Auto Penal Nº 1698/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 2192/2021 de 24 de Noviembre de 2021

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035

Teléfono: 914934469,4470,4471

Fax: 914934472

NEG. 5 / JU 5

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37051030

N.I.G.: 28.079.00.1-2021/0076444

Apelación Autos Violencia sobre la Mujer 2192/2021

Origen:Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 05 de Madrid

Diligencias previas 348/2021

Apelante: D./Dña. Marisa

Procurador D./Dña. ANDREA DE DORREMOCHEA GUIOT

Letrado D./Dña. JUAN GONZALO OSPINA SERRANO

Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL

AUTO Nº 1698/2021

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. FRANCISCO JAVIER MARTÍNEZ DERQUI (Presidente)

D. JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ (Ponente)

D. JULIO MENDOZA MUÑOZ

En Madrid, a veinticuatro de noviembre de dos mil veintiuno.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación de Dª. Marisa se interpuso recurso de apelación contra el auto dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 5 de Madrid, en sus DPA. núm. 348/2021, el núm. 739/2021, de fecha 6/07, por el que se decretó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, recurso que fue impugnado por el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.-Admitido a trámite el recurso de apelación, se remitió a esta Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, con emplazamiento de las partes, y el día 24/11/2021 se celebró la correspondiente deliberación, quedando entonces el recurso pendiente de resolución, siendo previamente designado como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Javier María Calderón González, quien expresa el parecer unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la aludida representación de Dª. Marisa, según escrito de 21/07/2021, se fundamenta su recurso en sostener, discrepando de la resolución recurrida, la existencia de indicios incriminatorios que determinaban que debiese considerarse que el archivo de la causa era prematuro, al no haberse practicado ni una sola diligencia de investigación.

Se consideró por esa representación que concurrían indicios racionales de criminalidad por un delito de quebrantamiento de medida cautelar, toda vez que en las DPA núm. 733/2019, se dictó auto de fecha 2/08/2019, por el que se acordó las prohibiciones de aproximación, y de comunicación de ?D. Cristobal, de manera directa o personal, o por cualquier medio escrito, telefónico, postal, telemático, o través de terceras personas o de cualquier índole, con su patrocinada, y que pese a ello se habían realizado publicaciones por parte del denunciado, en fecha 26 y 29/03/2021 relativas a un escrito del Ministerio Fiscal en el que constaba en nombre de su mandante en relación a un procedimiento todavía no enjuiciado; de una fotografía de su representada en distintas revistas y publicaciones, y a través de la red social TWITTER, publicando noticias de revistas, y vulnerando todas aquellas prohibiciones.

Se expuso, igualmente, que el actuar del denunciado había causado desasosiego en su representada, temiendo por su integridad física, dada la obsesión de esa persona con su mandante. Se dijo, como reconocía el propio auto impugnado, que la publicación del nombre y los apellidos de su mandante, constituía un claro acto de comunicación, como el hecho de publicar fotografías de la misma, y más aún cuando el propio denunciado etiquetaba a medios de comunicación para lograr que el mensaje llegase a su representada.

Y con extensa cita doctrinal -que se da por reproducida- en relación al delito de quebrantamiento, se incidió que no se había practicado ni una sola de las diligencias de investigación interesadas por esa representación en su escrito de denuncia - que se dan igualmente por reproducidas- habiéndose decidido el sobreseimiento y archivo de una manera, según se dijo, completamente incoherente.

Y según el concreto suplico del recurso interpuesto, se interesó la revocación del auto de fecha 6/07/2021, y que se dictase otro por el que se acordase la práctica de las diligencias de investigación interesadas en el escrito de denuncia, habida cuenta de la existencia de indicios suficientes de criminalidad.

Por el Ministerio Fiscal, en su escrito de impugnación de fecha 17/09/2021, tras hacer expresa referencia a la denuncia judicial interpuesta, así como a los hechos en ella reflejados, incluida la documental aportada, junto a noticias de prensa que determinaban las revistas y medios de comunicación, se expuso que, pese a estar vigentes las medidas de prohibición de comunicación personalmente entre el Sr. Cristobal con Dª. Marisa, de manera directa, por cualquier medio escrito, telefónico, postal, telemático, o a través de tercera persona o de cualquiera índole, lo cierto era que no se apreciaba que el denunciado hubiese hecho caso omiso a las obligaciones judiciales en su momento impuestas, no dejando de ser aquellas simples comentarios o reflexiones, que nada afectaban al cumplimiento de los elementos del tipo del art. 468.2 CP.

Se sostuvo, además, con referencia a los motivos argüidos en el recurso, que solo se podían compartir, en su integridad, los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida, al considerar de lo instruido, que no se apreciaban indicios suficientes de criminalidad por el indicado delito de quebrantamiento, al ampararse el comportamiento y comentario llevados a cabo por el denunciado en el derecho constitucional a la libertad de expresión, más allá que la denunciante considerase que era una forma de comunicación con ella. Se dijo también que por ello no se podían compartir, totalmente, las afirmaciones realizadas por la Parte Recurrente, porque más allá que su testimonio pudiese ser creíble y verosímil, no se podía obviar el acontecer de los hechos aportados documentalmente, siendo por ello por lo que la Instructora había dictado una resolución ajustada a la legalidad, la cual estaba debidamente motivada, lo que determinaba que no se contase con elementos de juicio, y de prueba suficientes para continuar las actuaciones, y poder así formular una acusación fundada en derecho.

Por la Magistrada-Juez a quo, en su auto de fecha 6/07/2021, con descripción de los hechos reflejados en la denuncia -que se vuelven a dar por reproducidos-, se expuso que tales publicaciones del denunciado en su página de INSTAGRAM y de TWITTER no podían integrar el tipo penal de quebrantamiento de medida cautelar del art. 468.2 CP, y ello con descripción de la prohibición de comunicación impuesta en el auto dictado por ese mismo Juzgado de fecha 2/08/2019, que fue notificado ese mismo día, el cual estaba en vigor.

Se mantuvo, igualmente, que los mensajes objeto de denuncia hacían referencia a una noticia respecto al archivo de la causa en la que estaba investigado ?D. Cristobal, relativo a la publicación en INSTAGRAM del escrito de Ministerio Fiscal solicitando su libre absolución, con referencia a la noticia de la Revista Semana, así como de otra noticia de ESDIARIO. Se consideró que tales publicaciones no podían ser consideradas como acciones realizadas contra Dª. Marisa, lo que constituía el objeto de la prohibición impuesta a ?D. Cristobal, sino información sobre un procedimiento judicial que afectaba a ambos, habiendo éste emitido su opinión en redes sociales sobre noticias referidas a la denunciante, máxime cuando se trataba de un procedimiento judicial en el que el mismo era el investigado, y entendiéndose que todas esas publicaciones estaban amparadas por la libertad de expresión, y sin que ninguno de esos mensajes supusiesen un acto de comunicación.

Y respecto a la publicación del escrito del Ministerio Fiscal, se dijo también que no se trataba de un supuesto delito de quebrantamiento del art. 468.2 CP, sin perjuicio de las responsabilidades en las que pudiera incurrir por publicar una documentación que formaba parte de un procedimiento penal en trámite, y que no era pública, que, en cualquier caso, no serían objeto de responsabilidad competencial de ese Juzgado.

Y por todo ello, y de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 779.1.1º y 641.1 LECRIM, se decretó el sobreseimiento provisional de las actuaciones.

SEGUNDO.- Centrada así la cuestión, y principiando por las diligencias de investigación pretendidas ante esta alzada, que se solicitaron en el escrito de denuncia (folios 2 a 35), ha de precisarse, según el iter procesal habido en la causa, que la Magistrada de Instrucción, en auto de fecha 21/04/2021, la tuvo por recepcionada, decretándose en su Parte Dispositiva del auto de incoación de diligencias previas, dando por personada a la representación procesal de la denunciante, la práctica de una única diligencia, es decir, expedir oficios para acreditar la vigencia de la orden de alejamiento, con el requerimiento efectuado al denunciado, y de su vigencia en la fecha de los hechos. Y sin que esta resolución fuese objeto de recurso alguno.

Ha de recordarse ante tal circunstancia, que es doctrina reiterada la que afirma ( STS núm. 657/2012, de 19/07 y núm. 129/2016 de 23/02) que el ámbito de la casación y en general de los recursos -hoy apelación- se ciñe estrictamente a las cuestiones, temas o pretensiones que fueron planteadas formalmente en la instancia por las partes. No pueden introducirse 'per saltum y ex novo' cuestiones diferentes, hurtándolas del necesario debate contradictorio y de una primera respuesta que podría haber sido objeto de impugnación por las otras partes. Es consustancial al recurso de casación -insistimos, ahora apelación- circunscribirse al examen de los posibles errores legales que pudo cometer el Juzgador de instancia al enjuiciar los temas que las partes le plantearon ( SSTS núm. 545/2003 de 15/04, núm. 1256/2002 de 4/07, núm. 344/2005 de 18/03 o núm. 157/2012 de 7/03). Y es por ello, que este Tribunal ad quem, en el ámbito de actuación, no puede pronunciarse sobre la necesidad o no de la práctica de ciertas diligencias de investigación, la cuales no fueron ni instada, en tiempo y forma, como antes se ha expuesto, ni reiteradas por la propia parte en el trámite legalmente establecido.

A mayor abundamiento, como sostiene la jurisprudencia ( STS núm. 290/2019, de 31/05, núm. 84/2018, de 15/02, y núm. 54/2008 de 8/04), 'es consustancial al recurso de casación, dada su naturaleza de recurso devolutivo, que el mismo se circunscriba al examen de los errores legales que pudo cometer el Juzgador a Tribunal de instancia al enjuiciar los temas que las partes le plantearon, sin que quepa 'ex novo y per saltum' formular alegaciones relativas a la aplicación o interpretación de preceptos sustantivos no invocados, es decir, sobre cuestiones jurídicas no formalmente planteadas ni debatidas por las partes. Esta Sala necesita resolver siempre sobre aquello que antes ha sido resuelto en la instancia tras el correspondiente debate contradictorio ( SSTS núm. 1237/2002, de 1/07 y núm. 1219/2005, de 17/10). En caso contrario, el Tribunal de Casación -hoy apelación- estaría resolviendo por primera vez, es decir, como si actuase en instancia, y no en vía de recurso, sin posibilidad de ulterior recurso sobre lo resuelto en relación con estas cuestiones nuevas ( SSTS núm. 1256/2002 de 4/07 y núm. 545/2003 de 15/04)'.

El motivo invocado, en consecuencia, debe ser desestimado.

TERCERO.-Ha de indicarse también, como ya se hizo mención en el auto de fecha 23/03/2021, dictado en el RAV núm. 385/2021, con iguales Partes Procesales que, conforme el art. 777LECRIM, en el procedimiento abreviado se han de practicar las diligencias necesarias encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias del hecho, las personas que en él hayan participado y el órgano competente para su enjuiciamiento, a fin de que una vez practicadas, dictándose una vez realizadas sin demorar las diligencias pertinentes cualquiera de las resoluciones a que se refiere el art. 779LECRIM, entre las que se encuentra el sobreseimiento de las actuaciones, conforme al art. 641 de igual Ley Rituaria, si no aparece debidamente justificada la perpetración del delito que dio lugar a las actuaciones.

La fase instructora del procedimiento penal, a tenor de los arts. 299, 777.1 y 795 LECRIM, está dirigida al esclarecimiento de hechos en apariencia delictivos y de las circunstancias que puedan influir en su calificación, así como a la identificación de las personas que pudieran haber participado en aquellos, de forma que si tras esa indagación se advirtieren indicios racionales de criminalidad, esto es, datos objetivos derivados de la investigación penal de los que quepa deducir razonablemente un juicio provisional de responsabilidad penal respecto de persona concreta, estará justificada la continuación del procedimiento por los trámites que corresponda; pero si tras la investigación que se desarrolla bajo la dirección del Juez de Instrucción, las diligencias practicadas no aportan esos indicios, debe procederse al sobreseimiento de las actuaciones. En este sentido, la doctrina ( ATS de 31/07/2013), señala como ante unos hechos, que de ser ciertos, tendrían relevancia penal, 'habrá que acordar la continuación del procedimiento ( art. 780.1) salvo que no aparezca 'suficientemente justificada su perpetración' en la fórmula del art. 779.1.1ª y 798 LECRIM, en cuyo caso habrá que decretar 'el sobreseimiento que corresponda', que será el previsto, bien en el art. 637.1º, bien el contemplado por el art. 641.1º, supuestos ambos de fronteras poco nítidas y de eficacia muy dispar (el primero lleva aparejado el efecto de cosa juzgada del que carece el segundo). Parece que la terminología del art. 779.1. 1ª evoca el art. 641.1º, aunque no puede rechazarse en este momento la adopción de la otra resolución: no sería lógico vedar al Instructor ese tipo de decisión en este instante, y autorizárselo en un momento inmediatamente posterior (art. 783.1), además, también en discrepancia con la petición de apertura de juicio oral de alguna acusación'. La posibilidad del Instructor (sigue diciendo dicha resolución), de decretar el sobreseimiento asume el papel del juicio de acusación en este modelo procesal: para entrar en el acto del juicio oral no basta con una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación (art. 782.2). Es necesario, además, que un órgano con funciones jurisdiccionales considere 'razonable' esa acusación, lo que en el procedimiento abreviado se lleva a cabo, eventualmente, en un doble momento: al elegir por alguna de las opciones legales en el trámite del art. 779; o, en su caso, una vez que las acusaciones han exteriorizado su pretensión, al decretar la apertura del juicio oral (art. 783.1).

El canon de 'suficiencia' de los indicios no es diverso en cada uno de esos momentos. Por eso algunos han criticado esa duplicidad. No tendría sentido mantener en manos del Instructor las llaves para cerrar el trámite procesal por razones que ya descartó al adoptar la resolución prevista en el art. 779.1.4ª. No obstante, ese filtro duplicado no solo se explica por vicisitudes legislativas: tiene su razón de ser. La acusación puede hacer pivotar su pretensión en extremos diferentes de los valorados por el Instructor, o puede aportar datos que permitan aquilatar la decisión anterior. En consecuencia, pueden surgir razones antes no evaluadas para denegar la apertura del juicio oral, pese a las gotas de contradicción que eso puede comportar con la decisión, que ha de ser motivada, casi inmediatamente anterior, de continuar el trámite de preparación del juicio oral ( arts. 780 y ss. LECRIM).

Interesa este discurso para también destacar que, si se considera procedente cualquier género de sobreseimiento, este es momento apto y procedente para acordarlo, sin que sea ni necesario, ni siquiera procesalmente lo más correcto, aguardar a que las acusaciones hayan fijado posición exteriorizando una pretensión formal acusatoria. La reforma de 2002, en sintonía con lo que ya había ensayado la jurisprudencia constitucional ( STC 186/1990, de 15/11) ha resaltado esa función de la resolución del art. 775.1.4 y, por contraste, de su reverso -el sobreseimiento-. Solo procede aquélla si 'está justificada de forma suficiente' la comisión del delito. Y es que la fase preliminar de investigación en el proceso penal sirve no solo para preparar el juicio oral sino también para evitar la apertura de juicios innecesarios. La decisión del art. 779.1.4 es mucho más que un acto de trámite'. Así mismo, respecto a que significa 'justificación suficiente' de la perpetración del delito, dicha Sala, señala que 'esta decisión despliega en el procedimiento abreviado una función paralela a la del procesamiento en el procedimiento ordinario. Por tanto, la cota indiciaria exigible es equiparable a los 'indicios racionales de criminalidad' mencionados en el art. 384LECRIM. Son algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada. Es necesaria la probabilidad. Solo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. La probabilidad de comisión del delito, se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral. Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta. Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional. El procesamiento exige que la hipótesis de la comisión del delito y la participación en él del inculpado sea al menos tan posible o fuerte como la contraria. Estamos en un escalón superior al necesario para tomar declaración como imputado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales...'.

CUARTO.-Debe, igualmente, recordarse, como también se dijo en el RAV núm. 385/2021, en relación al delito objeto de investigación, un supuesto quebrantamiento de medida cautelar, expresamente afirmado en el escrito de interposición, que los requisitos que caracterizan a este ilícito penal son los siguientes: a).- el elemento normativo consistente en la previa existencia de una condena, o imposición de una medida de seguridad previa, acordada judicialmente; b).- el elemento objetivo o material consistente en la acción natural descrita por el verbo quebrantar, en el sentido de incumplir, infringir, desobedecer o desatender la condena; y c).- el elemento subjetivo, consistente en el dolo típico, entendido éste como conocimiento de la vigencia de la condena que pesa sobre el sujeto y conciencia de su vulneración, sin que para el quebrantamiento punible sea necesario que el sujeto actúe movido por la persecución de ningún objetivo en particular, o manifestando una especial actitud interna, como viene manteniendo de forma sostenida esta misma Sección (por todas la STAP Madrid, Sección 27, de 15/09/2021, dictada en el RSV núm. 1201/2021).

La jurisprudencia (STAP de Madrid, Sección 6º, núm. 134/2014, de 13/03) en relación al elemento subjetivo de este delito también ha señalado que este ilícito penal es acto doloso, excluyéndose las formas imprudentes, debiéndose entender por dolo 'el conocimiento de la prohibición judicial de sus pormenores y de las consecuencias de su incumplimiento (elemento cognoscitivo), y a pesar de ello, la voluntad de incumplirla (elemento volitivo)' (STAP Madrid, Sección 27, de 15/10/2007), no siendo necesario, como ya se ha dicho, que el sujeto actúe movido por la persecución de ningún objetivo en particular, o manifestando una especial actitud interna (STAP Soria, Sección 1ª, de 19/02/2007). No requiere, en consecuencia, el delito del art. 468.2 CP, además de este dolo, ningún otro elemento subjetivo del injusto ( STS 8/04/2008 y STAP Vizcaya 8/05/2006, y Jaén 21/03/2006, y Murcia 23/07/2007).

Conviene también precisar -como ya se expuso en nuestra anterior resolución de 23/03/2021- según doctrina sentada por el Tribunal Supremo, en concreto, por la STS, Sección 1ª, núm. 664/2018 de 17/12, que, a través de la misma, se ha zanjado las dudas doctrinales existentes sobre el elemento subjetivo del injusto de este ilícito penal, al afirmar que 'en consecuencia, para apreciar el dolo en el delito de quebrantamiento del artículo 468.2 CP, a falta de otra explícita mención en el tipo, bastará con acreditar el conocimiento de la vigencia de la medida o pena que pesa sobre el acusado y de que se produce su vulneración mediante cualquier comunicación con la víctima o el acercamiento a ella más allá de los límites espaciales fijados. Incluir las razones que determinan la actuación del sujeto como elemento subjetivo del tipo, exige que el precepto así lo consigne. Fuera de tales supuestos tal posibilidad queda descartada. La jurisprudencia ha deslindado los conceptos de dolo y móvil del delito. El primero se colma cuando el autor sabe lo que hace y quiere hacerlo, con independencia de cuales sean las motivaciones que le determinaron a actuar como lo hizo. Los móviles o la intencionalidad de su actuación no conforman aquél ( SSTS núm. 735/2013 de 10/10, núm. 260/2016, de 4/04 y núm. 376/2017 de 24/05). Recordaba la STS núm. 1010/2012 de 21/12, con cita de otros precedentes, que el dolo no debe confundirse con el móvil, pues en tanto que el primero es único e inmediato, el segundo es plural y mediato, de modo que mientras no se incorpore el móvil o ánimo especial al tipo de injusto, no tendrá ningún efecto destipificador, sin perjuicio de los efectos que produzca a través de las circunstancias modificativas que pudieran operar. Ello hace preciso distinguir el dolo del móvil del delito, exigiendo el tipo penal el primero de ellos, cualesquiera que sean las motivaciones que en su fuero interno pudieran llevar al autor a actuar del modo en que lo hizo ( STS núm. 90/2016, de 17/02). En consecuencia, como indicaron las SSTS núm. 990/2012 de 18/10, núm. 688/2013 de 30/09, núm. 439/2014 de 10/07 y núm. 553/2015 de 6/10, los móviles que guían la conducta del autor son irrelevantes en la construcción dogmática del tipo subjetivo. Carece de relevancia si el autor realiza la acción con intención de hacer un favor, de complacencia, por afinidad personal o para cualquier causa, o por un fin altruista, o de odio, venganza o envidia e incluso por motivos socialmente valiosos como la solidaridad, la amistad o el amor'.

QUINTO.-Indicar, además, que es igualmente doctrina plenamente sentada ( STS núm. 14/2010 de 28/01) la que afirma que 'cuando existe una duda objetiva debe actuar el efecto garantista de la presunción constitucional, con la subsiguiente absolución del acusado. Sin que aquella duda sea parangonable a la duda subjetiva del juzgador, que puede asaltarle pese al colmado probatorio que justificaría la condena. Esta duda también debe acarrear la absolución, pero fuera ya del marco normativo de exigencias contenidas en el derecho fundamental a la presunción de inocencia; por cuanto la necesidad, socialmente destacada, de tutelar con la máxima contundencia la libertad, en todas sus manifestaciones no puede conducir al debilitamiento de los principios fundamentadores de un Derecho Penal democrático, como son, entre otros, la proporcionalidad, culpabilidad y legalidad, forzando una interpretación extensiva de los tipos penales', que, en este caso, aludía al delito del art. 163 CP.

Igualmente, el Tribunal Supremo, en STS núm. 660/2003 de 5/05 mantiene a este respecto, que no es válida 'una interpretación extensiva contraria al reo y que esta proscrita en el ordenamiento penal', criterio que es, a su vez, seguido de forma persistente por las Audiencias Provinciales, como la de Barcelona (STAP Sección 20, núm. 353/2018 de 15/05) que, precisamente, sobre sus elementos de este delito de quebrantamiento, sostiene que tal interpretación 'supondría una interpretación extensiva contra reo', afirmando que 'en todo caso reiteramos que la ausencia de fijación de distancia de alejamiento de la vivienda bien como domicilio, bien como lugar donde pudiera hallarse frecuentemente, se alza como un requisito insalvable para considerar configurado el delito normativo, y en consecuencia la concurrencia de los requisitos necesarios para apreciar dicho delito de quebrantamiento'. Y asimismo, por la Audiencia Provincial de Almería, Sección 2ª, núm. 141/2016 de 31/03, que también sobre las prohibiciones impuestas sostiene, en lo que puede ser de aplicación al caso de autos, que 'coincide la Sala con la parte apelante en que, cuando el auto determinante de la medida no especifica otra cosa, la distancia a guardar debe ser medida en camino transitable, no en línea recta; ello es así, en primer lugar porque, a falta de mayor concreción, ésta es la interpretación más favorable, debiendo eludirse en lo posible la interpretación extensiva 'ad malam partem' contra el encausado y, en segundo lugar, porque parece más acorde con la realidad que sirve de base a la medida, consistente en que se evite el tránsito de proximidad con la persona protegida por la orden de alejamiento y con su domicilio'.

A ello, debe añadirse los concretos términos del auto de fecha 2/08/2019, dictado por el Juzgado núm. 5, en sus DPA. núm. 733/2019, el núm. 817/2019, que, en su Parte Dispositiva, en su parágrafo 2º, dispuso: 'PROHIBIR a ?D. Cristobal comunicarse personalmente de manera directa o personal, por cualquier medio escrito, telefónico, postal, telemático, a través de terceras personas, o de cualquier otra índole, con Dª. Marisa', con apercibimiento de poder incurrir en un delito de quebrantamiento de medida cautelar, además de indicar que tales medidas se mantendrán hasta tanto no se dictase resolución firme que ponga fin a ese procedimiento, o fuesen sustituidas o dejada sin efecto por nueva resolución.

Y entendiendo, según dispone el DRAE -como igualmente sostuvimos en el RAV núm. 385/2021- que el termino gramatical 'comunicar' significa, conforme a sus diferentes acepciones: '1. Hacer a una persona partícipe de lo que se tiene; 2. Descubrir, manifestar o hacer saber a alguien algo; 3. Conversar, tratar con alguien de palabra o por escrito; 4. Transmitir señales mediante un código común al emisor y al receptor; 5. Establecer medios de acceso entre poblaciones o lugares; y 6. Consultar con otros un asunto, tomando su parecer'.

QUINTO.-Pues bien, y dando de nuevo por reproducidos las publicaciones, los tweet, o comentarios, de TWITTER, obrantes en autos, con referencia a ciertas publicaciones de ámbito social, y coincidiendo con la Instructora, ha de entenderse que aquellos comentarios y/o publicaciones en redes sociales, ya mencionadas, no pueden considerarse como actos de comunicación, directa o personalmente dirigidos, siquiera a través de terceras persona, hacia la persona beneficiada por esa orden de protección, la hoy Recurrente, atendiendo a los concretos y exactos términos del art. 468.2 CP, en relación con los arts. 48 y 57 CP, dada la imperiosa necesidad, según sostiene la doctrina antes aludida, de no realizar una interpretación extensiva del elemento objetivo de este ilícito penal, es decir, quebrantar y/o vulnerar tal prohibición de comunicación, en los términos ya antes reseñados.

Y sin necesidad de entrar a analizar y valorar los concretos términos gramaticales de unos o de otros, ya que, al caso, de autos, carecen de la necesaria significación, atendiendo al ilícito penal objeto de investigación, en el que la valoración de su elemento subjetivo, ha de descartarse el móvil o finalidad, y debe únicamente atenderse a la concurrencia de un ánimo, o dolo, de quebrantar, según la jurisprudencia antes aludida.

Además, debe también señalarse, tal y como refirió la Juzgadora a quo, que aquéllos versan sobre comentarios personales relativos a un hecho judicial -sin perjuicio de la supuesta responsabilidad que, como se dijo por la Instructora, ha de entenderse extramuros del ámbito competencial atribuido por el art. 87 TER LOPJ, a los Juzgados de Violencia sobre la Mujer- expresando su autor su opinión respecto del mismo, conteniendo manifestaciones de índole subjetiva, y de critica personal sobre tal suceso, y ello, aunque la Parte Recurrente entienda que tales términos y expresiones hacen expresa referencia a ella misma, pero sin poder dejar de significar que la situación de 'desasosiego', y de temor de la denunciante, según los términos del escrito de interposición, también quedan extramuros del ilícito penal de quebrantamiento, sin perjuicio de cualesquiera otras acciones que pudiesen corresponder a la ahora Recurrente.

Indicar, como ya se aludió anteriormente, que el Excmo. Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, en STS del Pleno núm. 476/2018, de 20/07, afirmó, sobre la publicación de comentarios en redes sociales, y en concreto, en TWITTER, que debía descartarse ' la intromisión ilegítima en el derecho al honor del demandante. Las expresiones de los 'tuits' consisten fundamentalmente en opiniones, comentarios sarcásticos y críticas respecto del demandante, en relación con hechos veraces (su presencia en actos sociales en un periodo en que se encontraba de baja laboral) y sobre una cuestión que presenta un cierto interés general, como es el absentismo laboral injustificado, sin emplear expresiones insultantes o vejatorias', lo que parece, ab initio, extrapolable al supuesto ahora investigado, dadas su concretas características.

Y todo ello, sin necesidad de incidir, a mayor abundamiento, en que el ámbito constitucional de la libertad de expresión también se comprende la libertad de crítica 'aun cuando la misma sea desabrida y pueda molestar, inquietar o disgustar a quien se dirige, pues así lo requieren el pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin los cuales no existe sociedad democrática' ( STC núm. 174/2006, de 5/06).

En este sentido, como antes también expusimos, se ha manifestado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, aclarando que este derecho no puede ser acogido exclusivamente para las ideas u opiniones 'acogidas con favor o consideradas inofensivas o indiferentes, sino también para aquellas que contrarían, chocan o inquietan al Estado o a una parte cualquiera de la población' (TEDH, caso De Haes y Gijsels c. Bélgica, de 24/021997, y caso Féret c. Bélgica, de 16/07/2009).

Y sin tampoco obviar que el propio Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en relación a la vulneración del art. 10 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (por todas, Asunto Jiménez Losantos c. España (Demanda nº 53421/10), sentencia de 14/06/2016), viene manteniendo sobre el derecho a la libertad de expresión, que '...constituye une de los fundamentos esenciales de una sociedad democrática, una de las condiciones primordiales de su progreso y de la plenitud de cada persona', añadiendo que 'sin perjuicio del apartado 2 del artículo 10 del Convenio, no es solo válida para las informaciones' o 'ideas' que se reciben con agrado, o que se consideran como inofensivas o indiferentes, sino también para las que hieren, ofenden o inquietan; así lo requiere el pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura sin los cuales no existe 'sociedad democrática' (Handyside c. Reino Unido, 7 de diciembre de 1976, § 49, serie A nº 24, y Lindon, Otchakovsky-Laurens y July c. Francia [GC], nº 21279/02 y 36448/02, § 45)'.

Y sin que, conforme a los exactos términos del auto recurrido, conste prueba suficiente para poder afirmar, fuera de toda duda racional, la necesaria constancia que los mismos fuesen, necesariamente, dirigidos, como actos de comunicación - siendo tal extremo el prohibido en el auto de 2/08/2019- del investigado hacia la denunciante, la hoy Recurrente.

En base a todo lo expuesto, habiéndose acordado, al amparo de los arts. 779.1.1º y 641.1º LECRIM., tras la práctica de las diligencias que se consideraron esenciales, el sobreseimiento provisional, que no libre, en exposición razonada y razonable, el auto recurrido debe ser mantenido, no habiéndose alegado ni hechos, ni argumentos, que desvirtúen los que fueran tenidos en cuenta por la Instructora al tiempo de su dictado.

SEXTO.-Debe, por último, también recordarse -como también expusimos en el RSV núm. 385/2021- que corresponde al Juzgador a quo la pertinencia, en la fase instructora, de la valoración de la prueba indiciaria de cargo, a efectos de determinar si procede o no la continuación de la tramitación de las actuaciones o el sobreseimiento de las mismas, pudiendo hacerse mención en este punto a la doctrina constitucional ( STC de 22/04/1997 y núm. 186/1990), según la cual 'La Ley concede al Juez de Instrucción -no al Órgano de Enjuiciamiento- la facultad de controlar la consistencia o solidez de la acusación que se formula, pues la LECRIM., tras enunciar la regla general de la vinculación del Instructor con la petición de apertura del juicio, permite al Juez denegar la apertura del juicio en dos supuestos, a saber: cuando el hecho no sea constitutivo de delito, o ante la inexistencia de indicios racionales de criminalidad contra el acusado, en cuyo caso acordará el sobreseimiento que corresponda. Pero este juicio acerca de la improcedencia de abrir el juicio oral -en definitiva, de la improcedencia de la acusación formulada- de existir, es un juicio negativo en virtud del cual el Juez cumple funciones de garantía jurisdiccional', añadiéndose, además, en tal doctrina que 'el ofendido por el delito no ostenta ni un derecho absoluto a la tramitación de toda la instrucción penal, ni un derecho a la práctica de todas las pruebas que las partes soliciten - como ahora se pretende-. Tampoco se tutela constitucionalmente un derecho incondicionado a la apertura del juicio oral - como parece deducirse del escrito de interposición -. Este Tribunal tiene declarada la conformidad con los principios y normas del Ordenamiento Constitucional, tanto de los Autos de inadmisión de la 'notitia criminis', los cuales pueden dictarse 'inaudita parte', como los de sobreseimiento, pues el derecho de querella no conlleva el de la obtención de una sentencia favorable a la pretensión penal ( SSTC núm. 203/1989, núm. 191/1992, y núm. 37/1993, entre otras)'.

Es por todo ello, por lo que no puede afirmarse en esta alzada que el juicio de razonabilidad sobre los hechos objeto de investigación, objeto del actual recurso, conforme los citados elementos probatorios, y según la doctrina antes aludida, pueda entenderse que impliquen o conlleven una valoración ilógica, irracional, o carente de fundamento por parte de la Magistrada de Instancia, y ello, aunque la propia Parte Recurrente no comparta -como antes expusimos-, en el legítimo ejercicio del derecho al mantenimiento de sus pretensiones incriminatorias, esa decisión jurisdiccional, pero sin que ello comporte vulneración de derecho constitucional o legal alguno.

Procede, en consecuencia, la desestimación del presente recurso de apelación.

SÉPTIMO.-No se encuentran motivos para imponer a la Parte Apelante, por temeridad o mala fe, las costas de esta instancia, que se declaran de oficio de conformidad con lo establecido en el artículo 240.1LECRIM.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA: que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Marisa contra el auto dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 5 de Madrid, en sus DPA. núm. 348/2021, el núm. 739/2021, de fecha 6/07, por el que se decretó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones,debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla resolución recurrida, declarando de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas.

Remítase testimonio de este auto junto con la causa al Juzgado de Instrucción para su conocimiento y efectos pertinentes.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno.

ASIlo acordaron, y firman las/los Ilmas/os. Sras/es. Magistradas/os integrantes de la Sala.

Diligencia.-Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.