Encabezamiento
Sección nº 26 de la Audiencia Provincial de Madrid
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37051030
N.I.G.: 28.079.00.1-2019/0066106
Apelación Autos Violencia sobre la Mujer 1739/2021
Origen: Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 08 de Madrid
Diligencias previas 471/2019
Apelante: María Rosario
Procurador PALOMA IZQUIERDO LABRADA
Letrado MARTA CALVO ALVAREZ
Apelado: Germán y MINISTERIO FISCAL
Procurador ALVARO FRANCISCO ARANA MORO
Letrado MARIA TERESA GONZALEZ-PALENCIA HERNANDEZ
AUTO Nº 1695/2021
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
ILTMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS:
Dña. Teresa Arconada Viguera
Dña. Araceli Perdices López
D. Miguel Fernández de Marcos y Morales (Ponente)
En Madrid, a 3 de noviembre de 2021
Antecedentes
PRIMERO.-Por la representación de María Rosario, se interpuso recurso de apelación contra el Auto de fecha 18.05.21 dictado en el Juzgado de Violencia sobre la mujer nº 8 de Madrid por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez D. David Maman Benchimol en las (DPA 417/2019) del que se dio traslado al Ministerio Fiscal, y a otras partes personadas.
SEGUNDO.-El recurso de apelación contra el auto de 18.05.21 se elevó a esta Audiencia Provincial de Madrid, y admitido a trámite, se señaló día para la deliberación y votación del citado recurso, acto que tuvo lugar el día de la fecha, designándose como Ponente al Ilustrísimo Sr. Magistrado Don Miguel Fernández de Marcos y Morales, que expresa el unánime parecer de la Sala.
Fundamentos
PRIMERO.- Por Procuradora en representación de la denunciante María Rosario se interpone subsidiario recurso de apelación contra auto de 28.06.21 del Juez del JVM 8 de Madrid (DP 471/2019), que desestima el previo recurso de reforma contra auto de 18.05.21 del referido Juez que decide el sobreseimiento provisional de las diligencias. Que reproduce las presentadas en el escrito de recurso de reforma y subsidiario de apelación. Que entiende que se apoya el referido Auto exclusivamente en el hecho de que la ahora recurrente volvió a vivir con el denunciado después de la primera agresión que motivó su vuelta precipitada de Suiza, lo que a su juicio no es suficiente para considerar que los hechos denunciados no se han producido. Que la hipótesis de la comisión delictiva producida en la fecha en que los hechos fueron denunciados continúa vigente, así como la verosimilitud de los mismos, siendo su persistencia incriminatoria más que un indicio de la misma. Que el hecho de que haya vuelto a vivir con el denunciado no afecta para nada y viene claramente relacionado con la necesidad de sobrevivir. Que ya denunció a su agresor ante el Juzgado de Violencia nº 8 de Madrid y solicitó medidas civiles respecto de su hijo en 2014 aunque, como tantas otras víctimas hacen, posteriormente perdonó a su pareja y padre de su hijo y no continúo adelante con la acción penal. Que en conversaciones que la ahora recurrente posee dice: 'Me insultas, me amenazas, me pegas y lo otro no lo voy a decir'... a lo que el denunciado contesta, justificándose 'Ya está, es que me pones de los nervios', 'no tiene justificación', es decir, no lo niega. Que respecto de la causa instruída en Suiza y que motiva la segunda de las denuncias interpuestas, a pesar de haber sido sobreseída allí, convierte en prueba de cargo suficiente y objetiva su declaración. Refiere que ha de acordarse el cotejo de las transcripciones aportadas y la exploración del menor. Interesó la revocación del sobreseimiento y que se acuerde la continuación de las Diligencias Previas.
La Fiscal, en escrito de 15.07.21, impugna el subsidiario recurso de apelación interpuesto. Que de las diligencias practicadas no se desprenden inicios bastantes de criminalidad para formular acusación contra el investigado por el delito de maltrato habitual por el que ha sido denunciado. Así, contamos con versiones absolutamente contradictorias entre las partes, sin que la declaración de la denunciante reúna los requisitos exigidos por la jurisprudencia del Tribunal Supremo para enervar la presunción de inocencia al no ir acompañada de otros elementos de prueba periféricos que corroboraran su versión de los hechos, pues, no existen testigos presenciales de los hechos, pues el hijo común de siete años, es demasiado pequeño para prestar declaración de hechos ocurridos en 2019, dado que la segunda vez, la propia denunciante afirma que dejó al menor en Madrid y se marchó a Suiza sola para retomar la relación con el investigado. Tampoco existen partes médicos en los que se aprecien lesiones objetivas y compatibles con la versión de la denunciante y en cuanto a la conversación de WhatsApp aportada, que no ha sido cotejada, tampoco supone el reconocimiento por parte del investigado de las agresiones a que hace referencia la denunciante, pues él solo dice que ella le pone de los nervios, que no tiene justificación y que deben ayudarse mutuamente. No puede olvidarse el importante conflicto civil entre las partes por la custodia del hijo común, ni tampoco que en el procedimiento que se siguió ante las autoridades suizas, y que fue archivado, ella también había sido denunciada por amenazas con cuchillo hacia su pareja sentimental. Por lo expuesto y de conformidad con el principio de presunción de inocencia, el Ministerio Fiscal se muestra conforme con el auto de sobreseimiento provisional de las actuaciones, al entender que de las diligencias practicadas no se desprenden elementos bastantes para formular acusación contra el investigado, y las diligencias solicitadas por el recurrente, tampoco ayudarían al esclarecimiento de los hechos denunciados, sin perjuicio de la reapertura de las presentes actuaciones si sobrevinieren nuevos elementos de prueba que aclararan los hechos y nos permitieran formular acusación fundada contra el investigado.
Por Procurador en representación del investigado Germán, en solo escrito de alegaciones al recurso de reforma, expone: De lo que consta en las actuaciones no se desprende la existencia de delito alguno ni que el investigado haya cometido algún ilícito penal. Nos encontramos ante versiones contradictorias. El investigado ha negado haber maltratado en ningún momento de su vida a la denunciante. Constan en el procedimiento las actuaciones llevadas a cabo en Suiza como consecuencia de la denuncia interpuesta por la denunciante en ese país y el sobreseimiento de ese procedimiento al entender que no existe prueba de delito alguno. A esto hay que añadir la propia declaración de las partes en el sentido de que la denunciante volvió a residir en Suiza dependiendo económicamente del investigado por voluntad propia pues no hay indicios de que fuera obligada de algún modo. Que El Recurso frente al Auto de Sobreseimiento expone una serie de generalidades sobre la situación emocional y económica de la denunciante sin hacer referencia a los hechos denunciados. Que También hace constar la existencia de algunos indicios periféricos como 'el antecedente de violencia entre las partes en el Juzgado de Violencia 8 de Madrid'. El Juzgado conoce perfectamente que la denunciante interpuso una denuncia en el año 2014 que dio lugar a otro Auto de Sobreseimiento Provisional. También hace referencia a los antecedentes penales del denunciado. Es evidente que el investigado no tiene antecedentes penales por violencia de género dado que la anterior denuncia de la denunciante fue archivada igual que esta. La recurrente habla de una serie de pruebas que no se han llevado a cabo: declaración del menor, conversaciones de WhatsApp y de correo electrónico. En ningún momento de la instrucción se ha solicitado la práctica de dichas pruebas por la acusación. Interesa la desestimación del recurso.
SEGUNDO.- El Juez del JVM 8 de Madrid en su auto de 18.05.21 en relación al concreto caso que resuelve expone ad litteram:
De lo actuado, al comunicar la perjudicada que ha vuelto a vivir con el denunciado por su propia voluntad, siendo la testifical única prueba, no debe ser tenido como válidamente inculpatorio. Lo único que cabe sostener es que un testimonio que no lo hiciera tendría que ser desestimado a limine como medio de prueba, al no poderse confirmar la suficiente veracidad de los datos.
En su posterior auto de 28.06.21, que desestima el recurso de reforma, el referido Juez expone:
PRIMERO.- El recurso de reforma debe ser desestimado.
Los hechos ocurridos el 30 de abril en Suiza ya fueron denunciados por ella ante las autoridades suizas sobreseyéndose la causa (folios 218 y 219) con la traducción a los folios 304 y 305. No consta que dicha resolución fuese recurrida por la perjudicada.
Las mismas razones que abdujeron las autoridades suizas son aplicables a la presente causa sin que exista algún dato nuevo que pueda motivar la continuación de esta instrucción.
TERCERO.- Obligado es principiar por señalar que la denunciante/ahora recurrente recurrente no alega ni carencia ni insuficiencia de motivación, y ninguna subsanación ni omisión, ni aclaración consta solicitada, ni interesa la declaración de nulidad, siendo sabido, o debiendo serlo, que el artículo 240.2 párr. segundo LOPJ dispone: 'En ningún caso podrá el Juzgado o Tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese Tribunal'.
Desde lo anterior, y así las cosas, a propósito del sobreseimiento provisional objeto de recurso procede recordar, con p.e. ATS 2ª 26.07.10, que '...es al Instructor a quien compete determinar qué diligencias son necesarias e imprescindibles a los fines indicados. A él corresponde decidir el momento en que se han conseguido los fines de la instrucción, y adoptar la resolución oportuna de entre las previstas en el actual art. 779 de la LECr, EDL 1882/1, sobreseyendo el proceso, o continuándolo por sus trámites, es decir según los arts. 780 y siguientes. La decisión de sobreseer o de abrir el juicio oral de un proceso entraña un pronunciamiento sobre el fondo del asunto, siquiera sea con carácter provisional y sobre bases indiciarias, que el Legislador atribuye al Instructor... Compatibilizar ese fin, implícito en el régimen jurídico de la fase intermedia del Procedimiento Abreviado, con el hecho de que el Auto decisor del Instructor, ordenando la continuación de la causa por los trámites de los arts. 780 y siguientes, o sobreseyendo -como aquí sucede ahora- sea recurrible en apelación ante el Tribunal del enjuiciamiento exige referir la decisión de la alzada a la pura fiscalización o control de la legalidad de la decisión recurrida, porque sería contradictorio provocar por la vía del recurso lo que se pretende evitar atribuyendo al Instructor, y no al Tribunal, la competencia para decidir el sobreseimiento o la apertura del juicio oral. Control de legalidad que, de una parte incluye la comprobación de que la decisión procesal se acomoda a sus normas reguladoras, y de otra excluye que el Tribunal haya de realizar un nuevo juicio valorativo a partir directamente del resultado de las diligencias sumariales para confirmar el del Instructor, de coincidir con el de Sala, o para sustituirlo por el de ésta en caso contrario'.
Pacífica por reiterada jurisprudencia nos recuerda (con p.e. AAP1ª Córdoba 29.04.03), la no tenencia de un derecho absoluto a la incoación de toda instrucción penal ni, desde luego, tiene un derecho incondicionado a la apertura del juicio oral ni a la obtención de una sentencia favorable a sus pretensiones ( STC 08.02.1993).
Con carácter general, la doctrina del Tribunal Constitucional a propósito del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, art. 24C.E. (en su modalidad de acceso a la jurisdicción), ha proclamado que 'quien ejercita la acción penal no tiene en el marco de art. 24.1C.E. un derecho incondicionado a la plena sustanciación del proceso, sino sólo un pronunciamiento motivado del juez en la fase instructora sobre la calificación jurídica que le merecen los hechos, en la que indudablemente cabe la consideración de su irrelevancia penal y la denegación de la tramitación del proceso o su terminación anticipada. La inadmisión de querellas o denuncias (y la terminación anticipada de cualquier procedimiento), sólo requiere, desde el punto de vista constitucional, que las resoluciones judiciales que las declaren contengan una motivación razonada y razonable de las causas que han llevado a tal inadmisión' ( AATC de 11 de septiembre de 1995 EDJ 1995/4491 y SSTC núm. 148/87 EDJ 1987/148, 23/88, entre otras muchas). Pacífica por reiterada jurisprudencia nos recuerda (con p.e. AAP1ª Córdoba 29.04.03), la no tenencia de un derecho absoluto a la incoación de toda instrucción penal ni, desde luego, tiene un derecho incondicionado a la apertura del juicio oral ni a la obtención de una sentencia favorable a sus pretensiones ( S.T.C. 08.02.1993).
El derecho fundamental a la presunción de inocencia ( STS 2ª de 21.05.10, nº 3536/2010), da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que -salvo los casos excepcionales constitucionalmente admitidos- es la obtenida en el juicio, que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito (por todas, STC 17/2002, de 28 de enero y STS 213/2002, de 14 de febrero). Por otra parte, cuando se trata de la prueba habitualmente denotada como indiciara, para que resulte atendible la conclusión incriminatoria, según jurisprudencia asimismo muy conocida (por todas, STC de 21 de mayo de 1994 y STS de 2 de febrero de 1998 ) es preciso que los hechos indicadores o hechos-base sean varios, estén bien probatoriamente acreditados, mediante prueba de la llamada directa, y viertan sobre el hecho principal u objeto de imputación; y que la inferencia que, realizada a partir de aquéllos conduce a este último, sea racional, fundada en máximas de experiencia fiables, y cuente con motivación suficiente.
CUARTO.- Recordado lo anterior preciso es principiar por recordar la resolución por esta Sección de previos recursos en los que fueron objeto de examen las actuaciones llevadas a efecto.
Así en auto nº 1466/2019 de 02.10.19 (RAV 1822/2019), en el que entre otros extremos, se consideraba:
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La Letrado doña Marta Calvo Álvarez, actuando en nombre y representación de María Rosario, formuló recurso de reforma y subsidiario de apelación contra el auto dictado en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 11 de Madrid en las diligencias previas número 402/2019 con fecha 5 de mayo de 2019.
Alegaba en su recurso que su patrocinada había relatado una situación de maltrato crónico, que se había extendido a lo largo de más de siete años, habiéndola denunciado en el Juzgado de Violencia número 8 de Madrid, aunque posteriormente perdonó a su pareja.
Señalaba que fue convencida por el denunciado para trasladarse a vivir a Suiza, entre otras cosas, por encontrarse completamente deterioradas todas sus relaciones familiares, dado que estaba viviendo con su madre, que no quería que continuara en su domicilio, animándola a trasladarse con él, diciéndole que no era tan mal chico. Que había estado encerrada en una casa, dependiendo completamente del denunciado para todas sus necesidades económicas y las de su hijo de siete años, en una convivencia en la que él la pegaba, insultaba, amenazaba, agarraba del cuello y violaba cuando lo consideraba oportuno, llegando a decirle, cuando ella le manifestó que quería volver a España, que iba a volver en una caja de pino.
Consideraba que las declaraciones de su patrocinada reunían los requisitos jurisprudenciales de persistencia en la incriminación, ausencia de móviles espurios y verosimilitud, existiendo indicios periféricos que las corroboraban, como la denuncia en el Juzgado número 8 de Madrid y los antecedentes penales del denunciado, todos ellos con un componente de violencia.
Indicaba que era indicio de la situación objetiva de riesgo y de la comisión del delito el hecho de que la denunciante se viniera de Suiza sin un euro en el bolsillo, con ayuda de unos billetes que le compró un amigo, con su hijo de siete años de la mano y lo puesto, pudiendo el denunciado, con poder adquisitivo suficiente, venir a España y dirigirse al encuentro de su patrocinada.
Consideraba que era necesaria la toma de declaración del menor y que la Letrado de la Administración de Justicia realizara el cotejo de la conversación de WhatsApp aportada, decretándose la medida cautelar solicitada.
SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación al recurso solicitó la confirmación de la resolución recurrida.
TERCERO.- Por auto de fecha 11 de junio de 2019 se desestimó el recurso de reforma interpuesto contra el auto dictado con fecha 5 de mayo de 2019.
CUARTO.- El recurso no puede prosperar.
Como ha señalado con reiteración la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en el auto de archivo de las diligencias previas no es obligado un pormenorizado análisis de los elementos del tipo por el que la querella o denuncia fue interpuesta, pues basta que la motivación cumpla la doble finalidad de exteriorizar, por un lado, el fundamento de la decisión adoptada, y de permitir, por otro, su eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos, aunque dicho objetivo se cumpla por remisión a anteriores resoluciones.
Como indican las Sentencias del Tribunal Constitucional de 23/04/1990 y 14/01/1991 , el derecho a la tutela judicial efectiva incluye como contenido básico el derecho a obtener de los órganos jurisdiccionales una respuesta a las pretensiones planteadas, que sea motivada y razonada en derecho y no manifiestamente arbitraria o irrazonable. La exigencia de motivación no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener sobre la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la resolución.
Como señalan las SSTC 01/1996 y 89/1997 , la indefensión con relevancia constitucional es tan sólo aquélla en la que la parte se ve privada injustificadamente de la oportunidad de defender su respectiva posición procesal, acarreándole tal irregularidad un efectivo menoscabo de sus derechos o intereses.
Dentro de las funciones que nuestro ordenamiento procesal penal otorga al Instructor se encuentra la de servir de control a las pretensiones que por las partes acusadoras se llevan a cabo dentro de la actividad investigadora y, cuando no resulta acreditado el carácter delictivo de los mismos, deberá dictar la resolución que ponga fin a las actuaciones ( art. 779.1.1ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), pues el derecho a la tutela judicial efectiva no otorga a sus titulares un derecho incondicionado a la plena sustanciación del proceso, sino que es compatible con un pronunciamiento motivado del Órgano Judicial en la fase instructora que le ponga término anticipadamente siempre que dicho órgano entienda que no hay motivos suficientes para acusar a determinada persona.
El Juez, cuando aprecie de forma evidente que los hechos carezcan de relevancia penal, debe realizar, con la mayor premura, las actuaciones necesarias para el inmediato archivo de la causa; y en el presente caso, los hechos denunciados carecen de relevancia penal.
La Sala, examinadas las actuaciones remitidas a los efectos de la resolución del recurso, considera que el auto recurrido es conforme a derecho y se debe mantener.
Así resulta de la denuncia interpuesta el día 3 de mayo de 2019 por María Rosario contra Germán, con el que mantuvo una relación sentimental durante nueve años, conviviendo con el mismo en Suiza con un hijo de ambos, de siete años de edad, desde el mes de febrero de 2019. En ella indicaba que la relación había sido intermitente y en el mes de octubre de 2018 volvieron a estar juntos, manteniendo la relación sentimental en la distancia. Que en febrero de 2019 decidió irse a Suiza con el hijo de ambos para vivir con él. Que su ex pareja desde esa fecha ha cambiado su comportamiento y en ocasiones está bien con ella, pero de repente cambia su actitud, mostrándose muy agresivo y llegando a propinarle bofetadas e insultos. Que desde febrero la ha amenazado, en ocasiones con un cuchillo de cocina en las manos, diciéndole: 'te voy a matar, puta, te vas a ir de aquí en una caja de pino, te voy a dejar en la calle y sin el niño, te voy a joder la vida', todo ello delante del hijo menor de ambos. Que también ha habido unas cuatro o cinco ocasiones en este lapso de tiempo en que la ha cogido del pelo y del brazo para llevarla a la habitación donde duermen, para mantener relaciones sexuales sin su consentimiento, con penetración y sin protección. Que por todo ello ayer cogió un avión desde Suiza y se marchó con el hijo de ambos, sin avisar a su ex pareja, ya que no soportaba más la situación.
En su declaración en sede judicial, obrante a los folios 36 y 37, la denunciante manifestó que tiene mucho miedo al denunciado, que le ha amenazado con hacerle daño muchas veces. Que la última bronca fuerte fue el pasado lunes o martes, cuchillo en mano, con el niño delante. Que le dijo que iba a venir a España en una caja de pino. Que ella le había dicho que no podía aguantar más la situación. Que esa noche estaban cenando, ella le dijo que quería volver a España y él le dijo que no y la amenazó, diciéndole que, si volvía a España, lo haría en una caja de pino, con el cuchillo y delante del niño. Que a la mañana siguiente se fue pronto a trabajar y ella se fue a llevar al niño al colegio y, cuando él llegó del trabajo, no le hablaba. Que se acuesta con su hijo, no con él. Que llegó a España el jueves. Que no sabe bien qué día ocurrió esto. Que tenía los billetes comprados para volver porque le habían ayudado para comprarlos y él no lo sabía. Que lo tenía todo preparado para volver el jueves y estaba nerviosa porque no quería que la descubriera. Que desde que ocurrió eso este jueves no sabe cuántos días pasaron, pero no volvió a discutir con él. Que en febrero ella se marchó a Suiza con su hijo para volver a vivir con él. Que volvió con él porque no sabía qué hacer, estaba en casa de sus padres y ellos, desde que tuvo problemas con él, ni la creen ni nada y no querían que estuviera con ellos en su casa. Que en varias ocasiones le ha cogido del cuello, pero no ha ido al médico porque le decía que no la iba a creer nadie. Que también la ha violado varias veces, ya que siempre que ha querido la ha llevado a rastras a la habitación y hasta por los pelos. Que nunca ha acudido a la policía en Suiza. Que cuando la ha violado no sabe si ha sufrido alguna lesión y no ha ido al médico. Que él lleva viviendo en Suiza desde el año 2014. Que desde que llegó el jueves a España, él ha intentado hablar con ella y la ha llamado, pero le ha bloqueado. Que le decía que dónde estaba, que volviera a casa, pero no la ha amenazado. Que aquí no tiene sitio dónde vivir porque con sus padres no puede volver. Que su hijo ha sido testigo de casi todas las agresiones y ha visto muchas cosas y a veces ha acudido, asustado, a separarla de su padre. Que ahora está en casa de una amiga, pero no puede quedarse allí, ya que ella está teniendo problemas con su marido a raíz de que ella se ha metido en su casa con el niño. Que su relación con su familia está deteriorada y no tiene apoyo familiar. Que el padre de su hijo ha viajado a España, en octubre vino a ver al niño y también vino por sorpresa en Navidades. Que su miedo es que él venga a España a por ella y a hacerle daño por todo lo que le ha dicho en Suiza. Que él no está bien de la cabeza. Que antes de febrero nunca la había forzado sexualmente. Que en 2014 fue condenado por un problema que tuvo con ella y cumplió la pena. Que no quiere volver con él porque no va a cambiar. En dicho momento se escuchó un audio, en el que él indicaba: 'tráeme al niño, que la policía te está buscando, ¿eh?'. Que también le mandó un e-mail y ella le ha bloqueado en WhatsApp, pero no sabe cómo bloquear el correo.
En el auto recurrido la Ilustrísima Magistrado Juez a quo acordaba que no había lugar a la adopción de medidas cautelares en favor de la denunciante, considerando que los indicios de criminalidad en contra del investigado se sustentaban en las manifestaciones de la denunciante sobre las presuntas amenazas y agresiones, de tipo físico y sexual, sufridas a manos de su pareja en el domicilio en el que han estado conviviendo en Suiza desde febrero de este año, sin haber formulado denuncia ni haber sido médicamente asistida, no existiendo testigos de los hechos salvo, de alguno de ellos, el hijo menor de la pareja, de siete años de edad, del cual la denunciante tiene la custodia concedida por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 8 de Madrid en sentencia del año 2014, no habiendo podido escucharse al investigado, que reside en Suiza, exhibiendo la denunciante en su declaración audios y mensajes de WhatsApp, así como un correo electrónico, remitidos el jueves pasado, día en que ella abandonó el citado domicilio con el menor sin decírselo al denunciado, en los que se limitó a preguntarle dónde estaban y a decirle que le llevase al niño, que la estaba buscando la policía.
Consideraba que, junto a los débiles indicios de criminalidad referidos, no concurría una situación objetiva de riesgo que justificase la adopción de las medidas cautelares interesadas, dadas las circunstancias de los hechos denunciados, el hecho de que, tras las presuntas últimas amenazas del investigado, la denunciante haya continuado residiendo con él unos días, sin producirse ningún incidente ni agresión, y la ausencia de contacto entre los implicados, residiendo él en otro país, donde trabaja y donde la propia denunciante se trasladó en febrero con el niño para residir junto a él, sin que conste que, tras el regreso España de madre e hijo el jueves pasado, el investigado haya intentado aproximarse a ella, siendo los antecedentes entre las partes los atinentes a un procedimiento de vejaciones del año 2014, en el que el investigado fue condenado y la condena cumplida.
Como indicaba en el auto recurrido la Ilustrísima Magistrado Juez a quo, no concurren en el supuesto de autos los requisitos exigidos en el artículo 544 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que exige para el dictado de la orden de protección para las víctimas de violencia doméstica la existencia de indicios fundados de la comisión de un delito o falta (ahora, delito leve) contra la vida, integridad física o moral, libertad sexual, libertad o seguridad de alguna de las personas mencionadas en el artículo 173.2 del Código Penaly que resulte una situación objetiva de riesgo para la víctima que requiera la adopción de alguna de las medidas de protección reguladas en este artículo.
A la vista de la denuncia interpuesta por la recurrente y su declaración en sede judicial y habida cuenta de que aún no ha sido tomada declaración al denunciado, que reside habitualmente en Suiza, no existen más que indicios débiles de la comisión de delito por parte del mismo, habida cuenta de que las afirmaciones de la denunciante no se encuentran corroboradas por ningún otro indicio de prueba, tal como partes de lesiones causadas en las supuestas agresiones o en las violaciones que alega haber sufrido o mensajes o correos de contenido amenazante o intimidatorio.
Por otra parte, la existencia de una anterior denuncia no puede considerarse como indicio corroborador de los hechos denunciados en la actual, del mismo modo que tampoco puede serlo la existencia de antecedentes penales del denunciado por dos delitos de hurto cometidos en el año 2006, un delito de lesiones cometido en el año 2009 o una condena del año 2016 en Suiza por un delito consistente en poner un vehículo automóvil a disposición de un conductor sin el permiso requerido, condena que fue suspendida.
Asimismo, tampoco ha quedado acreditada la existencia de una situación objetiva de riesgo para la integridad física de la denunciante, máxime habida cuenta de que el denunciado reside en Suiza y ella en España.
En cuanto a las diligencias de investigación solicitadas, no consta que fueran propuestas en su día en el Juzgado y, en todo caso, resultan superfluas e innecesarias, ya que, en cuanto al cotejo de los mensajes aportados por la denunciante, obrantes a los folios 50 a 52, a efectuar por la Letrado de la Administración de Justicia, de los mensajes de WhatsApp aportados por la denunciante, en la que ésta reprochaba al denunciado que la insultaba, amenazaba y pegaba, no resultaba el reconocimiento de los hechos por parte del denunciado y, en cuanto a la declaración del hijo menor de edad, dada de corta edad del mismo, de siete años, dicha diligencia se considera totalmente improcedente.
Todo ello nos conduce a la desestimación del recurso y a la confirmación de la resolución recurrida.
Asimismo, en auto posterior (auto nº 1631/2019, de 07.10.20, en RAV 1575/2020), se consideraba:
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Por abogada en representación de María Rosario se interpone recurso de apelación directa contra auto de 07.05.20 (DP 377/2020), de la Juez del JVM 5 de Madrid que desestima la orden interesada. Afirma que se cumplen los requisitos. Que en esta clase de procedimientos es suficiente la declaración de la víctima. Que consta como documental el parte de lesiones. Que el investigado se encuentra en -afirma- Bruselas. Que 'no estamos hablando de un daño futurible sino de un daño que es posible'. Interesa la estimación del recurso de apelación.
El/La Fiscal, en escrito de 21.08.20, se opone al recurso presentado. Que ya en comparecencia del art. 544 bis de 07.05.20 el Ministerio Fiscal no interesó orden de protección porque no consideró que había una situación objetiva de riesgo ni indicios de criminalidad. Refiere insuficientes indicios y pruebas que acrediten la comisión del hecho denunciado, que no justifican a priori la adopción de la orden. Que el auto debe ser confirmado (f 235).
SEGUNDO.- La Juez del JVM 5 de Madrid, en su auto de 07.05.20, considera que la sola declaración de la denunciante (refiriendo que en enero de 2020 se trasladó a Suiza a vivir con el denunciado, que en Suiza fue agredida desde febrero, en concreto el 30.04.20, y que el denunciado permanece en Suiza), no habiéndose podido tomarle declaración, no supone existencia de situación objetiva de riesgo, que la denunciante decidió marchar a Suiza una vez que ya había roto la relación. No hay ningún indicio de que vaya a regresar a España. Que el temor manifestado por la denunciante es un futurible, sin base en dato objetivo alguno, habiendo aquella manifestado que el denunciado no se ha puesto en contacto con ella.
La Juez del JVM 5 de Madrid dicta otro auto, de igual fecha 07.05.20, acordando la inhibición en favor del JVM 8 de Madrid, órgano remitente de las presentes actuaciones en sus DP 377/2020.
TERCERO.- Preciso es señalar, a los fines de su contextualización, que en relación con previa denuncia de la ahora recurrente, que consta en las presentes actuaciones, esta Sección dictó auto en RAV 1822/2019 , del siguiente tenor:...
Alegaba en su recurso que su patrocinada había relatado una situación de maltrato crónico, que se había extendido a lo largo de más de siete años, habiéndola denunciado en el Juzgado de Violencia número 8 de Madrid, aunque posteriormente perdonó a su pareja.
Señalaba que fue convencida por el denunciado para trasladarse a vivir a Suiza, entre otras cosas, por encontrarse completamente deterioradas todas sus relaciones familiares, dado que estaba viviendo con su madre, que no quería que continuara en su domicilio, animándola a trasladarse con él, diciéndole que no era tan mal chico. Que había estado encerrada en una casa, dependiendo completamente del denunciado para todas sus necesidades económicas y las de su hijo de siete años, en una convivencia en la que él la pegaba, insultaba, amenazaba, agarraba del cuello y violaba cuando lo consideraba oportuno, llegando a decirle, cuando ella le manifestó que quería volver a España, que iba a volver en una caja de pino.
Consideraba que las declaraciones de su patrocinada reunían los requisitos jurisprudenciales de persistencia en la incriminación, ausencia de móviles espurios y verosimilitud, existiendo indicios periféricos que las corroboraban, como la denuncia en el Juzgado número 8 de Madrid y los antecedentes penales del denunciado, todos ellos con un componente de violencia.
Indicaba que era indicio de la situación objetiva de riesgo y de la comisión del delito el hecho de que la denunciante se viniera de Suiza sin un euro en el bolsillo, con ayuda de unos billetes que le compró un amigo, con su hijo de siete años de la mano y lo puesto, pudiendo el denunciado, con poder adquisitivo suficiente, venir a España y dirigirse al encuentro de su patrocinada.
Consideraba que era necesaria la toma de declaración del menor y que la Letrado de la Administración de Justicia realizara el cotejo de la conversación de WhatsApp aportada, decretándose la medida cautelar solicitada.
SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación al recurso solicitó la confirmación de la resolución recurrida.
...CUARTO.- Recordado lo anterior, es lo cierto que los hechos se denuncian como acaecidos en Suiza, declarando la ahora recurrente en el JVM 5 de Madrid (f 198), entre otros extremos, que la misma se fue a dicho país el 11 de enero de 2020, ya que decide ir a Suiza 'para reanudar la convivencia' (f 199); que él no tiene intención de volver a España, que dejó a su hijo con sus padres.
El informe de la médica forense se efectúa considera un parte del Samur de 05.05.20 (siendo que la agresión se refiere de 30.04.20), parte este en el que consta una contusión evolucionada en región frontal izquierda, sin información de, entre otros extremos, su posible data (f 191); siendo que denunciado que el golpe lo fue con el puño cerrado a la altura de la ceja izquierda (f 142), el referido informe de la médica forense, sin mencionar la ceja, indica 'contusión antigua amarillenta en región frontal izquierda' (f 191).
La propia ahora recurrente refiere inexistencia de testigos.
Así las cosas, sin entrar en otras consideraciones, valoradas las diligencias por la Juez de instancia en lo referido a su veracidad y credibilidad, bajo los principios de contradicción y de inmediación, ningún dato se aporta que permita considerar, en los términos legal y jurisprudencialmente exigibles, la existencia de una situación objetiva de riesgo, ni llegar, razonada y razonablemente, a conclusión distinta de la Juez a quo, atendido además al tiempo en que lo fue, debiendo estarse a lo que se acordará...
QUINTO.- Sentado lo anterior, es lo cierto que el examen de las actuaciones remitidas permite considerar que las alegaciones que se efectúan no son sino un continuum de las que efectuara en los previos recursos ya resueltos, consideradas ya en las resoluciones de Sala, transcritas que han sido en lo esencial en el FD precedente.
Nada nuevo alega. No procede sino la remisión a los razonamientos ya expuestos en cuanto devienen aplicables a las cuestiones que se reiteran, si bien pretendiendo la revocación de la decisión en la instancia, siendo sabido en relación a la fundamentación por remisión que entre otras las SSTC 184/1.988, de 13 de octubre y 25/1.990, de 19 de febrero, recuerdan que no dejan de ser fundamentación en tanto los razonamientos judiciales guarden relación y sean proporcionados y congruentes con el problema que se resuelve y que, a través de los mismos, puedan las partes conocer el motivo de la decisión a efectos de su posible impugnación y permitan a los órganos judiciales superiores ejercer su función revisora que les corresponde. Ello acaece en el caso que nos ocupa, siendo dable reiterar la improcedencia de investigaciones meramente prospectivas ( STS 2ª 29.04.15).
Habiéndose acordado, al amparo de los arts. 779.1.1º, 641.1º LECr y concordantes, tras la práctica de las diligencias que se consideraron esenciales, el sobreseimiento provisional, que no libre, procede ser mantenido.
SEXTO.- Las costas devengadas en esta instancia se declaran de oficio, vistos los arts. 240LECr y concordantes.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
La Sala Acuerda DESESTIMAR el subsidiario recurso de apelación interpuesto por Procuradora en representación de la denunciante María Rosario se interpone subsidiario recurso de apelación contra auto de 28.06.21 del Juez del JVM 8 de Madrid (DP 471/2019), que desestima el previo recurso de reforma contra auto de 18.05.21 del referido Juez, declarando de oficio las costas devengadas en esta alzada.
Remítase testimonio de este auto al Juzgado Instructor para su conocimiento y efectos pertinentes.
Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, a las que se hará saber las indicaciones que contiene el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Asimismo llévense a efecto las anotaciones, inscripciones, comunicaciones y/o remisiones, en el modo y en los términos normativamente establecidos, a las personas y/o a/en los órganos correspondientes, con arreglo a la normativa vigente.
Contra el presente no cabe recurso.
Así por este nuestro auto lo acordamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
