al derecho que se aplica (entre otras STS de 18/09/2001, núm. 480/2002 de 15/03, y núm. 744/2002, de 23/04).

La motivación, sin embargo, puede ser escueta, siempre que suponga una aplicación razonable y reconocible del Ordenamiento Jurídico, pero, en cualquier caso, una resolución penal correcta debe contener una motivación que abarque, con la extensión y profundidad proporcionadas, la mayor o menor complejidad de las cuestiones que se han de resolver ( STS núm. 258/2002, de 19/02). No obstante lo anterior, el Tribunal Constitucional también ha advertido que al Juzgador no le es exigible una determinada extensión de la motivación jurídica, ni un razonamiento explícito, exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión sobre la que se pronuncia la decisión judicial, sino que es suficiente, desde el prisma del precepto constitucional citado - art. 120.3 CE- que las resoluciones judiciales vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, o, lo que es lo mismo, su 'ratio decidendi' ( SSTC núm. 196/1988, de 24/10, núm. 215/1998, de 11/11, núm. 68/2002, de 21/03, núm. 128/2002, de 3/06, núm. 128/2002, de 3/06, núm. 8/2001, de 15/01, y STS núm. 97/2002, de 29/01 y de 14/01/2004).

Pues bien, el auto recurrido, y por ende, el desestimatorio de la previa reforma que, en correcta técnica procesal han de ser analizados de forma conjunta e integral, a criterio de este Tribunal ad quem, contienen una motivación que satisface el canon exigido por la expresada doctrina, por cuanto que la Parte Recurrente ha tenido conocimiento de la 'ratio decidendi' en la que basó la Instructora su decisión jurisdiccional, antes expresada, como se infiere de los términos de la propia apelación interpuesta, y ello aunque tal representación procesal, en su legítimo ejercicio al mantenimiento de sus pretensiones incriminatorias, no la comparta, pero sin que por ello puedan entenderse vulnerados los derechos constitucionales, o los preceptos legales, referidos.

Los motivos, atientes a estos pedimentos, debe ser desestimados.

CUARTO.-Centrada así la cuestión, y conforme al art. 777LECRIM, en el ámbito de las diligencias previas de procedimiento abreviado, se han de practicar las actuaciones necesarias encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias de los hechos, la persona o personas responsables de los mismos y el órgano competente para el enjuiciamiento, dictándose una vez realizadas sin demorar las diligencias pertinentes cualquiera de las resoluciones a que se refiere el art. 779LECRIM, entre las que se encuentra el sobreseimiento de las actuaciones conforme al art. 641 de igual Ley Rituaria, si no aparece debidamente justificada la perpetración del delito que dio lugar a las actuaciones.

La fase instructora del procedimiento penal, a tenor de los arts. 299, 777.1 y 795 de la LECRIM, está dirigida al esclarecimiento de hechos en apariencia delictivos, y de las circunstancias que puedan influir en su calificación, así como a la identificación de las personas que pudieran haber participado en aquellos, de forma que si tras esa indagación se advirtieren indicios racionales de criminalidad, esto es, datos objetivos derivados de la investigación penal de los que quepa deducir razonablemente un juicio provisional de responsabilidad penal respecto de persona concreta, estará justificada la continuación del procedimiento por los trámites que corresponda; pero si tras la investigación que se desarrolla bajo la dirección del Juez de Instrucción, las diligencias practicadas no aportan esos indicios, debe procederse al sobreseimiento de las actuaciones. En este sentido, la doctrina ( ATS de 31/07/2013) señala como ante unos hechos, que de ser ciertos, tendrían relevancia penal, 'habrá que acordar la continuación del procedimiento ( art. 780.1) salvo que no aparezca 'suficientemente justificada su perpetración' en la fórmula del art. 779.1.1ª y 798 LECRIM., en cuyo caso habrá que decretar 'el sobreseimiento que corresponda', que será el previsto, bien en el art. 637.1º, bien el contemplado por el art. 641.1º, supuestos ambos de fronteras poco nítidas y de eficacia muy dispar (el primero lleva aparejado el efecto de cosa juzgada del que carece el segundo). Parece que la terminología del art. 779.1.1ª evoca el art. 641.1º, aunque no puede rechazarse en este momento la adopción de la otra resolución: no sería lógico vedar al Instructor ese tipo de decisión en este instante, y autorizárselo en un momento inmediatamente posterior (art. 783.1), además, también en discrepancia con la petición de apertura de juicio oral de alguna acusación'.

La posibilidad del Instructor (sigue diciendo dicha resolución) de decretar el sobreseimiento asume el papel del juicio de acusación en este modelo procesal: para entrar en el acto del juicio oral no basta con una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación (art. 782.2). Es necesario, además, que un órgano con funciones jurisdiccionales considere 'razonable' esa acusación, lo que en el procedimiento abreviado se lleva a cabo, eventualmente, en un doble momento: al elegir por alguna de las opciones legales en el trámite del art. 779; o, en su caso, una vez que las acusaciones han exteriorizado su pretensión, al decretar la apertura del juicio oral (art. 783.1). El canon de 'suficiencia' de los indicios no es diverso en cada uno de esos momentos. Por eso algunos han criticado esa duplicidad. No tendría sentido mantener en manos del Instructor las llaves para cerrar el trámite procesal por razones que ya descartó al adoptar la resolución prevista en el art. 779.1.4ª. No obstante, ese filtro duplicado no solo se explica por vicisitudes legislativas: tiene su razón de ser. La acusación puede hacer pivotar su pretensión en extremos diferentes de los valorados por el Instructor, o puede aportar datos que permitan aquilatar la decisión anterior. En consecuencia, pueden surgir razones antes no evaluadas para denegar la apertura del juicio oral, pese a las gotas de contradicción que eso puede comportar con la decisión, que ha de ser motivada, casi inmediatamente anterior, de continuar el trámite de preparación del juicio oral ( arts. 780 y ss. LECRIM).

Interesa este discurso para destacar que, si se considera procedente cualquier género de sobreseimiento, éste es momento apto y procedente para acordarlo, sin que sea ni necesario, ni siquiera procesalmente lo más correcto, aguardar a que las acusaciones hayan fijado posición exteriorizando una pretensión formal acusatoria. La reforma de 2002, en sintonía con lo que ya había ensayado la jurisprudencia constitucional ( STC núm. 186/1990, de 15/11) ha resaltado esa función de la resolución del art. 775.1.4 y, por contraste, de su reverso -el sobreseimiento-. Solo procede aquélla si ' está justificada de forma suficiente'la comisión del delito. Y es que la fase preliminar de investigación en el proceso penal sirve no solo para preparar el juicio oral sino también para evitar la apertura de juicios innecesarios. La decisión del art. 779.1.4 es mucho más que un acto de trámite'.

Así mismo, respecto a qué significa 'justificación suficiente' de la perpetración del delito, dicha Sala, señala que 'esta decisión despliega en el procedimiento abreviado una función paralela a la del procesamiento en el procedimiento ordinario. Por tanto, la cota indiciaria exigible es equiparable a los 'indicios racionales de criminalidad' mencionados en el art. 384LECRIM. Son algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada. Es necesaria la probabilidad. Solo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. La probabilidad de comisión del delito, se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral. Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta. Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional. El procesamiento exige que la hipótesis de la comisión del delito y la participación en él del inculpado sea al menos tan posible o fuerte como la contraria. Estamos en un escalón superior al necesario para tomar declaración como imputado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales...'.

QUINTO.-Debe también recordarse sobre la valoración del testimonio de la denunciante, hoy Recurrente, tal y como reseña una constante y reiterada doctrina jurisprudencial (por todas, STC núm. 201/1989 y STS de 21/01/1988 y de 30/01/1999), que la sola declaración de la víctima puede gozar de virtualidad como prueba de cargo, pero para ello es necesario que en la misma concurran los requisitos valorativos de: A).- Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivadas de las previas relaciones acusado-víctima que pongan de relieve un posible móvil espurio de resentimiento, venganza o enemistad, que pueda enturbiar la sinceridad del testimonio, generando un estado de incertidumbre incompatible con la formación de una convicción inculpatoria asentada en bases firmes; B).- Verosimilitud del testimonio, que ha estar rodeado de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; y C).- Persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, reiteradamente expresada y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Señala también la doctrina ( ATS núm. 177/1996, de 31/01), que el testimonio de la víctima, aunque fuera único, es apto para enervar la presunción de inocencia, siempre y cuando no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen en el Juzgador alguna duda que impida u obstaculice formar su convicción.

En relación a la persistencia, también la jurisprudencia ( STS núm. 667/2008 de 5/11), afirma que supone: a).- Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable 'no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones' ( STS de 18/06/1998); b).- Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar; c).- Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes. Y en cuanto a la verosimilitud, el testimonio incriminatorio ha de ser lógico y estar en lo posible, rodeado de datos periféricos corroboradores de carácter objetivo, obrantes en el proceso, lo que supone, que el propio hecho de la existencia del delito, esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima.

Declaración, y requisitos, además, que procede interpretar a la luz de jurisprudencia reiterada ( STS núm. 3536/2010, de 21/05), que, entre otros extremos, afirma: '...existe cierta tendencia a postular para la declaración de la que aparece procesalmente como víctima un plus de credibilidad. Es decir, la aplicación de un estándar de prueba menos exigente. Pero sucede que el derecho a la presunción de inocencia es de carácter absoluto, lo que significa que, cualquiera que sea la imputación, debe estar bien acreditada en todos sus elementos centrales, para que resulte justificada una sentencia condenatoria. Y el supuesto argumento -de frecuente presencia, sobre todo implícita- de la necesidad de evitar la impunidad de acciones producidas sin la concurrencia de testigos, privilegiando para ello alguna clase de prueba, no se sostiene. Pues nuestro sistema punitivo conoce una sola forma de dar respuesta constitucionalmente válida a los actos penalmente relevantes: la fundada en el respeto de la presunción de inocencia como regla de juicio. Y ésta exige que cualquier condena tenga como soporte una convicción de culpabilidad más allá de toda duda razonable, racionalmente formada y argumentada de manera convincente a partir de datos probatorios bien adquiridos. Tal es el contexto en el que hay que tratar del valor que cabe dar a los indicadores jurisprudenciales de 'verosimilitud', 'ausencia de incredibilidad subjetiva' y 'persistencia en la incriminación', de los que la sala de instancia hace uso en la sentencia, en la apreciación de la testifical de cargo. Estas pautas, tomadas a veces indebidamente con cierto automatismo, cual, si se tratase de criterios de prueba legal, tienen sólo un valor muy relativo. En efecto, su incumplimiento podrá servir -en negativo- para desestimar el testimonio en sí mismo inverosímil, el auto contradictorio y el dictado por móviles espurios. Pero es obvio que el relato de una situación imaginaria, bien construido y hábilmente expuesto, podría perfectamente ser presentado como veraz y pasar por tal, después de haber sido mantenido sin alteración en los distintos momentos del trámite. Y se sabe asimismo por experiencia (clínica y también judicial) que hay personas que atribuyen a otro la realización de una conducta punible nunca ejecutada por él, sin propósito de perjudicarle, sólo como consecuencia de un error de percepción, debido al padecimiento de algún tipo de trastorno o por otras razones, no necesariamente conscientes. Y, además, podría darse igualmente la circunstancia de que alguien, aun odiando, dijera realmente la verdad al imputar la realización de una conducta punible. En consecuencia, el contenido de una testifical que supere ese triple filtro no debe ser tenido como válidamente inculpatorio. Lo único que cabe sostener es que un testimonio que no lo hiciera tendría que ser desestimado 'ad limine' como medio de prueba; mientras que, en el caso contrario, resultará en principio atendible, y, por tanto, cabrá pasar, en un segundo momento, a confrontar sus aportaciones con las de otra procedencia, para confirmar la calidad de los datos'; añadiendo también la doctrina ( STS de 21/05/2010), que 'puesto que nuestro sistema punitivo conoce una sola forma de dar respuesta constitucionalmente válida a los actos penalmente relevantes: la fundada en el respeto de la presunción de inocencia como regla de juicio. Y esto exige que cualquier condena tenga como soporte una convicción de culpabilidad más allá de toda duda razonable, racionalmente formada y argumentada de manera convincente a partir de datos probatorios bien adquiridos'.

SEXTO.-Referir, a su vez, sobre el tipo penal previsto en el art. 173.2 CP, que esta misma Sección 27 de la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid viene manteniendo (STAP Madrid de 15/11/2010) que '...lo relevante será constatar la existencia de una conducta atribuible al acusado, que atente contra la paz familiar y se demuestra en actuaciones violentas que dibujen ese ambiente de dominación y temor sufrido por los miembros de la familia, abstracción hecha de que las violencias hayan sido o no denunciadas o enjuiciadas, y que permitan la obtención del juicio de certeza sobre la nota de habitualidad que, junto con el ataque a la paz familiar, constituyen así dos coordenadas sobre las que se vertebra el tipo penal', recordando, respecto de la primera que 'la STS de 22/02/2006, afirma que la habitualidad no se concreta en un número determinados de agresiones sino en una situación de dominio provocada por la reiteración de una conducta que constituye una situación de hecho en la que la violencia es empleada como método de establecimiento de las relaciones familiares, o, en similar sentido, la núm. 613/2006 o la núm. 607/2008, que la define como reiteración de conductas violentas tendentes a degradar al sujeto pasivo que las recibe'.

En el mismo sentido, la jurisprudencia más reciente, insiste en que el concepto de habitualidad no se colma con un número concreto de actos delictivos, sino con la creación del clima de violencia y temor antes referido, a cuyo efecto no resulta exigible una determinación pormenorizada de fechas y hechos concretos. Y así la STS núm. 701/2013, de 30/09, afirma, tras recordar que el requisito de la habitualidad es 'una exigencia típica, un tanto imprecisa, que ha originado distintas corrientes interpretativas', que tal 'habitualidad no debe interpretarse en un sentido jurídico de multirreincidencia en falta de malos tratos -lo que podría constituir un problema de non bis in ídem-, pareciendo más acertado optar por un criterio naturalístico, entendiendo por habitualidad la repetición de actos de idéntico contenido, pero no siendo estrictamente la pluralidad la que convierte a la falta en delito, sino la relación entre autor y víctima, más la frecuencia que ello ocurre, esto es, la permanencia del trato violento, de lo que se deduce la necesidad de considerarlo como delito autónomo. (...) No se trata, por ello, de una falta de lesiones elevada a delito por la repetición, ya que no puede especularse en torno a si son tres o más de tres las ocasiones en las que se ha producido la violencia como se ha recogido en algunos postulados doctrinales para exigir la presencia del hecho delictivo por la habitualidad del maltrato, sino que lo importante es que el Juez llegue a esa convicción de que la víctima vive en un estado de agresión permanente. En esta dirección la habitualidad debe entenderse como concepto criminológico-social, no como concepto jurídico-formal por lo que será una conducta habitual la del que actúa repetidamente en la misma dirección, con o sin condenas previas, ya que éstas actuarían como prueba de la habitualidad, que también podría demostrarse por otras más. (...) Por ello, lo esencial será constatar esa constante situación agresiva (...), pues no es ocioso recordar que el delito del art. 173.2 CP consiste en ejercicio de violencia física o psíquica, con habitualidad, sin que requiera, además, la producción de un resultado material sino de peligro abstracto para la seguridad y salud personal de la víctima. En esta dirección debemos considerar la violencia como toda acción u omisión de uno o varios miembros de la familia que dé lugar a tensiones, vejaciones u otras situaciones similares en los diferentes miembros de la misma, concepto amplio que comprendería las más variadas formas de maltrato que se dan en la vida real'. Criterio que es igualmente sostenido en la reciente STS núm. 684/2021, de 15/09, que fija, de forma pormenorizada, los criterios probatorios exigibles para poder entender, en su caso, acreditado este tipo penal.

SÉPTIMO.-Pues bien, atendiendo a las actuaciones remitidas a esta alzada a fin de resolver la presente apelación, como se indica por la Instructora, tras analizar el acervo probatorio obrante en las actuaciones, esto es, las testificales de la denunciante, Dª. Leocadia (folios 53 y 54), del investigado, D. Sergio (folios 57 y 58), junto a las actas de cotejo practicadas en fecha 19/11/2019 (folios 123 a 130; y 131 a 142), y la testifical de Dª. Dolores, hija de la denunciante (folios 160 a 164), en el que está también incluido el oficio de la Policía Local de Tres Cantos, de fecha 1/05/2019 (folios 219 a 222) -aunque no constase referencia al mismo en la resolución recurrida- y que versa sobre distintas actuaciones policiales acaecidas entre los días 1/05, 23/10/2019, y 22/01/2016, respectivamente, en las que se aludió por los Agentes intervinientes 'discusión de pareja sin aparentes consecuencias', o 'discusión sin mayores consecuencias', refiriéndose incluso la existencia de otros tres previos sucesos acaecidos en enero de 2016, en septiembre de 2016, y en noviembre de 2017 también 'sin consecuencias aparentes o intención de denunciar', salvo en la de 23/10/2019, donde sí se presentó denuncia, pero sin que conste en la Certificación del Registro Central de Penados, de fecha 24/10/2019 (folio 50), anotación delictual alguna en el investigado, ha de afirmarse, como así mantuvo la instancia, que no se aprecian los elementos objetivos y subjetivos que exige el tipo penal pretendido, esto es, el de maltrato habitual en el ámbito de la Violencia de Género, del art. 173.2 CP, conforme la doctrina antes aludida, por lo que solo cabe sostener, en relación al hecho denunciado, primigeniamente, un delito de maltrato habitual, que concurren versiones plenamente contrapuestas, al haber sido expresadamente negados todos esos sucesos por el investigado, D. Sergio en sede de instrucción, no obstante poder deducirse, de forma lógica y racional, conforme a sus propias manifestaciones, incluidas las de la hija de la denunciante, que ha existido, y parece mantenerse, una significativa contienda personal inter partes, por la finalización de la relación sentimental entre ambos, aunque manteniéndose un contacto, personal y voluntario entre las mismas, desde el cese efectivo de aquélla, calificándose incluso la misma por las propias partes como de una 'relación tóxica'.

Como, igualmente, se deprende del tenor literal de los mensajes tanto cotejados, ya antes aludidos, como no cotejados, como los obrantes a los folios 92 a 102, aportados por la Acusación Particular, correspondientes, precisamente a los días 15/01/2017 y 4/11/2016, que contienen las aludidas expresiones vejatorias, en el marco de una significativa discusión inter partes. Y sin no poder obviar, sobre la testifical de Dª. Dolores (folios 160 a 163), quien afirmó que no tenía animadversión contra el denunciado, que esta circunstancia consta negada por el investigado, al afirmarse que también entre ellos se produjeron mutuos insultos, a través de WhatsApp, aunque éstos no hayan sido traídos a la causa, lo que podría, en su caso, afectar al análisis del elemento de ausencia de incredibilidad subjetiva.

Referir también, a los efectos del elemento valorativo de la verosimilitud del testimonio, y según el informe médico-forense, de fecha 24/10/2019 (folio 59), extendido en virtud de las fotografías obrantes a los folios 40 y 41, que del mismo, a diferencia de lo sostenido en el recurso, no se pudo determinar, como de forma expresa sostuvo la Instructora, ni la relación de causalidad entre tales menoscabos, ni siquiera la zona corporal afectada, al afirmarse en tal pericia que no se reconocía 'la morfología de impresión digital en las lesiones producidas por mecanismo de contención', respecto al hematoma evolucionado en cara dorsal del tercio inferior del antebrazo derecho', y refiriéndose en tal pericia que la otra lesión 'podría estar producida por cualquier objeto con filo, pero sin poder determinar con claridad la región corporal afectada'. Y todo ello, sin necesidad de entrar a analizar el de ausencia de incredibilidad subjetiva, antes también analizado, atendiendo a la significativa contienda personal existente inter partes, como se deriva de sus propias manifestaciones.

Sobre aquellos extremos, como se indicó por la instancia, solo concurren versiones plenamente opuestas, y ello, sin necesidad de reiterar la anterior jurisprudencia mencionada, ateniente al bien jurídico protegido por este ilícito penal, y sin que a través de tales expresiones vejatorias, acaecidas en los años 2016 y 2017, respectivamente, a criterio de esta Sala de Apelación, pueda entenderse, como única prueba, dadas las aludidas versiones contrapuestas, la existencia de un 'juicio de certeza sobre la nota de habitualidad que, junto con el ataque a la paz familiar, constituyen así dos coordenadas sobre las que se vertebra el tipo penal'.

Todo lo cual, determina -ab initio, y sin ánimo de prejuzgar- que el razonamiento de la instancia, que ha sido racional y motivado, no pueda ser tildado, en modo alguno, de irracional y/o arbitrario, a los efectos pretendidos.

Incidir, nuevamente, a este respecto, que más allá de un clima de evidente conflictividad inter partes, como también se infiere de una manera lógica y racional, no solo por las declaraciones de la denunciante y del investigado, sino también por testifical de la hija de la denunciante, ya mayor de edad, que la hoy Recurrente no ha acreditado, a través de pruebas objetivas y ciertas, la existencia de actos atentatorios contra su integridad, física y/o psíquica, o de acoso, o incluso de afectación a su libre capacidad de decisión, en cualesquiera de los ámbitos de su libre disposición, afectando con ello al bien jurídico protegido por este ilícito penal.

Destacar, igualmente, que los testimonios contradictorios si bien no suponen, ni conllevan, su neutralización, deberán ser valorados por el Órgano de Instancia en lo referido a su veracidad y credibilidad, bajo los principios de contradicción y de inmediación, lo que así ha acaecido en el presente caso, y con la debida motivación, pues la Juzgadora de Instancia, desde su posición privilegiada que le concede el principio de inmediación -del que esta Sala de Apelación carece- no ha concedido el suficiente valor probatorio a la prueba de cargo frente a la de descargo, y entendiendo, como ya se ha dicho, que el investigado -reiteramos en esta concreta fase procesal- está amparado bajo el ámbito protector del principio de presunción de inocencia, y sin que, a criterio de este Tribunal ad quem, como también se reflejó por la Instructora, conste la existencia de pruebas objetivas y ciertas que determinen la concurrencia de actos ilícitos que puedan ser susceptibles de incardinación en el/los ilícitos penales objeto de denuncia.

OCTAVO.-Recordar, por último, que corresponde al Juzgador a quo, la pertinencia en la fase instructora de la valoración de la prueba indiciaria de cargo, a efectos de determinar si procede o no la continuación de la tramitación de las actuaciones o el sobreseimiento de las mismas, pudiendo hacerse mención en este punto a la doctrina constitucional ( STC de 22/04/1997, y núm. 186/1990), según la cual, 'la Ley concede al Juez de Instrucción -no al Órgano de Enjuiciamiento- la facultad de controlar la consistencia o solidez de la acusación que se formula, pues la LECRIM, tras enunciar la regla general de la vinculación del Instructor con la petición de apertura del juicio, permite al Juez denegar la apertura del juicio en dos supuestos, a saber: cuando el hecho no sea constitutivo de delito, o ante la inexistencia de indicios racionales de criminalidad contra el acusado, en cuyo caso acordará el sobreseimiento que corresponda. Pero este juicio acerca de la improcedencia de abrir el juicio oral -en definitiva, de la improcedencia de la acusación formulada- de existir, es un juicio negativo en virtud del cual el Juez cumple funciones de garantía jurisdiccional', añadiéndose, además, en tal doctrina que 'el ofendido por el delito no ostenta ni un derecho absoluto a la tramitación de toda la instrucción penal, ni un derecho a la práctica de todas las pruebas que las partes soliciten -como se alude también por la Apelante-. Tampoco se tutela constitucionalmente un derecho incondicionado a la apertura del juicio oral -como igualmente se pretende por la Parte Recurrente-.

Este Tribunal tiene declarada la conformidad con los principios y normas del Ordenamiento Constitucional, tanto de los autos de inadmisión de la 'notitia criminis', los cuales pueden dictarse 'inaudita parte', como los de sobreseimiento, pues el derecho de querella no conlleva el de la obtención de una resolución favorable a la pretensión penal ( SSTC núm. 203/1989, núm. 191/1992, y núm. 37/1993, y más recientemente ATS núm. 616/2019, de 11/12).

Es por todo ello, por lo que no puede afirmarse en esta alzada que el juicio de razonabilidad sobre los hechos objeto de investigación, objeto del actual recurso, conforme los citados elementos probatorios, y según la doctrina antes aludida, pueda entenderse que implique o conlleve una valoración ilógica, irracional, o carente de fundamento por parte de la Magistrada de Instancia, en los términos antes referidos, siendo por todo ello por lo que el recurso debe ser desestimado.

NOVENO.-No se encuentran motivos para imponer a la Parte Apelante, por temeridad o mala fe, las costas de esta instancia, que se declaran de oficio de conformidad con lo establecido en el artículo 240.1LECRIM.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA: que, con desestimación del recurso subsidiario de apelación interpuesto por la representación de Dª. Leocadia contra el auto dictado por el Juzgado de Instrucción núm. 4 de Colmenar Viejo, en sus DPA núm. 923/2019, el núm. 270/2021, de 16/04, por el que se decretó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla resolución recurrida, declarando de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas.

Remítase testimonio de este auto junto con la causa al Juzgado de Instrucción para su conocimiento y efectos pertinentes.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno.

ASIlo acordaron, y firman las/los Ilmas. /os. Sras. /es. Magistradas/os integrantes de la Sala.

Diligencia. -Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.